釣魚島列嶼主權(quán)的國際法理新論

劉磊

摘要：我國早于日本發(fā)現(xiàn)釣魚島列嶼對(duì)之命名并進(jìn)行了主權(quán)性宣告，因此在1895年日本兼并之前擁有主權(quán)。從已有的歷史證據(jù)考證，由于證明釣魚島列嶼晚清納入臺(tái)灣省行政管轄的證據(jù)尚不充分，因此《馬關(guān)條約》割讓領(lǐng)土的范圍是否包括釣魚島列嶼不無疑問。如果釣魚島列嶼不在《馬關(guān)條約》的割讓領(lǐng)土范圍之內(nèi)，我國要求日本二戰(zhàn)后歸還主權(quán)的訴求需尋找其他依據(jù)。日本1895年的兼并行為因晚清、民國政府長期怠于維權(quán)，從國際法理上分析，因時(shí)效與禁止反言原因我國在釣魚島列嶼主權(quán)問題上可能會(huì)失分，但日本因非法行為亦可能產(chǎn)生否定性時(shí)效。釣魚島主權(quán)與中日海洋劃界問題無直接關(guān)聯(lián)，由于釣魚島自身海洋地理特征，將釣魚島歸屬作為中日海洋劃界依據(jù)不符合國際法院判例，中國主張釣魚島主權(quán)并非基于海洋油氣資源利益?！堕_羅宣言》、《波茨坦公告》對(duì)日本歸還一戰(zhàn)前竊占島嶼仍然具有法定效力，日本應(yīng)當(dāng)根據(jù)《波茨坦公告》歸還一戰(zhàn)前所竊占的中國領(lǐng)土。

關(guān)鍵詞：釣魚島列嶼《馬關(guān)條約》《波茨坦公告》領(lǐng)土兼并

中圖分類號(hào)：DF93文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）01-0120-12

自有國家以來，國家間的領(lǐng)土主權(quán)爭(zhēng)端經(jīng)常成為各國間相互敵對(duì)的原因，有些領(lǐng)土爭(zhēng)端甚至成為國家間不惜動(dòng)用武力的因素。自2012年日本民主黨執(zhí)政當(dāng)局宣布釣魚島列嶼（日方稱尖閣諸島）“國有化”以來，釣魚島列嶼的主權(quán)爭(zhēng)端似乎有持續(xù)加劇的傾向，中日領(lǐng)土爭(zhēng)端已成為影響中日關(guān)系甚至亞太地區(qū)穩(wěn)定的重要因素之一。從短期觀察，因日方回避侵華歷史問題、亞太地區(qū)錯(cuò)綜復(fù)雜的地緣政治關(guān)系、日方國內(nèi)右翼勢(shì)力制約中日談判的回旋空間等諸多條件的限制，中日兩國目前永久性地解決釣魚島列嶼主權(quán)爭(zhēng)議的可能性很低。但從亞太地區(qū)的長期穩(wěn)定發(fā)展要件觀察，中日兩國則必須共同探尋釣魚島列嶼爭(zhēng)端的解決方法。要理性、和平地解決釣魚島列嶼主權(quán)爭(zhēng)端，相關(guān)的國際法理分析是中日對(duì)話協(xié)商解決領(lǐng)土爭(zhēng)端的前提條件。

一、日方領(lǐng)有釣魚島列嶼主權(quán)的論據(jù)評(píng)析與反駁

1972年3月8日，日本外務(wù)省發(fā)表“尖閣諸島的領(lǐng)有權(quán)問題”，目前仍代表了日本官方的基本立場(chǎng)。①不過，日本官方的主權(quán)聲明不僅是建立在錯(cuò)誤的歷史事實(shí)認(rèn)知之上，而且試圖否定1945年后二戰(zhàn)亞太新秩序的安排，在釣魚島列嶼主權(quán)問題上刻意回避《開羅宣言》、《波茨坦公告》的履行義務(wù)，日方錯(cuò)誤的主權(quán)論據(jù)是橫亙于中日理性解決領(lǐng)土爭(zhēng)端的主要障礙之一。

