弱勢群體的公法保護(hù)新思維※

張騰龍

（山東大學(xué)，山東 濟(jì)南 250100）

一、弱勢群體定義及其推導(dǎo)結(jié)論

弱勢群體是一個(gè)具有相對性、虛擬性、動態(tài)性、時(shí)代性以及地域性的概念，是指因一定內(nèi)部、外部等客觀因素影響，導(dǎo)致權(quán)利缺失（或稱之為權(quán)利的滅失或無法實(shí)現(xiàn)）、能力不足（或稱之為對弱勢狀態(tài)的掌控力、變革力不足），而引發(fā)諸如經(jīng)濟(jì)貧困、地位不利、資源匱乏、易受傷挫等其他弱勢局面，生存發(fā)展?fàn)顟B(tài)、環(huán)境、質(zhì)量較差，需要幫扶的人群。

結(jié)合本文主題，此處有以下幾點(diǎn)問題需要做進(jìn)一步明確：第一，弱勢群體內(nèi)涵的本質(zhì)與核心，依照由主到次的邏輯，分別由“權(quán)利弱勢”、“能力弱勢”以及“其他弱勢”三部分組成。第二，“其他弱勢”，諸如經(jīng)濟(jì)貧困、地位不利、資源匱乏、易受傷挫等局面，大多因“權(quán)利弱勢”以及“能力弱勢”所導(dǎo)致，因而大多為“權(quán)利弱勢”以及“能力弱勢”的結(jié)果，相較而言處于第二性、使然性地位。因而要改變“其他弱勢”的不利局面，應(yīng)首先謀求“權(quán)利弱勢”以及“能力弱勢”兩大第一性、應(yīng)然性因素的改變。第三，“能力弱勢”，或“能力不足”，或稱之為“對弱勢狀態(tài)的掌控力、變革力不足”，實(shí)非公法保護(hù)所能直接改變。因而公法保護(hù)弱勢群體權(quán)益的重點(diǎn)，應(yīng)在于通過保障弱勢群體的權(quán)利，從而改變?nèi)鮿萑后w“權(quán)利弱勢”的不利局面，進(jìn)而提高弱勢群體 “對于弱勢狀態(tài)的掌控力、變革力”，改變“能力弱勢”的不利局面。

總而言之，弱勢群體權(quán)益公法保護(hù)的邏輯應(yīng)為：通過改變“權(quán)利弱勢”，進(jìn)而改變“能力弱勢”，從而改變“其他弱勢”，并在此過程中謀求基本權(quán)益保障。

弱勢群體之 “權(quán)利弱勢”既應(yīng)包括公法權(quán)利弱勢，也應(yīng)包括私法權(quán)利弱勢這一論斷是對弱勢群體的客觀評價(jià)，也是對于其權(quán)利弱勢這一核心問題的客觀分析，不會因“弱勢群體權(quán)益的公法保護(hù)”這一論述主題而發(fā)生改變。但是此處需要進(jìn)一步解決的是：一般而言，公法所能保護(hù)之權(quán)益——尤其是權(quán)利——常常難以突破公法性權(quán)利的局限，但是“權(quán)利弱勢”卻不局限于公法權(quán)利弱勢，那么對于私法權(quán)利弱勢問題公法如何予以保護(hù)？

首先，憲法作為國家根本大法，發(fā)揮著弱勢群體地位的確認(rèn)與提高、憲法性原則與價(jià)值的明確以及弱勢群體角色的賦予等實(shí)際性作用，對于私法保護(hù)問題予以宏觀性、抽象性指引。其次，參考德國憲法實(shí)踐，如下文所述，存在發(fā)揮“第三人效應(yīng)”的可能性，通過憲法解釋解決涉及公民基本權(quán)利的私法爭議，在保護(hù)公民基本憲法性的權(quán)利同時(shí)，兼顧公民私法權(quán)利的明晰和保護(hù)。另外，公法雖然并不直接性解決私法性權(quán)利保護(hù)的問題，但是通過參政、結(jié)社、言論等憲法權(quán)利的行使，以及（公法性）社團(tuán)運(yùn)行中行政法功效的運(yùn)用，可以集少為眾，參與民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督，參與立法、聽證、訴愿、維權(quán)活動，實(shí)現(xiàn)私法性權(quán)利的直接性或間接性維護(hù)。

