律師保密義務有關理論問題探討

司 莉

（河南財經政法大學訴訟法研究中心，河南鄭州450046）

律師保密義務有關理論問題探討

司 莉

（河南財經政法大學訴訟法研究中心，河南鄭州450046）

對于律師保密義務的學術探討和實踐，首先需要解決三個問題，一是關于律師保密義務產生的理論根據；二是律師保密義務的基本內涵；三是律師保密義務的范圍。這些問題直接影響著律師職業(yè)行為準則關于律師保密義務的建構，也直接影響著律師們的業(yè)務實踐。尤其是我國《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》不僅對律師保密義務內容范圍的規(guī)定不明晰，而且對于律師保密義務的對象范圍和律師保密義務的效力范圍更是沒有相應的規(guī)定，而這涉及律師保密義務的履行狀況和責任承擔，因此，更有必要進行探討。

律師；保密義務；律師保密義務范圍

目前，學界和律師界關于律師保密義務的探討日漸增多，且眾說不一，筆者認為，對于律師保密義務的學術探討和實踐，首先需要解決三個問題，一是關于律師保密義務產生的理論根據；二是律師保密義務的基本內涵；三是律師保密義務的范圍?？梢哉f，這三個問題與律師保密義務的例外情形和違反律師保密義務的責任共同構成了律師保密義務的基本理論。這些問題解決的是設立律師保密義務的必要性以及義務范圍和責任輕重等。這些基本理論問題不解決，直接影響著律師職業(yè)行為準則關于律師保密義務的建構，也直接影響著律師們的業(yè)務實踐。

對于律師保密義務的例外情形和律師違反保密義務的責任，學界已有比較一致的認識，故本文只就律師保密義務產生的理論根據、律師保密義務的基本內涵、律師保密義務的范圍這三個問題的粗淺認識，就教于同仁。

一、律師保密義務產生的理論依據

律師保密的義務，不僅是道德責任，還是法律責任，不僅要保守國家秘密、商業(yè)秘密，還對內容十分廣泛的當事人的秘密負有保密義務，如果違反，有可能導致承擔民事、行政甚至刑事責任。對律師設定如此重大責任的理論依據就在于律師——當事人的信任關系是律師——當事人關系的基礎，甚至可以說律師——當事人間的信任關系是律師制度存在的基礎之一。

（一）對抗制的訴訟制度架構是律師保密義務存在的基礎

我國目前的對抗制庭審訴訟模式，既不同于國外大陸法系的職權主義訴訟模式，也不同于英美法系的當事人主義訴訟模式，也與我國法制恢復之初的20世紀90年代以前的訴訟模式有很大區(qū)別。經過1996年《刑事訴訟法》的重大修改和近十幾年的司法改革，可以說，中國的訴訟模式，尤其是刑事訴訟模式已經“完成了被理論界稱之為審問式審判向控辯式審判的轉變?！保?］而控辯式審判方式的特點之一就是要求雙方的對抗，要求以雙方的平等武裝為前提，雙方要有同等的機會和權利，這正是律師保密義務存在的訴訟基礎。因此，很多國家在普遍規(guī)定律師保密義務的同時，還賦予律師拒絕作證的特權。

令人可喜的是，2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議對《中華人民共和國刑事訴訟法》進行了第二次修改，修正后的《刑事訴訟法》的第四十六條規(guī)定，“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪，應當及時告知司法機關?！边@標志著律師職業(yè)秘密特權制度在我國刑事訴訟領域的正式確立，具有劃時代的意義。但是，該法對律師保密特權的具體內容及行使程序均缺乏具體規(guī)定，如對權利主體、受保護信息的范圍以及操作程序等諸多問題還待明確。

（二）律師履行保密義務是有效保護當事人利益的需要

在以當事人為中心的服務理念中，需要律師傾力為當事人服務，而為了使律師能夠更有效地為當事人提供服務，在當事人——律師關系中，律師必須取得一種能夠提供建議的地位，即建議者的地位。而律師取得建議者地位的前提必須是律師與當事人之間建立了成功的信賴關系，當事人愿意將那些可能使自己陷于不利局面的信息告訴律師，并且相信律師能夠保密。只有這樣，律師才能夠為當事人提供有效的幫助，尤其是才能夠有效地勸阻或者阻止當事人進行某些不必要、不道德甚至是不法的行為，或者說，才能夠勸阻當事人進行某些浪費的舉動或者是實質上或者從長遠看是對自己不利的舉動。

（三）律師履行保密義務體現的是對個人尊嚴的尊重

在當事人向律師披露的信息中，很多內容都涉及當事人的自尊心，如果被其他人知道，也許就會產生不利于其尊嚴的效果，因此，要求律師保密，實際上是在維護當事人的尊嚴。雖然，每一個當事人只是一個個體，但是，在一個自由、民主的法治社會中，如果每一個人的尊嚴都能夠得到尊重，那么，社會的整體秩序就會處于一種有序狀態(tài)中。律師這一法律職業(yè)群體作為法治社會的精英，應該成為維護人性尊嚴的典范。因此，可以說，律師履行保密義務是人性需要在律師業(yè)務中的體現。