（一）日本官方與民間學(xué)者對(duì)釣魚島列嶼主權(quán)問題的認(rèn)知

日本官方的主權(quán)論據(jù)主要有：一是尖閣諸島（釣魚島列嶼）系日本于1895年1月14日“發(fā)現(xiàn)”并“先占”，隨后正式成為日本領(lǐng)土;二是1895年清日《馬關(guān)條約》第2條清國割讓臺(tái)灣及“所有附屬島嶼”的范圍不包括釣魚島列嶼，即日方認(rèn)為其領(lǐng)有釣魚島列嶼主權(quán)與《馬關(guān)條約》無直接關(guān)聯(lián)，釣魚島列嶼當(dāng)時(shí)并不隸屬清末臺(tái)灣省的管轄范圍，所以二戰(zhàn)后日本向中國歸還臺(tái)灣諸島時(shí)歸還的范圍自然不包括釣魚島列嶼;三是1952年《舊金山和約》僅僅是將釣魚島列嶼的行政管理權(quán)交由美國施行，日本對(duì)釣魚島仍擁有所謂“剩余主權(quán)（Residual Sovereignty）”，日本根據(jù)1972年美日《沖繩歸還協(xié)定》再度對(duì)沖繩行使主權(quán)，釣魚島列嶼在二戰(zhàn)前已被日本政府劃入沖繩縣，所以日本對(duì)釣魚島列嶼擁有完全主權(quán);四是日方批評(píng)我國與臺(tái)灣方的主權(quán)根據(jù)，日方認(rèn)為：雖然在海洋地質(zhì)上釣魚島列嶼系我國海洋大陸架的自然延伸，②但是我國依據(jù)海洋地理上的“鄰近”狀況主張主權(quán)不符合現(xiàn)代國際法（海洋地理因素不必然影響領(lǐng)土主權(quán)歸屬），加之從1895年日本占有釣魚島直至1971年我國正式提出抗議，長達(dá)76年間我國未明確向日本抗議，所以在國際法上構(gòu)成“默示承認(rèn)”，依據(jù)國際法上的“禁止反言”判例而喪失主權(quán)。③1970年8月31日，琉球（沖繩）地方政府亦發(fā)表聲明，認(rèn)定釣魚島列嶼并非我國發(fā)現(xiàn)與先占，而是1885年后琉球地方政府勘查后設(shè)立領(lǐng)土標(biāo)志后取得。琉球地方政府甚至認(rèn)為，我國明代《使琉球錄》對(duì)釣魚島的記載不能支持我國主權(quán)立場(chǎng)，因?yàn)?“從文獻(xiàn)（《使琉球錄》、《順風(fēng)相送》）上來看，這些都是路上的目標(biāo)，只不過是航海日志、航海圖或者詠嘆旅情的漢詩，并沒有表明尖閣列島為其所屬的島嶼”。④

日本多數(shù)民間學(xué)者與官方的立場(chǎng)大致相同，但在細(xì)微觀點(diǎn)以及部分歷史事實(shí)認(rèn)知上與日本官方有所不同。日本學(xué)者對(duì)我國主權(quán)立場(chǎng)的批評(píng)主要集中在：一是中國古代“華夷秩序”觀（普天之下，莫非王土）與現(xiàn)代國際法上領(lǐng)土取得原則不符，中國充其量只能是證明“發(fā)現(xiàn)”與“命名”釣魚島而已，在1895年日本兼并之前，明清政府并未對(duì)之實(shí)質(zhì)統(tǒng)治與管轄，無證據(jù)證明明清政府對(duì)釣魚島列嶼表示出有效的主權(quán)行為或行政管理;⑤二是認(rèn)為中國史實(shí)論據(jù)不可靠，日本人林子平所繪《三國通覽圖說》其實(shí)是根據(jù)琉球國“中山傳信錄”，即使證明釣魚島列嶼不屬古琉球，但未必能夠直接證明釣魚島列嶼屬于明清政府。⑥日本學(xué)者奧原敏雄甚至認(rèn)為：“（中國）單以古書為憑據(jù)的主權(quán)主張并不充足，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步證明其實(shí)際支配的事實(shí)。到目前為止，對(duì)尖閣列島中國存有領(lǐng)土意識(shí)，在古書中并未被證明?！雹呷钦J(rèn)為中日釣魚島主權(quán)之爭(zhēng)的真正原因在于釣魚島列嶼周邊的海洋油氣資源的利益沖突，尖閣諸島問題的重心將轉(zhuǎn)移至石油開發(fā)問題上，日本學(xué)者認(rèn)為我國之所以主張釣魚島列嶼的主權(quán)，很大程度上與主權(quán)問題背后海洋油氣資源的利益爭(zhēng)奪有關(guān)。⑧