其次，從消極積極屬性來看，此處的“權(quán)利”既包括消極性權(quán)利也包括積極性權(quán)利。

消極性權(quán)利是傳統(tǒng)意義上主體享有防御性的、不受國家以及他人侵犯的權(quán)利。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然這種分類常常出現(xiàn)在公法問題的討論中，但是積極消極屬性并非公法所獨(dú)有，私法中同樣存在類似的屬性分類，因而筆者本意并非將其局限于公法層面。而且即便在公法層面，雖然公法的目的在于規(guī)制國家權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利，所以似乎消極權(quán)利的對象僅僅針對國家而排除私人，但是我國憲法從未明確作此規(guī)定，因而針對這一問題似乎還存在著進(jìn)一步討論的余地。一方面，從國內(nèi)實(shí)踐而言，曾經(jīng)的齊玉苓教育權(quán)案似乎表明憲法同樣保護(hù)公民權(quán)利不受公民的侵犯，而不僅限于國家；另一方面，從國外經(jīng)驗(yàn)來看，德國憲法實(shí)踐中的“第三人效應(yīng)”辯證而靈活地將公民納入了消極權(quán)利所針對的對象范圍。因而筆者本意也并非將消極權(quán)利的對象局限于國家。

積極性權(quán)利是具有主動性的，需要國家 （或他人）積極幫助實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。這使我國弱勢群體所享有的權(quán)利范疇與部分國家單純局限于消極權(quán)利的情況相區(qū)分。以美國為例，美國憲法中規(guī)定的公民權(quán)利屬性皆為消極，所以司法審查要以國家行為（State Action）的存在為前提，這就使得司法救濟(jì)對政府不作為的情況無能為力。而反觀我國，憲法第45條積極地賦予公民社會福利方面的權(quán)利，也正基于此，才得以產(chǎn)生了行政法上的行政給付制度——公民享有獲得行政給付的權(quán)利，并可以就這項(xiàng)權(quán)利提出救濟(jì)。積極性權(quán)利在公法上直接性對應(yīng)著“受益權(quán)”，而受益權(quán)相關(guān)理論也是構(gòu)建本文的重要理論依據(jù)之一。

二、弱勢群體公法保護(hù)的基本理念

（一）憲法保護(hù)與行政法保護(hù)相結(jié)合

通過考察現(xiàn)實(shí)與理論兩個(gè)方面，可以明晰弱勢群體憲法保護(hù)與行政法保護(hù)的應(yīng)然性。相較而言，憲法主要在諸如憲法地位的確立、憲法地位的提高、憲法原則的昭示、憲法價(jià)值的引領(lǐng)以及憲法角色的賦予等方面，發(fā)揮著較為宏觀、抽象的規(guī)范性、指引性和啟迪性作用。然而，目前憲法對于我國弱勢群體保護(hù)尚存在些許不足，亦在相當(dāng)程度上影響著弱勢群體保護(hù)的有效性和充分性。比如，從實(shí)體角度而言，相關(guān)法律規(guī)定多為宏觀的原則性宣示，以致于過于籠統(tǒng)缺乏微觀實(shí)際操作性；從程序角度而言，弱勢群體保護(hù)命題的落實(shí)主要依賴于政策、文件，穩(wěn)定性、連貫性、安定性不足，缺乏司法的有效保護(hù)；從對象角度而言，適用范圍過于狹窄有待與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)一步拓展［1］P445。

而從行政法角度而言，不論是作為憲法的有機(jī)組成部分，即動態(tài)的憲法；抑或憲法原則的具體化，即憲法的部門法，都應(yīng)在弱勢群體保護(hù)問題上承擔(dān)責(zé)無旁貸的責(zé)任，甚至是當(dāng)下社會實(shí)踐中的主要責(zé)任。況且，即便是過渡至通過“社會”的有效運(yùn)作以承擔(dān)弱勢群體保護(hù)的相關(guān)責(zé)任的階段，也必須依賴諸如基層群眾自治組織、行業(yè)協(xié)會、事業(yè)企業(yè)單位、工青婦社會團(tuán)體等法律法規(guī)授權(quán)組織，相關(guān)社團(tuán)、其他組織等其他社會公權(quán)力組織以及行政機(jī)關(guān)委托組織開展弱勢群體保護(hù)工作。其大量行為的性質(zhì)仍為（社會）公行政，其一般性運(yùn)作方式及大量運(yùn)營行為理應(yīng)受到行政法的調(diào)整和規(guī)制。更重要的是，行政法主導(dǎo)性調(diào)整著國家行政，控制和規(guī)范著政府機(jī)關(guān)的行政權(quán)力，尤其在當(dāng)下“大政府，小社會”的國情現(xiàn)狀下對于弱勢群體保護(hù)“享有”著“得天獨(dú)厚”的優(yōu)勢。而弱勢群體的公法保護(hù)也應(yīng)由“相對靜態(tài)的憲法、組織法平衡制約機(jī)制轉(zhuǎn)化為以行政法的動態(tài)平衡制約機(jī)制為重要補(bǔ)充的新機(jī)制”［2］p13。其中，行政法將義不容辭的承擔(dān)更多較為微觀、具體、務(wù)實(shí)的弱勢群體權(quán)益保護(hù)的任務(wù)。