（四）律師履行保密義務是維護律師職業(yè)整體利益的需要

一般情況下，當事人與其所接觸的律師一般不熟悉，對其品質并不了解，之所以能夠向律師披露其最隱秘的信息，在很大程度上是出于對律師這個職業(yè)的信任，就像患者對醫(yī)生一樣。很多情況下，患者并不了解醫(yī)生個人品質，卻會將自己的健康甚至生命交付給醫(yī)生。這種職業(yè)信任的例子還有很多，如學生對教師、公眾對警察。正像患者對醫(yī)生職業(yè)的信任是依靠千百年來千千萬萬的醫(yī)生救死扶傷的行動建立起來的一樣，當事人對律師職業(yè)的信任，也是幾百年來律師們嚴格遵守職業(yè)操守的行為建立起來的。也就是說，可以信賴、可以托付的職業(yè)形象的建立和維護，需要所有從業(yè)者共同努力和共同維護。反之，某個從業(yè)者違反職業(yè)操守損害的也不僅僅是其個人的形象，而是對整個職業(yè)形象的損害，是對整個職業(yè)利益的損害。如某個律師在某個當事人面前講述了另一個當事人的事情，這個當事人就會很敏感地想到“他會不會在別的場合把我的事情也說給別人聽?。俊本蜁虼藢@個律師“是否值得信任”產生懷疑，而一旦律師失去了當事人的信任，律師和當事人之間的合同基礎就沒有了，不僅會影響律師與當事人的溝通與合作，影響律師業(yè)務辦理的質量，進而影響到委托人的利益，而且，也很容易在律師和當事人之間產生糾紛，從而使律師本人和律師職業(yè)整體的利益受到損害，從而威脅到律師整體的生存基礎。

（五）律師履行保密義務是價值沖突選擇的需要，彰顯著律師制度存在的意義

美國法學院的教科書《法律之門》提供了一個這樣的案例，可以讓我們從另外一個角度考察律師制度存在的意義。

在紐約的“快樂湖”（Lake Pleasant）有這樣一起案件：兩名律師被指定為一個被指控謀殺罪的男人辯護，當事人告訴兩名律師，他還犯有兩起不為警方所知的謀殺案。兩名律師依照當事人的指點，在一個廢棄的礦井中發(fā)現了兩具尸體，并拍了照片。然而，直到他們的當事人在幾個月后坦白了這些罪行，他們才告知警方。不僅如此，一名被害人的家長曾經向一名律師詢問過有關他們失蹤女兒的信息，這位律師否認掌握了任何信息［2］。

顯然，此例不適合在中國律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境下思考和討論，但是，從完善立法的角度思考，這個案例中提供的情形是否應該放在在律師保密義務的例外情形之中，是可以再討論和再研究的。為了更清晰地從理論上闡釋律師保密義務的理論基礎，權且借用此例來分析相關問題。

我國《律師法》第三十八條第二款規(guī)定了律師保密義務例外情形，“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外”，顯然，案例中顯示的情形不是“準備或者正在實施的犯罪”，不屬于保密義務的例外情形，即律師不能夠將“他還犯有兩起不為警方所知的謀殺案”的情況向警方透露。通過此案例我們會發(fā)現，在律師履行保密義務的時候，在有些情形下會遇到道德困境，或者說遇到利益沖突或價值沖突的情形，需要律師作出選擇。此例就存在著諸多利益沖突，一是被害人的利益保護與被告人的利益保護的沖突；二是被害人利益所代表的社會公眾的安全利益與律師職業(yè)團體利益的沖突；三是社會公眾的安全利益與律師制度存在意義之間的沖突。

目前，世界各國關于律師保密義務例外情形的規(guī)定都不包括此案例的情形，即對已經發(fā)生的犯罪不屬于律師保密義務的例外情形。這樣的立法狀況說明在上述利益沖突、價值沖突的情形下，很多國家的立法選擇了制度價值，即選擇優(yōu)先保護律師制度的存在價值。

筆者認為，“找到律師”與“能夠得到律師的有效幫助”是兩個層面的問題。律師制度存在的意義，就在于使每一個需要法律幫助的人，在他需要幫助的時候，能夠找到律師而且能夠得到沒有顧慮的、有效的幫助。我們試想，如果律師不能夠保守秘密，就像上面的案例，如果律師將“他還犯有兩起不為警方所知的謀殺案”的情況向警方透露，那么，這個被告人今后還會相信律師嗎？如果律師向警方透露“不為警方所知的謀殺案”情況的事情被媒體公開、被大眾知道，那么，所有知道這件事情的人，今后如果遇到困境需要律師幫助的時候，是否會心存疑慮？當社會公眾不信任律師的時候，律師制度存在的基礎就受到了挑戰(zhàn)，受害的將不僅僅是整個律師職業(yè)群體。回想建國之初，律師制度夭折后的情形——律師制度不存在了，每一個人無法在其需要律師的時候找到律師，或者，又如我國20世紀80年代初，律師制度恢復之初社會公眾還普遍不信任律師的情形，即律師職業(yè)整體不能夠被信賴的時候，受害最深的其實是社會大眾。這也就是為什么世界各國的立法都嚴格控制律師保密義務例外情形的原因。正是通過律師履行保守當事人秘密義務，才推進了司法的有效進行。