在日本學(xué)者中，亦不乏秉持學(xué)術(shù)良知與客觀公正立場(chǎng)者。京都大學(xué)歷史學(xué)者井上清批評(píng)日本政府的立場(chǎng)與史實(shí)嚴(yán)重不符，釣魚島列嶼在明代后已成為中國領(lǐng)土，天皇制軍國主義者覬覦釣魚島列嶼9年，利用1895年清國甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)敗暗自吞并了釣魚島列嶼，既未公告也未外交照會(huì)給當(dāng)時(shí)的清國，二戰(zhàn)后亦不反思侵略戰(zhàn)爭(zhēng)罪行，1971年后重新占有釣魚島是日本官方繼續(xù)容忍、縱容戰(zhàn)前軍國主義的表現(xiàn)。⑨橫濱大學(xué)村田忠禧教授反駁了日本官方的“發(fā)現(xiàn)”與“先占”釣魚島列嶼聲明，無論從海洋地理、歷史聯(lián)系還是“尖閣諸島”名稱的由來上考證，釣魚島列嶼并不屬于日本“西南諸島的一部分”，1895年日本吞并前其實(shí)為清國領(lǐng)土，日方所謂的1885年日本政府當(dāng)時(shí)已“實(shí)地調(diào)查，慎重確認(rèn)尖閣諸島不僅為無人島，而且沒有受到清朝統(tǒng)治的痕跡”完全不符合史實(shí)，日船“出云丸號(hào)”1885年在釣魚島停留時(shí)間充其量不過六小時(shí)，其他幾島僅僅是在島外“旁觀”了一下，日方所謂的“實(shí)地調(diào)查、慎重確認(rèn)”完全是謊言。此外，日本當(dāng)時(shí)是在未辦理任何領(lǐng)土歸屬手續(xù)、未外交照會(huì)清國的情況下，利用戰(zhàn)爭(zhēng)行為暗自吞并釣魚島列嶼的。⑩

（二）發(fā)現(xiàn)、先占還是竊取兼并——《馬關(guān)條約》前日本竊島行為的國際法理分析

我國學(xué)者傾向認(rèn)為，我國對(duì)釣魚島列嶼擁有主權(quán)的證據(jù)，似乎可回溯至明代中國時(shí)期，但該論斷在國際法理上存在疑問。雖然是日方亦難以否認(rèn)，我國明代政府發(fā)現(xiàn)釣魚島列嶼的證據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多（早）于日本，但是，在現(xiàn)代國際法上，僅僅發(fā)現(xiàn)島嶼并對(duì)之命名，并不足以因此擁有領(lǐng)土主權(quán)，必須有明確的占有意識(shí)與一定主權(quán)行為才能產(chǎn)生主權(quán)權(quán)利。所以，在中日釣魚島主權(quán)爭(zhēng)議之中，僅僅證明我國最早發(fā)現(xiàn)與命名釣魚島列嶼是不足夠的，關(guān)鍵的問題是：我國在1895年前是否已經(jīng)先占并進(jìn)行了國際法意義上的主權(quán)行為？