（二）行政保護(hù)與社會幫扶相結(jié)合

首先，弱勢群體的行政保護(hù)既包括正向的以行政給付為核心的行政受益制度，也包括負(fù)向的以行政處罰為代表的行政損益制度等相關(guān)保護(hù)性制度。而當(dāng)下不論行政受益制度，還是行政損益制度從實(shí)體到程序上尚且存在著諸多不足，尤其對于弱勢群體的有效保護(hù)難以發(fā)揮有效作用、達(dá)到預(yù)期效果，否則也不必在此專門性研究和討論相關(guān)問題。對于這一點(diǎn)，值得我們——尤其是相關(guān)政府部門——清楚地了解、坦率地承認(rèn)、勇敢地面對、積極地解決。

其次，弱勢群體的社會保障極為不力——在公民社會不甚健全和成熟的情況下，社會難以肩負(fù)起本應(yīng)由其承擔(dān)主要部分的弱勢群體保護(hù)的重?fù)?dān)。參照歐美各國弱勢群體保護(hù)的相關(guān)理論和實(shí)踐，其著力點(diǎn)主要集中于經(jīng)濟(jì)法、勞動法、社會保障法領(lǐng)域，如德國弱勢群體的保護(hù)主要集中于社會保險(xiǎn)、社會補(bǔ)償和社會救濟(jì)三方面，但從發(fā)展趨勢上來看，仍無一例外的加強(qiáng)政府的作用［3］p472。而這恰恰契合著福斯多夫?qū)τ诜?wù)行政理論的的自我修正——社會負(fù)責(zé)為主、政治負(fù)責(zé)為輔。所以，我們應(yīng)該嘗試政府與社會兩條腿走路。這意味著：其一，無限政府向有限政府思維的轉(zhuǎn)變。基于理性（公共）選擇理論的假設(shè)，人的利己性動機(jī)會驅(qū)使其做出利己性的理性選擇，而由少數(shù)人所組成的政府亦同?！叭绻巳硕际翘焓?，那就不需要政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來或內(nèi)在的控制了”［4］p264。同時(shí)基于懷疑主義的假設(shè)，人的有限理性使我們難以做到任一決策和行為的正確性，由少數(shù)人——即便是精英群體——所組成的政府亦然。因而，我們的政府應(yīng)當(dāng)受到一定的監(jiān)督和制約，以保證其“有限性”。如此一來，原本“不該管、管不好、管不了”的問題就交到了更適合“管”的社會手上；政府機(jī)構(gòu)、人員，相關(guān)投入、支出得以精簡，可以為民減負(fù)；機(jī)構(gòu)臃腫、尾大不掉的弊端得以避免，可以提高辦事效率；權(quán)力濫用、以權(quán)謀私的現(xiàn)象也可以得到控制［5］p112。其二，管制型政府向服務(wù)型政府思維的轉(zhuǎn)變。黨的十七大報(bào)告中明確提出：“加快行政管理體制改革， 建設(shè)服務(wù)型政府”［6］p32。有兩方面應(yīng)當(dāng)予以注意：一方面，“為人民服務(wù)”是政府之職責(zé)所在而非恩賜，政府不僅應(yīng)從物質(zhì)上對于弱勢群體予以幫助而且應(yīng)當(dāng)予以人文關(guān)懷。人格的尊重和真誠的關(guān)懷會使弱勢群體受到鼓勵(lì)、心懷感恩，而非深感恥辱以及憤憤不平。這對于緩和社會矛盾、維系社會穩(wěn)定、保障改革大局至關(guān)重要且事半功倍［1］p451。另一方面，政府雖然以公共服務(wù)為基本職能，但是政府并非該職能的唯一性“提供者”，或換言曰“壟斷者”。因此，這警示我們應(yīng)對于政府職能與民間、社會作用的界限保持警惕。