因此，當事人對律師的信賴，是律師履行職責的前提和基礎。只有當事人信賴律師，他才會把事實真相告訴律師，也才可能使律師全面、真實地了解情況；只有充分地了解情況，才有可能施展其業(yè)務技能，運用法律保護當事人的合法權益。如果律師失去了當事人的信任基礎，就不可能正常地開展業(yè)務，如果當事人、社會大眾甚至社會整體失去了對律師職業(yè)整體的信任，那么，律師職業(yè)的生存根基就動搖了，進而也就會威脅到律師制度存在的意義。

二、律師保密義務的基本內涵界定

從理論上看，律師保守執(zhí)業(yè)秘密的職業(yè)操守要求甚為嚴格，稍有不慎就可能造成違紀甚至違法，但是，在我國，無論是《律師法》，還是《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》，在規(guī)范條文的具體內容方面，對于律師保守秘密的義務規(guī)定的卻極為簡單①《律師法》中與律師保密義務規(guī)定相關的有四條，即第三十八條規(guī)定了律師保密義務的范圍和例外情形，第四十八條和第四十九條分別規(guī)定了律師違反保密義務泄露商業(yè)秘密或者個人隱私的和泄露國家秘密的法律責任。如果從推論的角度看，《律師法》第二十三條關于“律師事務所應當建立健全……檔案管理制度”，并有義務“對律師在執(zhí)業(yè)活動中遵守職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的情況進行監(jiān)督”的規(guī)定，也可以認為是對律師保密義務的間接規(guī)定。而《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》直接規(guī)定律師保密義務的只有第八條，即使從廣義上理解《規(guī)范》的相關規(guī)定，與律師保密義務相關的條款也只有第四條、第五十二條、第八十六條、第九十五條、第九十六條等共計五條。。既不能對律師的執(zhí)業(yè)行為進行有效指引，也不能提示廣大律師謹守此項操守，更不能為律師職業(yè)群體提供必要的保護。因此，有必要對律師保密義務的內涵進行明確界定。

（一）律師保密義務的概念

對于律師的保密義務，中華全國律師協會2009年修訂的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第八條與《律師法》規(guī)定完全相同，即“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外?！边@是產生律師保密義務的法律依據和職業(yè)操守依據，但是，根據這些規(guī)定，并不能提煉出律師保密義務的概念性定義。

任何一種保密義務都應該包括什么人、負有在什么期間、對什么人、保守什么秘密這樣一系列的要素，同樣，律師保密義務也涉及保密主體、保密客體、保密期間、保密對象等這些履行保密義務必須涉及的最基本要素。從這樣的思維模式出發(fā)，所謂律師保密義務，就是律師一方對在一定期間內知悉的有關信息負有保密的義務，除非得到當事人明示的授權或默示的認可，律師的保密義務始終存在，如果違反此義務，將會受到懲戒。

那么，如何理解“律師一方”？“律師一方”包括哪些人？“在一定期間內知悉的”是指什么樣的時間范圍？“有關信息”包括哪些？對哪些人保密？保密對象是否包括委托人？這一系列問題，將涉及律師保密義務的主體、客體、對象、期間、例外情形等要素。

（二）律師保密義務的構成要素

首先，律師保密義務主體是指什么人負有保密責任，從《律師法》第三十八條和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）第八條的規(guī)定看，保守秘密的主體似乎只是律師。但是，《律師法》第二十三條和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第八十六條都規(guī)定，“律師事務所應當建立健全執(zhí)業(yè)管理、利益沖突審查、收費與財務管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等制度，對律師在執(zhí)業(yè)活動中遵守職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的情況進行監(jiān)督?！睓n案管理制度，就包括檔案的保密管理，同時，《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）第九十五條、第九十六條又規(guī)定“律師事務所對受其指派辦理事務的律師輔助人員出現的錯誤，應當采取制止或者補救措施，并承擔責任”和“律師事務所有義務對律師、申請律師執(zhí)業(yè)實習人員在業(yè)務及職業(yè)道德等方面進行管理”，雖然，這里在規(guī)定律師事務所的義務時，只是將對象限定在“受其指派辦理事務的律師輔助人員”，并且，也沒有責任形式的具體規(guī)定，但是，筆者認為，第九十五條提到的“辦理事務出現的錯誤”應該包括律師輔助人員在履行保密義務方面可能出現的疏忽或者錯誤，而第九十六條的“職業(yè)道德等方面進行管理”，也應該是保密義務方面的職業(yè)道德管理。因此，雖然《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）對于律師保密義務主體的規(guī)定不明確，但是，從這些規(guī)定中可以推導出律師助理、律師事務所也是律師保密義務的主體。