1.《馬關(guān)條約》前證明明清政府“有效控制 ”行為的歷史證據(jù)分析

目前，相當(dāng)國內(nèi)學(xué)者在論證我國領(lǐng)有主權(quán)行為的根據(jù)時(shí)，似乎缺乏學(xué)術(shù)上的嚴(yán)謹(jǐn)。應(yīng)重點(diǎn)研究的問題是：在《馬關(guān)條約》正式訂立之前，在日本1895年1月竊取吞并釣魚島列嶼之前，根據(jù)已有的史實(shí)與地圖證據(jù)能否從國際法領(lǐng)土主權(quán)法律要件上證明我國已經(jīng)有效地對(duì)釣魚島列嶼行使了主權(quán)行為？我國學(xué)者多認(rèn)為，自明代以來，釣魚島列嶼即已經(jīng)列入我國領(lǐng)土版圖。拋開非理性的情緒與欠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈鋽嘟Y(jié)論，從已有歷史證據(jù)與地圖效力來看，我國證明明代以來的主權(quán)根據(jù)仍需細(xì)致甄別與謹(jǐn)慎推論。

在國際法上，無人島不等于無主島。因海洋地質(zhì)及海洋資源條件，釣魚島列嶼不適合人類居住，系無人島。直至19世紀(jì)末期，釣魚島列嶼當(dāng)時(shí)的戰(zhàn)略意義、周邊海洋資源價(jià)值幾乎可忽略不計(jì)，清國雖擁有釣魚島列嶼主權(quán)，但因其系無人島，明清政府雖進(jìn)行了命名與地圖標(biāo)識(shí)，但并未派行政官員或軍事人員登島駐守（無必要性可言）。日方自視無人居住的釣魚島列嶼應(yīng)當(dāng)為無主島的認(rèn)知既違背相關(guān)的史實(shí)，亦不符合現(xiàn)代國際法上的領(lǐng)土取得規(guī)則。

其一，1534年明代政府出使琉球外交使節(jié)陳侃所著《使琉球錄》僅僅能夠證明我國發(fā)現(xiàn)釣魚島列嶼，該證據(jù)試圖證明：明代政府同時(shí)有占有意圖與占有行為，在國際法上似乎證據(jù)效力很弱;

其二，1562年明代外交官郭汝霖《使琉球錄》記載：“初三日，至赤嶼（赤尾嶼）焉。赤嶼者，界琉球地方山也。再一日之風(fēng)，即可望姑米山（琉球久米島）矣?！痹撚涊d似乎可印證：赤尾嶼是明代海疆與古琉球國的海洋領(lǐng)土分界。如果再將1561年明朝鄭若曾的《鄭開陽雜書》與《籌海圖編》防倭軍事用書納入視野，較能充分證明釣魚島列嶼被納入明代的海洋防衛(wèi)區(qū)，因此似乎可推論：既然明代海防作戰(zhàn)范圍已包括釣魚島列嶼，所以明代起中國已具有領(lǐng)有釣魚島列嶼之意圖與主權(quán)行為。但該推論受到學(xué)者的質(zhì)疑，因?yàn)閾?jù)考證，除上述兩書中地圖精確度不夠外（苛求古代地圖精準(zhǔn)度近似現(xiàn)代欠妥），根據(jù)明代海防地圖中的“防衛(wèi)領(lǐng)域”能否推論釣魚島列嶼主權(quán)似成疑問。因?yàn)槊鞒瘯r(shí)期，對(duì)待倭寇的策略是“主動(dòng)打擊、境外決戰(zhàn)”，將琉球、呂宋（今屬菲律賓）等視為海防范圍，《籌海圖編》雖具有軍事地圖性質(zhì)，但假若只是為了明朝政府打擊海盜、倭寇而設(shè)海防范圍，其國際法上的領(lǐng)土效力會(huì)產(chǎn)生折扣。“如果單單只是為了打擊海盜而擴(kuò)大海岸巡防區(qū)而缺乏據(jù)為領(lǐng)土之意思，并不能被視為有效行使主權(quán)”。例如在2001年印尼與馬來西亞“利吉丹島與西巴丹島（Ligatan and Pulau Sipadan）”一案中，曾為荷蘭殖民地的印尼向國際法院提出“荷蘭海軍軍艦曾為打擊婆羅洲海盜出入上述島嶼因此可證明主權(quán)”，但國際法院否定了印尼的島嶼主權(quán)主張，一方單憑借海上軍事巡邏活動(dòng)不能夠證明海洋島嶼的主權(quán)歸屬。我國明代軍事海防地圖雖具有一定的領(lǐng)土疆域證明力，但因其系軍事海防地圖性質(zhì)，與現(xiàn)代國際法上的領(lǐng)土主權(quán)意識(shí)與有效控制（effective control）有一定的差異，所以以明代的海防地圖作為領(lǐng)土依據(jù)并不充分。其三，以海洋地理上的“鄰近”狀況亦不足以證明島嶼主權(quán)，雖然釣魚島列嶼與古琉球國有天然的“琉球海溝”自然地形成了釣魚島列嶼與琉球的天然屏障，但地理因素至多是國際法領(lǐng)土仲裁的要素之一，甚至國際法院在相關(guān)判例中往往不考慮地理鄰接狀況。例如，國際常設(shè)法院在著名的“東格陵蘭島”與“帕爾馬斯島”案中均傾向于認(rèn)為地理上的鄰近關(guān)系不足以成為主權(quán)歸屬的依據(jù)，沒有任何實(shí)定國際法或習(xí)慣法以地理鄰接作為處理領(lǐng)土糾紛的主要因素。其他證據(jù)，如臺(tái)灣漁民在釣魚島列嶼周邊捕魚、“釣魚島列嶼與琉球王國隔有二千米深的琉球海溝”、日人古賀辰四郞1909年自認(rèn)為釣魚島列嶼為臺(tái)灣附屬島嶼等，因私人活動(dòng)并非國家主權(quán)行為以及地理因素非決定主權(quán)的關(guān)鍵因素等，從現(xiàn)代國際法原理分析，上述論據(jù)均不能證明釣魚島列嶼在1895年《馬關(guān)條約》簽訂之前系我國領(lǐng)土。