（三）平等原則與特殊保護(hù)原則相結(jié)合

平等原則要求弱勢群體平等適法反對歧視，要求弱勢群體享受平等的政治權(quán)利，以訴愿維權(quán)，并進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利的平等。以美國黑人運(yùn)動為例，盡管1868年的憲法第14條修正案禁止種族歧視，美國社會的種族歧視現(xiàn)象依然很嚴(yán)重。將近一個(gè)世紀(jì)之后，在黑人領(lǐng)袖馬丁·路德·金等人的帶領(lǐng)下，美國掀起了聲勢浩大的公民權(quán)利運(yùn)動，推動了美國政治的平等化，進(jìn)而為經(jīng)濟(jì)、社會、文化的平等化做出了一定貢獻(xiàn)［7］p46。上述實(shí)踐進(jìn)路中暗含著通過政治權(quán)利、經(jīng)社文權(quán)利的保障以及與此同時(shí)自我能力的提高，以改善經(jīng)濟(jì)、地位、資源等其他弱勢局面的邏輯和步驟，似乎為我國弱勢群體公法保護(hù)問題指明了一條路線——以“權(quán)利弱勢”以及“能力弱勢”的解決，緩解甚至最終解決“其他弱勢”的困境。然而行政給付及相關(guān)制度——不論范圍如何進(jìn)行擴(kuò)展——都無一例外的集中性解決“其他弱勢”問題，或捎帶性解決部分“能力弱勢”問題，對于上述邏輯中占決定性和前提性地位的權(quán)利弱勢以及大部分能力弱勢問題無能為力，這更加印證了政府“一條腿”走路——或者說“政治負(fù)責(zé)”——的局限性，所以必須依靠政府與社會“兩條腿”走路——或者說社會負(fù)責(zé)＋政治負(fù)責(zé)——的方式，以實(shí)現(xiàn)弱勢群體的保護(hù)。

如果說平等原則主要體現(xiàn)了對于弱勢群體保護(hù)的消極性價(jià)值，那么特殊保護(hù)原則無疑充分體現(xiàn)了弱勢群體保護(hù)的積極性取向，即針對權(quán)利、能力以及其他弱勢的群體采取必要的特殊保護(hù)措施，給予傾向性、專門性保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)全體社會成員的實(shí)質(zhì)意義上的平等，其中蘊(yùn)含著豐富的自然法價(jià)值取向。羅爾斯在其著作《正義論》中明確提出了“差別原則”，其認(rèn)為除非能夠給不幸的群體帶來好處，社會秩序的天平不應(yīng)向地位有利的群體傾斜，這意味著，在不得不造成財(cái)富差距的情況下，社會財(cái)富的分配應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)弱勢群體，這充分體現(xiàn)了特殊保護(hù)原則，蘊(yùn)含著對于實(shí)質(zhì)平等狀態(tài)的追求［8］p62。特殊保護(hù)原則既是對平等原則的補(bǔ)充，強(qiáng)調(diào)形式平等下的實(shí)質(zhì)公平，又是弱勢群體保護(hù)實(shí)踐操作中的第一大重點(diǎn)和難點(diǎn)：相對于非弱勢群體，辯證的界定和區(qū)分弱勢群體，并給與特殊保護(hù)。辯證背后的靈活性和實(shí)踐性常常難以把握，體現(xiàn)了弱勢群體“相對性”、“虛擬性”之下的固有難題。

（四）區(qū)別對待原則與合理有度原則相結(jié)合

區(qū)別對待原則，即區(qū)別不同弱勢群體之對象、特點(diǎn)和性質(zhì)，具體情況具體分析。進(jìn)一步而言：如上文所述，弱勢群體除了“相對性”、“虛擬性”的特征，還有著“動態(tài)性”、“時(shí)代性”、“地域性”的特點(diǎn)以為區(qū)別對待原則的三大難題?！皠討B(tài)性”要求行政機(jī)關(guān)及其地方分支機(jī)構(gòu)應(yīng)——為節(jié)約成本、提高效率，主要結(jié)合相應(yīng)申請——定期調(diào)研、匯總所在轄區(qū)的弱勢群體變動情況，與動態(tài)變化保持一致，進(jìn)而及時(shí)調(diào)整相應(yīng)對策和措施。比如：原本接受教育資助的高校貧困大學(xué)生是否已畢業(yè)、就業(yè)，是否仍需要其他相關(guān)扶助？原本失業(yè)、下崗而使生活陷入困難的特定對象是否逐漸脫離弱勢，弱勢程度增減如何，應(yīng)予以的支持幫助應(yīng)增應(yīng)減？“時(shí)代性”要求行政機(jī)關(guān)及其地方分支機(jī)構(gòu)保持高度警惕，隨時(shí)關(guān)注、了解轄區(qū)內(nèi)社會制度變革中最突出、最緊迫、最易激化矛盾、最易影響社會穩(wěn)定的群體，及時(shí)、重點(diǎn)應(yīng)對；根據(jù)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代性增長以及物價(jià)水平、消費(fèi)指數(shù)、生活成本的變化，及時(shí)調(diào)整相應(yīng)補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)。比如：三峽庫區(qū)移民在多數(shù)地區(qū)已經(jīng)明顯成為非核心關(guān)注群體，接下來哪一（幾）類群體應(yīng)處于首要位置？針對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與時(shí)代存在脫節(jié)的部分環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)如何統(tǒng)籌國家地方財(cái)政、經(jīng)濟(jì)增長水平和居民消費(fèi)增長狀況，及時(shí)更新特定標(biāo)準(zhǔn)？“地域性”要求有關(guān)部門及其地方分支機(jī)構(gòu)結(jié)合分析所在轄區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、民族、環(huán)境等特征，明確轄區(qū)內(nèi)弱勢群體的種類、特征、程度的區(qū)域性特點(diǎn)，區(qū)分輕重緩急、結(jié)合地方特色明確工作重點(diǎn)。