對于律師事務所的保密義務主體問題，2012年11月6日，國家工商行政管理總局、司法部以工商標字〔2012〕192號印發(fā)并于2013年1月1日起施行的《律師事務所從事商標代理業(yè)務管理辦法》第十五條明確規(guī)定，“律師事務所及其律師承辦商標代理業(yè)務，應當遵守律師執(zhí)業(yè)保密規(guī)定。未經委托人同意，不得將代理事項及相關信息泄露給其他單位或者個人?！憋@然，該規(guī)章對于律師保密義務的規(guī)定已經比《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）進了一步。同時，結合《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）第四條關于“本規(guī)范適用于作為中華全國律師協會會員的律師和律師事務所，律師事務所其他從業(yè)人員參照本規(guī)范執(zhí)行?！边@就意味著不僅律師和律師事務所，在律師事務所其他從業(yè)人員，如合伙律師、實習律師、律師助理、法律實習生、行政人員等，都有可能成為律師保密義務的主體。

在全國首例律師涉嫌泄露國家秘密案件中，就是由于該律師的助手把復印的案卷材料交給被告人家屬，使該案產生了“律師助手的行為應該由誰承擔責任”的爭議［3］。顯然，律師對其助手的行為應該承擔一定的責任，是沒有爭議的，只是律師對于助手的行為如何承擔責任以及在什么情況下承擔什么樣的責任，則是需要深入研究的。北京市律師協會制定的《北京律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》在第二十六條關于合伙律師、律師對輔助人員的責任中規(guī)定，“合伙律師、律師有義務對實習律師、律師助理、法律實習生、行政人員等輔助人員，在律師業(yè)務及職業(yè)道德方面給予指導和監(jiān)督，特別是要求輔助人員保守當事人的信息秘密。律師對受其指派辦理事務的輔助人員出現的錯誤，應當采取制止或者補救的措施，并承擔責任?！薄侗本┞蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》第六十五條還規(guī)定“律師事務所的其他律師及輔助人員，對于了解到的委托事項的保密信息負有保密義務?！笨梢姡侗本┞蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》把保密義務主體擴大到承辦業(yè)務律師所在的律師事務所內可能了解到當事人信息的所有人員。《北京律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》的這些規(guī)定，對于中華全國律師協會將來修訂和完善《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》具有借鑒意義。

筆者認為，從嚴格履行律師保密義務的角度考慮，應該對律師保密義務的主體做廣義的理解。一是律師事務所作為保密義務主體之一，必須建立相應的制度和采取相應的措施，應保證律師有相對安全的工作環(huán)境和相對安全的卷宗保管環(huán)境；應購置和使用材料粉碎機器等設備；對歸檔后的案卷材料，要配備專人管理和保管，并采取適當的案卷管理保密措施；要建立會議保密措施等相應的保密制度。二是具有管理義務的律師對所內其他律師或工作人員在律師保密方面也有教育的義務。要經常給予實習律師、律師助理、法律實習生、行政人員進行保密知識和道德紀律的指導和監(jiān)督，即業(yè)務承辦律師以外人員的保密義務是律師保密義務的延伸義務，是在該律師負有保密義務的基礎上產生的。三是律師個人要將履行保密義務貫穿在律師業(yè)務工作的各個環(huán)節(jié)以及律師的日常生活中，要謹言慎行、妥善管理案卷，尤其是在與媒體接觸過程中、在教學與學術活動中更要有保密意識。律師、合伙律師，負有教育、監(jiān)督其他人員的責任，有時，還要承擔其他人員泄露秘密的責任。

其次，律師保密義務的構成要素，還涉及律師保密義務客體即律師對哪些信息負有保密責任，律師保密義務期間即保密義務何時產生，又何時終止，律師保密義務的對象即向什么人保密的問題，這三個要素可概括為律師保密義務范圍，并可分解為律師保密義務的內容范圍、律師保密義務的效力范圍和律師保密義務的對象范圍三個問題。

（三）律師保密義務的內涵界定

概括上文論述，律師保密義務的完整內涵可以界定為：律師保密義務，就是律師以及有可能知悉案情或當事人信息的律師一方的其他人員，對在建立委托關系的準備階段或委托關系建立后知悉的有關當事人的信息，負有保密的義務，除非得到當事人明示的授權或默示的認可，律師的保密義務始終存在。如果違反此義務，將會受到懲戒。這是從律師保密義務的主體、客體、對象、期間、例外等各個方面進行總結的。

需要說明的是，對于律師保密義務做如此擴大的解釋，可能會引起律師們的誤解或者反感，因為在目前律師執(zhí)業(yè)環(huán)境欠佳的情況下，如果對律師保密義務主體做擴大解釋，也許對于律師職業(yè)整體發(fā)展是不利的，因此，就目前來講，在律師職業(yè)內部要達成共識，一方面，律師事務所要進行更加嚴格的責任管理，律師要更加自律，另一方面，就行業(yè)整體發(fā)展來看，律師協會以及律師自身、學者們還是要通過各種努力為律師執(zhí)業(yè)爭取更加寬松和寬容的執(zhí)業(yè)環(huán)境。從律師職業(yè)整體長遠利益看，這種擴大解釋，也許可以提示廣大律師更加謹慎地執(zhí)業(yè)，更加謹慎地規(guī)范自己的業(yè)內和業(yè)外言行，不僅是當事人的利益得到更謹慎的保密，也更有助于律師自身的保護。