合理有度原則之提倡的主要目的是為了在 “肯定性行動”（Affirmative Action）的良好意愿中防止“反向歧視”（Reverse Discrimination）的弊端因而我們要是補(bǔ)償措施合理化，使區(qū)別待遇合理化［1］p452。此外，合理有度原則的另一大目的是為了防止“懶人模式”的出現(xiàn)，使其過度、惡性依賴為保護(hù)弱勢群體所提供相關(guān)幫助，不思進(jìn)取，安逸墮落。所以，一方面，應(yīng)提高保護(hù)的針對性，“使差別待遇有理、有利、適度”，另一方面應(yīng)著眼于弱勢群體的自我救助能力的提高［1］p453。因而，不能局限于傳統(tǒng)行政給付對于“其他弱勢”尤其是“經(jīng)濟(jì)弱勢”的救濟(jì)，還應(yīng)擴(kuò)展給付范圍，豐富給付內(nèi)容，同時(shí)依靠公民社會的幫助改善弱勢群體能力弱勢、權(quán)利弱勢的局面，以實(shí)現(xiàn)標(biāo)本兼治。此外，由于在一定時(shí)間內(nèi)，弱勢群體保護(hù)仍需依賴行政給付發(fā)揮主要作用，因而還應(yīng)注意防止以下兩種非合理、失度的異化傾向：其一，防止行政給付成為侵害公民——尤其是富民——財(cái)產(chǎn)權(quán)的借口；其二，防止政府濫用行政給付職能，危及個(gè)人自由。就第一方面，我們在構(gòu)建和完善以行政給付為核心的行政受益制度的同時(shí)，應(yīng)確保完善以行政處罰為代表的行政損益制度等財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)保護(hù)制度的存在；針對第二方面，我們應(yīng)加快法治政府——尤其是有限政府——建設(shè)的進(jìn)程［9］p96－97。區(qū)別對待原則、合理有度原則分別作為弱勢群體保護(hù)實(shí)踐操作中的第二大、第三大難點(diǎn)和重點(diǎn)，比特殊保護(hù)原則要求更高的實(shí)踐靈活性和辯證性。這同時(shí)也暗示著法律法規(guī)因其抽象性、概括性和僵化性常常難以事無巨細(xì)的逐一給與明確界定，否則將付出巨大的成本和代價(jià)。因此，政府應(yīng)本著“為人民服務(wù)”和“認(rèn)真負(fù)責(zé)”的態(tài)度，充分發(fā)揮自由裁量權(quán)和主觀能動性，窮盡服務(wù)職能。

（五）事后救濟(jì)與事先預(yù)防相結(jié)合

滿足弱勢群體定義之“弱勢狀態(tài)”絕不等同于行政給付中的“緊急狀態(tài)”。所謂“弱勢狀態(tài)”，亦即“弱勢群體”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，指“權(quán)利弱勢”以及“能力弱勢”，并引發(fā)諸如經(jīng)濟(jì)貧困、地位不利、資源匱乏、易受挫傷等“其他弱勢”局面的狀態(tài)，且明顯以“權(quán)利弱勢”與“能力弱勢”為主要側(cè)重點(diǎn)，而“其他弱勢”多為上述二者共同作用所產(chǎn)生的必然結(jié)果，換言之滿足“其他弱勢”者，絕大多數(shù)情況下必然滿足“權(quán)利弱勢”與“能力弱勢”。而行政給付（狹義）中的“緊急狀態(tài)”，亦即行政給付（狹義）對象的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)情況而言與上述“其他弱勢”狀態(tài)較為重合，且明顯偏向于其中的“經(jīng)濟(jì)貧困”類。這就意味著，弱勢群體在邏輯上處于行政給付對象的前一階段：滿足“弱勢群體”定義者，相當(dāng)部分尚未達(dá)到“行政給付對象”標(biāo)準(zhǔn)；達(dá)到“行政給付對象”標(biāo)準(zhǔn)的弱勢群體，實(shí)際上已經(jīng)處于極端弱勢、極端需要補(bǔ)救 （甚至已經(jīng)無可挽回）的狀態(tài)。所以，針對“弱勢群體”與“行政給付對象”兩者之間的真空區(qū)域，為了有效保護(hù)社會弱勢群體發(fā)揮行政給付（狹義）的目的和功效，需要：（1）正確發(fā)揮行政裁量權(quán)，對此復(fù)雜性、靈活性較強(qiáng)的情況予以靈活把握和處理；（2）依據(jù)相關(guān)政策及立法，完善以行政給付為核心的行政受益制度，尤其是區(qū)別“極端與一般緊急狀態(tài)”（作為行政給付對象的弱勢群體）和“準(zhǔn)緊急狀態(tài)”（作為非行政給付對象的弱勢群體），給“緊急狀態(tài)”臨界點(diǎn)之前的弱勢群體的預(yù)防性保護(hù)，并通過拓展給付的啟動、內(nèi)容和形式、拓展給付對象的方式予以有效補(bǔ)充；（3）根據(jù)行政法構(gòu)建其他——尤其是社會扶助性——相關(guān)制度，進(jìn)一步彌補(bǔ)現(xiàn)行“行政給付制度”對于“弱勢群體”保護(hù)的真空。

三、弱勢群體公法保護(hù)的基本思路

從具體操作中的基本思路來看，弱勢群體公法保護(hù)需要明確 “兩個(gè)目標(biāo)”——“有效對外服務(wù)”與“有效地自我規(guī)制”，踐行“兩條路徑”——從“濟(jì)貧權(quán)”到“受益權(quán)”的過渡與政府、社會“兩條腿走路”，遵循“兩種理念”——“低于舒適”與“窮盡服務(wù)”。

（一）弱勢群體公法保護(hù)的“兩個(gè)目標(biāo)”

所謂“兩個(gè)目標(biāo)”包含了“有效對外服務(wù)”與“有效地自我規(guī)制”兩個(gè)目標(biāo)。其分別對應(yīng)著是指麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》中所指出的政府構(gòu)建過程中的兩大困難：“如果人都是神，那么就不需要政府的存在了，如果是神進(jìn)行統(tǒng)治，那就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。所要形成一個(gè)以人管理人的政府，其最大的困難在于，首先必須使政府能夠控制被統(tǒng)治者；其次必須迫使政府控制自己?！碑?dāng)下階段，應(yīng)重點(diǎn)注意“有效的自我管理”問題。黨的十八屆三中全會所通過的 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》也首次明確提出，“強(qiáng)化權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系。堅(jiān)持用制度管權(quán)管事管人，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，是把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子的根本之策?！痹诖诉^程中，如上文所述，憲法主要在諸如憲法地位的確立、憲法地位的提高、憲法原則的昭示、憲法價(jià)值的引領(lǐng)以及憲法角色的賦予等方面，發(fā)揮著較為宏觀、抽象的規(guī)范性、指引性和啟迪性作用。而行政法將承擔(dān)更多較為微觀、具體、務(wù)實(shí)的弱勢群體權(quán)益保護(hù)的任務(wù)。

因而具體到弱勢群體的行政法保護(hù)這一命題，“兩個(gè)目標(biāo)”之達(dá)成，首先有賴于完善行政組織法（職責(zé)、職權(quán)）、行政管理法（條件、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、限度）制度機(jī)制，使得政府公與社會公權(quán)力有“有效對外服務(wù)”于弱勢群體，以實(shí)現(xiàn)服務(wù)和保護(hù)弱勢群體的目標(biāo)；其次，有賴于完善行政程序法（過程、方法、步驟）、行政監(jiān)督法以及相應(yīng)行政救濟(jì)法制度機(jī)制，有效“監(jiān)督控制”服務(wù)于弱勢群體的政府與社會公權(quán)力。

（二）弱勢群體公法保護(hù)“兩條路徑”