三、律師保密義務的范圍界定

通過上述對律師保密義務內涵的界定，我們發(fā)現，要求完整理解和履行律師保密義務，還必須清晰厘定律師保密義務的范圍，包括內容范圍、效力范圍和對象范圍。而我國《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）不僅對律師保密義務內容范圍的規(guī)定并不明晰，而且對于律師保密義務的對象范圍和律師保密義務的效力范圍更是幾乎沒有相應的規(guī)定。很顯然，這涉及律師保密義務的履行狀況和責任承擔，因此，有必要進行探討。

關于律師的保密義務，學界和律師界有不同的稱謂，有的稱之為“律師保守職務秘密”，有的則稱之為“律師保守職業(yè)秘密”。不同的稱謂，表明了學界和律師界對于律師保密義務的不同認識，尤其是對于保密范圍，有不同認識。

世界各國關于律師保密義務的規(guī)定，其保密義務的范圍是存在區(qū)別的，但通常都比我國《規(guī)范》確定的“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的”秘密范圍要寬，而是延展至以律師職業(yè)身份知悉的秘密。從律師執(zhí)業(yè)的實際情況來看，律師知悉的秘密絕不限于“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的”。

在我國，無論是《律師法》第三十八條，還是《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）第八條都規(guī)定“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外?！庇纱丝梢姡蓭煴Ｃ芰x務的客體可以分為四類，國家秘密、商業(yè)秘密、當事人的隱私、委托人和其他人不愿泄露的其他信息。但是，《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）在規(guī)定律師保密義務時都有一個前提，即都是要求對“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的”信息保密，這樣，就必須首先對“律師執(zhí)業(yè)活動”作出界定。

顯然，“律師的執(zhí)業(yè)活動”，并不是一個活動時間和活動范圍十分清晰的概念，“知悉”也不是一個十分準確的限定詞語。律師的執(zhí)業(yè)活動從什么時間開始？是以什么樣的方式展現的？信息又是以怎樣的方式傳達到律師的？需要律師保密的信息是來源于當事人？委托人？還是準委托人？或者其他任何渠道？還是不論信息來源于哪里，只要是與委托人相關的的信息都需要保密？對于這些問題，學界尚缺乏深入的研究，律師界也沒有統(tǒng)一的認識，《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）也沒有給出具體的指引。

筆者認為，構成律師執(zhí)業(yè)活動中知悉的秘密信息，要從信息來源的對象、信息來源的時間、信息來源的渠道三個方面考量，即構成律師執(zhí)業(yè)活動中知悉的秘密信息其信息來源對象不能夠只是局限于委托人，信息來源時間也不能夠只是局限于委托關系存續(xù)期間，信息來源渠道也不能夠只是局限于委托人正式提供或者正式展示的渠道。在律師的業(yè)務實踐中，其所了解到的信息內容，往往會超過“辦理業(yè)務需要的”，其信息范圍可能還大于國家秘密、商業(yè)秘密或當事人的隱私所能夠界定的范圍，所以，對“執(zhí)業(yè)活動”和“職業(yè)秘密”應作廣義的理解。筆者認為，不能把律師的執(zhí)業(yè)活動只理解為看卷、調查、開庭、與當事人談話等，只要是以律師的身份出現，以律師的身份與當事人及其親屬、朋友或當事人單位的職工交往以及在當事人的生產、經營場所，或者以律師的身份與當事人的業(yè)務往來戶交往等等，這一切都應該理解為“律師的執(zhí)業(yè)活動”。有鑒于此，對《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）規(guī)定的“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、委托人的商業(yè)秘密和個人隱私”的含義，可以做這樣的理解：它是指律師在執(zhí)業(yè)過程中接觸和了解到的國家秘密、當事人的商業(yè)秘密和當事人的隱私，既包括在刑事、民事、經濟案件的辯護或代理過程，也包括法律顧問業(yè)務、咨詢、代書和非訴訟業(yè)務。

《律師法》第三十八條和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）第八條都規(guī)定“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。”即律師除了要保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和不得泄露當事人的隱私外，對于“其他人”和“其他信息”也負有一定的保密義務。對于此項目義務，要注意兩點：一是“情況和信息”，其范圍大于上述國家秘密、商業(yè)秘密、隱私的范疇。對于委托人不愿意泄露的情況和信息，無論是否屬于國家秘密、商業(yè)秘密、隱私范疇，都應當保密。二是“其他人”，其范圍大于委托人，甚至不限于當事人。對于在執(zhí)業(yè)活動中知悉的其他人的情況和信息，這些“其他人”可能是證人，也可能是委托人或者當事人單位的一般工作人員，即可能是任何人，只要其表示“不愿泄露”這些“情況和信息”，律師就負有保密義務。

總之，關于律師保密義務的內容范圍，從完善《規(guī)范》和嚴格自律的角度，可以參考美國、日本和香港地區(qū)的規(guī)定?！睹绹蓭熉殬I(yè)行為標準規(guī)則》第一節(jié)律師與委托人的關系1·6案情的保密將律師保密的范圍界定為“同代理有關的案情?！保?］《香港事務律師執(zhí)業(yè)行為操守指引》第八章保密將事務律師的保密義務界定為“在建立委托關系過程中的所有商業(yè)和事業(yè)信息”［5］。日本《律師法》把律師保密義務的范圍界定為“由其職務上所得知的秘密”［6］?？梢?，無論是“同代理有關的案情”，還是“在建立委托關系過程中的所有商業(yè)和事業(yè)信息”，抑或是“由其職務上所得知的秘密”，其范圍都比我國《律師法》界定的“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密”、“當事人的隱私”，以及律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的“委托人和其他人不愿泄露的情況和信息”這個范圍要寬泛許多。

堅持“以人為本”的教育觀，在網絡設計的時候應該將受眾面擴大，讓更多的人參與到網絡課程之中。讓更多人能夠公平的接受教育。正如中國殘聯主席鄧樸方在2004年首屆中國信息無障礙論壇中所指出的那樣：“無障礙不僅是指城市建設的無障礙，也指建立一個溝通無障礙、信息交流無障礙的社會環(huán)境。信息交流的無障礙對殘疾人自身素質的提高，改變自身命運具有重要的積極推進作用[18]?！币虼嗽诰W絡課程設計時應注意以下幾點：

（二）律師保密義務的對象范圍

律師保密義務的保密對象，從字面理解，似乎可以簡單理解為是向所有的人保密，但是，在律師執(zhí)業(yè)的具體過程中，情況往往比較復雜，很難一概而論，有兩種人不可回避：一是委托人及其家屬，二是同一律師事務所的其他律師和工作人員。如何處理對這兩種人保密的問題，是妥善履行律師保密義務的重要環(huán)節(jié)。本文主要對委托人及其家屬的保密問題進行探討。

對委托人的保密問題，涉及訴訟的具體環(huán)節(jié)。不同的訴訟程序和不同的訴訟階段，對委托人的保密范圍和程度要求也有所區(qū)別，即是否對委托人及其家屬保密的問題，受案件性質和案情的影響。對于律師了解到的案情或業(yè)務是委托人自己的信息時，無所謂對其保密的問題，但是，對于不完全是委托人的信息的案情或業(yè)務，就存在一個是否應該向委托人及其家屬保密的問題。這里又可分為兩類情況來探討：

第一，在顧問業(yè)務、一般的非訴訟業(yè)務和多數民事案件中對委托人及其家屬的保密問題。在顧問業(yè)務、一般的非訴訟業(yè)務和多數民事案件中，委托人往往就是事件的親歷者或者事件與其本人的權利有著密切關系，或者委托人自身就是相關信息或者多數信息的制造者，律師了解到的情況也多數來源于委托人，這時，對于委托人已經知道的信息就不存在向其保密的問題了，而且，往往是律師需要把自己閱卷或調查了解到的情況與委托人核實或向其通報，以便于委托人決定權利的取舍或程序方式的選擇。但是，這里也要注意兩種情況：一是如果委托人是法人或者組織的，其中某個人知道的信息不代表該法人或組織的其他人也知道，在沒有得到其法人代表或者負責人授權的情況下，也不應向該法人或組織中的其他成員擴散。二是即使信息來源于委托人，而且，委托人的家屬也在積極地協助律師工作，在沒有得到委托人的授權之前，也不能將來源于不同的信息源的信息在委托人和委托人家屬之間傳遞。

第二，在刑事業(yè)務中對委托人及其家屬的保密問題。其關鍵問題就是律師查閱的案卷材料，調查取證的情況能不能向委托人透露。

這也是上文提到的全國首例泄露國家秘密案件中遇到的關鍵性問題。在探討該案件所涉及的法律問題時，絕大多數律師都認為，該律師將案卷材料留給犯罪嫌疑人家屬的行為不妥。但是，遍查《保守國家秘密法》、《律師法》和當時的律師職業(yè)道德規(guī)范《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律》以及中華律師協會詳細制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》（共計189條），卻沒有找到律師不能把案卷材料、調查取證情況向委托人透露的直接規(guī)定。因此，對委托人的保密問題，確實應該引起學界以及實務界的關注和研究。就律師個體來講，在學界以及實務界沒有達成權威的或者比較統(tǒng)一的認識之前，從嚴格義務的角度講，或者也是從保護律師免受不必要的風險角度看，律師在執(zhí)業(yè)過程中，尤其是在刑事辯護業(yè)務中，應謹慎掌握為妥。

筆者認為，在刑事辯護業(yè)務中，律師與委托人、犯罪嫌疑人或者被告人以及其家屬或者親友交談的內容應該限定在核實案情的限度內，沒有必要把閱卷、調查了解到的情況向他們通報。因為律師是辯護工作的專家，不需要得到委托人或被告人及其家屬的指導，交流過多信息對于辯護工作并無益處。