所謂 “兩條路徑”包含了弱勢群體公法保護(hù)從“濟(jì)貧權(quán)”到“受益權(quán)”［10］p28－35的過渡，以及政府與社會“兩條腿走路”的方法路徑。其中第一條路徑，是從“濟(jì)貧權(quán)”到“受益權(quán)”的過渡。簡而言之，即政府與社會公權(quán)力對于弱勢群體的保護(hù)不應(yīng)僅僅局限于財(cái)物濟(jì)貧以保障其生存的層面，而應(yīng)該拓展至物質(zhì)、精神、信息以及其他幫扶以保障其發(fā)展的層面。這要求政府與社會公權(quán)力對于弱勢群體提供更高、更深、更廣的保護(hù)，主要存在“福利國家理論”［11］p365以及“個(gè)人發(fā)展主張理論”（有學(xué)者稱之為 “優(yōu)性發(fā)展理論”）［11］p368兩方面的理論支撐?！案＠麌依碚摗被诠簿葷?jì)等原則，通過集體勞動合同、工作時(shí)限、法定假日、最低工資的相關(guān)規(guī)定，并通過提供職業(yè)安全保障、全民醫(yī)療保障，給予失業(yè)救濟(jì)、養(yǎng)老保險(xiǎn)，在社會生活中給與公共救助，來保障弱勢群體的基本生活福利，以盡到國家責(zé)任。由于該理論一般致力于國民最低生活保障，僅能夠依靠該理論論證政府“濟(jì)貧”職責(zé)，呼吁公民“濟(jì)貧權(quán)”，卻難以打破“濟(jì)貧”的低水平禁錮，實(shí)現(xiàn)“受益”的高水平跨越。“個(gè)人發(fā)展助長理論”從公民的消極性權(quán)利入手，推導(dǎo)和論證了公民積極性權(quán)利的合理性。國家不僅須保持消極和拘謹(jǐn)，以維護(hù)公民的消極性權(quán)利（個(gè)人自由）不受侵犯，而且為了保障“個(gè)人自由”更好的實(shí)現(xiàn)，國家應(yīng)積極承擔(dān)積極責(zé)任，即公民享有著若干積極權(quán)利。當(dāng)下階段，積極權(quán)利對應(yīng)著公民的“受益權(quán)”，因?yàn)橐环矫婕热粐业哪繕?biāo)在于更好的助長“個(gè)人發(fā)展”，保障“個(gè)人自由”，那么如何能夠更好的達(dá)成目標(biāo)，國家就應(yīng)朝著那一方向進(jìn)行努力；另一方面，時(shí)代的進(jìn)步已經(jīng)對國家的積極責(zé)任提出了更高的要求，要求其保護(hù)更高程度的“受益權(quán)”，而非停留于較低層面的“濟(jì)貧權(quán)”。具體而言，這種過渡體現(xiàn)于三個(gè)層面：1.行政給付制度層面。即行政給付對于弱勢群體的保護(hù)不僅局限于“濟(jì)貧”，而逐漸向“受益”提升。2.其他行政法律制度層面。即對于弱勢群體的行政法保護(hù)不僅局限于單純的行政給付制度，同時(shí)需要完善其他相關(guān)法律制度而使弱勢群體“受益”。3.社會幫扶層面。即對于弱勢群體的行政法保護(hù)不僅局限于政府單方的保護(hù)，還需通過行政部門與行政法律支持、構(gòu)建、完善、監(jiān)督社會一方對弱勢群體的保護(hù)，以保障其充分“受益”。

第二條路徑，是政府與社會“兩條腿走路”。簡而言之，即單單依靠政府難以承擔(dān)有效保障弱勢群體的重任，因而需要尋求社會的援助 （甚至主導(dǎo)性援助），實(shí)現(xiàn)政府與社會“兩條腿走路，才能充分、有效保障弱勢群體。這要求弱勢群體保護(hù)責(zé)任主體的擴(kuò)展和轉(zhuǎn)移，有福斯多夫的“服務(wù)行政理論”［12］p46－90作為理論依據(jù)。該理論論證了公民“生存照顧”職責(zé)的發(fā)展進(jìn)路：由原始時(shí)期“自力負(fù)責(zé)”狀態(tài)過渡到“團(tuán)體負(fù)責(zé)”，國家產(chǎn)生后進(jìn)一步過渡到“政治負(fù)責(zé)”狀態(tài)，并最終發(fā)展至“社會負(fù)責(zé)”為主、“政治負(fù)責(zé)”為輔的狀態(tài)。所以，對于弱勢群體“生存照顧”，當(dāng)“個(gè)人負(fù)責(zé)”、“團(tuán)體負(fù)責(zé)”都難以予以有效保障時(shí)，那么在相當(dāng)長的時(shí)間和階段內(nèi)，國家的“政治負(fù)責(zé)”有義務(wù)給予充分的生存照顧和服務(wù)。我國“社會”發(fā)展尚不健全，“大政府小社會”的問題較為突出和明顯，因而我國目前正處于——而且將在相當(dāng)長的過渡階段內(nèi)處于——“政治負(fù)責(zé)”為主的階段，所以對于弱勢群體的保護(hù)，我們應(yīng)繼續(xù)完善行政法的相關(guān)制度；同時(shí)，理論的構(gòu)建與時(shí)代的進(jìn)步告誡我們“政治負(fù)責(zé)”僅為權(quán)宜之計(jì)，由政府負(fù)責(zé)保障弱勢群體往往獨(dú)木難支，政府不得不尋找“外援”，故“政治負(fù)責(zé)”終將發(fā)展至“社會負(fù)責(zé)”階段，這要求我們應(yīng)充分培育和重視公民社會，發(fā)揮其保護(hù)弱勢群體的優(yōu)勢性功用。

（三）弱勢群體公法保護(hù)“兩種理念”