有人認為，按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，律師以外的其他辯護人如人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人以及犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友等，也可以成為辯護人，并且，委托人本人理論上也可以成為辯護人，也可以閱卷，所以，沒有必要對委托人及其家屬、親友保密。筆者認為，這種認識是不正確的。因為其他人作為辯護人的權利與律師作為辯護人的權利是有差別的，這也導致其他人作為辯護人與律師作為辯護人在獲悉案情以及相關信息的渠道和能力以及信息量等方面也是有差別的。首先，按照2012年修訂的《刑事訴訟法》第三十三條的規(guī)定，雖然“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人”但是，“在偵查期間，只能委托律師作為辯護人”。其次，2012年修訂的《刑事訴訟法》第三十七條第一款和第三十八條的規(guī)定，辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以無障礙地查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。而其他辯護人同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信以及查閱、摘抄、復制案卷材料，需要經人民法院、人民檢察院許可。因此，法院和檢察院都可以通過行使許可權來控制委托人知悉案情的時間和范圍。由此可見，律師對委托人、犯罪嫌疑人或被告人及其親屬，除核實案情之必要，保守案情以及相關信息是必要的，也是有法律依據的。

無論是從理論上講，還是從實際情況看，委托人及其家屬是最有可能造成干擾偵察或審判的因素。雖然律師受委托人之委托，卻無法控制委托人、犯罪嫌疑人及其家屬的行為。若因通過律師事務所接受委托人的委托獲得了律師酬金后，就以“收人錢財替人消災”的想法為基礎，而把自己的立場和情感完全等同委托人，不加選擇地跟委托人、犯罪嫌疑人或被告人以及家屬、親友交流，那樣是非常危險的。在這一點上，也許理解了律師職業(yè)的獨立性，就能夠更好地理解律師職業(yè)保守職業(yè)秘密對于維系一個國家的律師制度的重要性。

（三）律師保密義務的效力范圍

律師保密義務的效力范圍即律師保密義務的保密期間，就是指律師對自己“在執(zhí)業(yè)過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和當事人的隱私以及委托人和其他人不愿泄露的情況和信息”在一個什么樣的期間內負有保密義務的問題。即律師的保密義務從什么時間開始和到什么時間結束，這直接關系到律師如何履行保密義務和保密責任的大小，即使沒有相關規(guī)范，在律師職業(yè)內部也必須有一個清晰的認識。

顯然，律師的保密義務不可能伴隨業(yè)務活動的結束而終止。所以，不能因為保密信息是在“執(zhí)業(yè)活動中知悉的”就理解為保密義務期間也僅僅是“在執(zhí)業(yè)活動”的過程中。

首先，關于律師保密義務開始的時間。通常律師的代理或辯護義務，都是從簽訂委托協議之后產生的，但是，律師保密義務不同，律師保密義務開始的時間，也許與委托關系建立不是同步發(fā)生的。根據律師的職業(yè)性質、功能和執(zhí)業(yè)情況，很多時候，律師保密義務不是開始于建立委托關系之時或之后，也不是在當事人提出保密要求之時才產生。如當一個人在律師執(zhí)業(yè)機構以其律師執(zhí)業(yè)機構工作人員的身份出現接受咨詢時，或者以律師身份或律師一方的人員出現在當事人的場所或者談判場所或者其他場所時，通過交談或觀察，了解到了相關人（可能是當事人，也可能不是當事人）的相關信息，此種情形下，則無論該人是否取得律師執(zhí)業(yè)資格，也無論這種交談或觀察之前或之后是否建立委托關系，比如咨詢活動，甚至僅僅是電話咨詢或者街頭的義務咨詢，或者作為助手參加談判、接收或整理資料等等，還有在接受委托前、中、后在委托人工作場所的參觀等，只要在當事人看來，有理由認為是在與律師接觸，甚至這個“律師”可能是一個沒有獲得執(zhí)業(yè)資格的法律實習生，如果因為此時沒有建立委托關系而不承認律師或者律師一方的人員已經開始擔負保密義務，那么，試想，還有誰敢于在建立委托關系之前與律師交談呢？甚至可以斷言，如果因為此時沒有建立委托關系而不承認律師或者律師一方的人員已經開始擔負保密義務，那么，社會公眾對律師的信任度就會大大減低甚至威脅到律師生存的基礎。對此，美國律師協會制定的職業(yè)行為規(guī)范指出，“（律師的）許多責任，源于委托人要求律師提供法律服務且律師同意為其提供服務之后建立的委托人——律師關系。但是，有些責任，如規(guī)則16規(guī)定的保密責任，在律師同意考慮是否建立委托人——律師關系時就已經產生。”我國《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》也應在今后的修訂工作中完善此方面的規(guī)定，以使律師履行保密義務能夠有章可循。

其次，關于律師保密義務終止的時間，盡管《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）都沒有明確規(guī)定，北京市律師協會《北京市律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》第六十四條關于保密義務的延伸中也只有一個“律師代理工作結束后，仍有保密義務”的模糊規(guī)定，但是，律師界對于“委托代理關系終止，保密義務并非終止”還是有共識的。由于律師保密義務是一個與律師的個人權利保護狀況以及執(zhí)法環(huán)境有很大關系的問題，因此，對于律師保密義務終止的時間，應該區(qū)別不同情形，在《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2009年修訂版）對律師保密義務期間做出完善性修訂之前，在律師業(yè)務實踐中應注意建立以下三點意識：一是律師在辯護或代理期間及其工作結束后都負有保密義務；二是國家秘密和商業(yè)秘密都有很強的時效性，對于其中已經成為公開信息的內容，律師不再負有保密義務；三是對于當事人的隱私與委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，不論當事人、委托人和其他人自己是否向自己的親友公開，律師無論在辯護或代理期間，還是辯護或代理工作結束后，都負有保密的義務。這是基于當事人對律師的信任和維護律師的執(zhí)業(yè)形象所必須的。

總之，關于律師保密義務的范圍問題，實際上涉及律師保密責任輕重以及如何履行律師保密義務等問題。本文舉例提到律師的行為，盡管沒有相關規(guī)范能夠認定其行為違法或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，但是，卻有可能在社會上產生了不利于律師職業(yè)形象的影響。因此，從嚴格責任的角度，在沒有相應的規(guī)范明確規(guī)定律師保密義務開始的時間之前，廣大律師應該站在權利人或利益相對人的角度，嚴格約束自己的業(yè)內外言行，自覺地保守權利人或利益相對人相關信息。這樣做，一方面維護了律師的職業(yè)形象，另一方面，也避免了律師與相關權利人或利益相對人不必要的糾紛。

需要說明的是，本文的許多表述是作者本人個性化的觀點表達，既無法代表任何學界或實務界的權威傾向，甚至也無法反映律師職業(yè)行為規(guī)范的發(fā)展趨向，作者將這些問題提出來，只是希望引起學界和實務界的關注，而律師們盡可以在自己執(zhí)業(yè)過程中，按照現行規(guī)范去規(guī)范自己的行為，但是，我們必須意識到，律師執(zhí)業(yè)規(guī)范不可能窮盡執(zhí)業(yè)過程中可能出現的所有情形或全部問題，對我國這樣一個律師制度恢復發(fā)展時間不長的國家更是如此，無論是《律師法》，還是《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》都不可能窮盡律師執(zhí)業(yè)中的所有情形，尤其是對于律師保密義務這樣一個不僅涉及律師自身道德自律，更涉及一個國家的訴訟制度的問題，律師行業(yè)的自律性規(guī)范《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》更不可能窮盡執(zhí)業(yè)中的所有情形。因此，一方面，我們期待《律師法》與《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》不斷完善，另一方面，也要認識到，在我國律師執(zhí)業(yè)環(huán)境相對欠佳的情況下，律師保密義務是責任或風險很大的一項義務，律師們在理解這些相關問題或在執(zhí)業(yè)中遇到相關情形時，更需要以良好的職業(yè)道德修養(yǎng)善意地理解行業(yè)規(guī)范，注意到《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》將存在不斷發(fā)展完善的趨勢，對各種情形做出準確的判斷和理性地處理，以高度自律的精神，慎審地履行律師的保密義務，這樣，才能既保護信息相對方的利益，也才能使律師自身免受風險。

［1］顧永忠.我們需要什么樣的刑事審判程序［A］.顧永忠，蘇凌.中國式對抗制庭審方式的理論與探索［C］.北京：中國檢察出版社，2008.1.

［2］［美］博西格諾，等.法律之門［M］.鄧子濱譯.北京：華夏出版社，2002.448.

［3］銀建章.泄露國家秘密罪：懸在律師頭上的又一把劍？——全國首例律師涉嫌泄露國家秘密案庭審記實［J］.中國律師，2001，（7）.

［4］美國律師協會.美國律師職業(yè)行為標準規(guī)則——釋義與評論［M］.俞兆平，姜付叢譯.北京：中國政法大學出版社，1992.21-22.

［5］許世芬.香港律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范［M］.北京：法律出版社，1999.169，171.

［6］日本律師聯合會.日本律師聯合會關系法規(guī)集［C］.北京：中國政法大學出版社，1989.8.

Theoretical Thoughts on the Lawyer's Obligation of Confidentiality

Si Li
（Henan University of Economics and Law，Procedural Law Research Center，Zhengzhou，Henan 4500046）

As for the academic research and practice of lawyers'obligation of confidentiality，three problems should be solved.The first is theoretical basis of lawyers'confidentiality obligation.The second is about the basic connotation of lawyers'confidentiality obligation.The third is about the scope of lawyers'confidentiality obligation.These issues directly affect the construction of lawyers'confidentiality obligation in the lawyers' professional conduct.And also they directly affect the lawyers'business practices.In particular，Lawyers Law and Lawyers Code of Conduct do not have clear provisions on the content range of lawyers'confidentiality obligation.Neither do they have relevant provisions on the object and effectiveness range of lawyers'confidentiality obligation，which relate to lawyers'confidentiality obligation to implement and its responsibility to fulfill. Therefore，it is more necessary to explore.

lawyer；Obligation of Confidentiality；range of lawyers'confidentiality obligation

D926.5

A

2095-3275（2015）02-0107-09

2014-11-10

司莉（1965— ），女，河南唐河人，河南財經政法大學訴訟法研究中心教授，主要從事律師學、法律職業(yè)倫理研究。