所謂“兩種理念”包含了“低于舒適”和“窮盡服務(wù)”兩種辯證而并不矛盾的理念?！暗陀谑孢m”理念［13］最初來源于英國濟(jì)貧實(shí)踐。在這里，是要求政府與社會對于弱勢群體的幫助（尤其是財(cái)物性幫助）應(yīng)合理有度，達(dá)到保障其基本生活但低于舒適的物質(zhì)和精神效果，無形中激勵(lì)其主觀能動性的發(fā)揮，追求更優(yōu)質(zhì)的物質(zhì)和精神生活。如上文“區(qū)別對待原則與合理有度的原則相結(jié)合”部分所述，如此的目的是為了防止“懶人模式”的出現(xiàn)，使其過度、惡性依賴為保護(hù)弱勢群體所提供相關(guān)幫助，不思進(jìn)取，安逸墮落。另一大目的是為了在 “肯定性行動”（Affirmative Action）的良好意愿中防止“反向歧視”（Reverse Discrimination）的弊端因而我們要使補(bǔ)償措施合理化，使區(qū)別待遇合理化?！暗陀谑孢m”理念以英國的濟(jì)貧法實(shí)踐為典型。

而“窮盡服務(wù)”理念由狄驥的公共服務(wù)理論［14］p40－68作為支撐，是在“低于舒適”所追求的“在保障其低于舒適的基本生活”的基礎(chǔ)上，為了激勵(lì)、促成、幫助其主觀能動性的充分發(fā)揮，以追求更優(yōu)質(zhì)的物質(zhì)和精神生活，而窮盡政府與社會服務(wù)。所窮盡之“服務(wù)”在客體上（不僅包括公民個(gè)人，還應(yīng)包括社會組織）、內(nèi)容上（不僅包括生存服務(wù)，還應(yīng)包括發(fā)展服務(wù)）、標(biāo)的上（不僅包括財(cái)物性保障，還應(yīng)包括非物質(zhì)性幫助）已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于濟(jì)貧的層面，因而能夠更充分保障公民的受益權(quán)。

由此可知，“低于舒適”與“窮盡服務(wù)”理念的區(qū)別在于：1.理論起點(diǎn)不同?！暗陀谑孢m”理念理論緣起于社會心理學(xué)?！案F盡服務(wù)”理念緣起于公共服務(wù)理論。2.對應(yīng)權(quán)利不同。低于舒適”理念理論對應(yīng)著公民濟(jì)貧權(quán)?！案F盡服務(wù)”理念對應(yīng)著公民受益權(quán)。3.側(cè)重點(diǎn)不同?！暗陀谑孢m”理念的側(cè)重點(diǎn)在于，政府與社會對弱勢群體的幫助，應(yīng)在滿足基本生活需要的基礎(chǔ)上低于舒適的效果?！案F盡服務(wù)”理念的側(cè)重點(diǎn)在于，政府與社會對弱勢群體的幫助，應(yīng)著重激勵(lì)、促成、幫助其主觀能動性的充分發(fā)揮，以追求更優(yōu)質(zhì)的物質(zhì)和精神生活，而窮盡政府與社會服務(wù)。4.目標(biāo)不同?！暗陀谑孢m”理念的目標(biāo)在于保障弱勢群體的基本生活，同時(shí)潛移默化中激勵(lì)其主觀能動性?！案F盡服務(wù)”理念的目標(biāo)兼顧了基本生活的保障，但更加側(cè)重于激勵(lì)、促成、幫助其主觀能動性的充分發(fā)揮。

［1］楊海坤.和諧社會視角下弱勢群體的憲法保護(hù)問題［J］.淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2005，（4）.

［2］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007.

［3］陳婉玲.經(jīng)濟(jì)法概論［M］.北京：中國檢察出版社，2005.

［4］［美］漢密爾頓等.聯(lián)邦黨人文集［M］.北京：商務(wù)印書館，1980.

［5］姜明安.建設(shè)服務(wù)型政府應(yīng)正確處理的若干關(guān)系［J］.北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010，（6）.

［6］胡錦濤.高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗［M］.北京：人民出版社，2007.

［7］張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與適用［M］.北京：法律出版社，2004.

［8］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏等譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988.

［9］柳硯濤、劉宏渭.行政給付的功能［J］.行政與法，2006，（2）.

［10］柳硯濤，劉宏渭.行政 受益權(quán) 研究［J］.法學(xué)論 壇，2006，（2）.

［11］應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法［M］.北京：中國法制出版社，2009.

［12］陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京：中國政法出版社，2001.

［13］張?jiān)?英國行政法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

［14］［法］狄驥.公法的變遷·法律與國家［M］.鄭戈、冷靜譯.沈陽：遼海出版社，春風(fēng)出版社，1999.