目前，能夠證明釣魚島列嶼因我國“有效控制”而領(lǐng)有主權(quán)的主要證據(jù)：一是1760年法國傳教士蔣友仁（Michel Benoist）奉乾隆帝之命所繪制的《坤與全圖》，地圖中將釣魚嶼寫作“好魚須”，黃尾嶼寫作“車未嶼”（均為福建話發(fā)音），該地圖能夠明確地證明釣魚島列嶼已于當(dāng)時(shí)列入清政府管轄版圖;二是1863年清代的《皇朝中外一統(tǒng)與圖》，該圖清楚地標(biāo)示出清國與琉球的海疆分界，釣魚島列嶼在清朝海疆之內(nèi);三是1893年10月，慈禧太后為感謝清末名流盛宣懷（時(shí)任郵傳部尚書）提供藥材醫(yī)治慈禧病癥之功，詔諭（刻有西太后印章）將釣魚臺(tái)、黃尾嶼、赤嶼三小島賞賜給盛宣懷為產(chǎn)業(yè)，供其采草藥經(jīng)營產(chǎn)業(yè)之用。該證據(jù)由盛宣懷外孫女于1973年公示于世，至少可以間接印證釣魚島列嶼確系我國領(lǐng)土（見下圖）。

2.日本1895年竊島的史實(shí)證明

1879年，日本使用武力征服琉球王國后，因懾于清國的威嚴(yán)，只是試探性覬覦釣魚島列嶼。例如，日本人古賀辰四郞1885年向琉球政府申請(qǐng)開發(fā)島嶼（采集海鳥羽毛），因日本擔(dān)憂遭到清國抗議，一直未批準(zhǔn)其請(qǐng)求。1894年，朝鮮國內(nèi)東學(xué)黨人與朝鮮政府對(duì)立沖突，因朝鮮藩屬國的保護(hù)問題，中日兩國之間爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)。釣魚島列嶼的地理位置正處于琉球與中國福建省的海洋路線上，成為日本發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)經(jīng)過地之一。釣魚島列嶼系無人島，1895年時(shí)的軍事戰(zhàn)略價(jià)值幾乎可以忽略，日本認(rèn)為無必要派艦艇人員或行政官員登島，因中日戰(zhàn)爭(zhēng)中清國的敗局已定，1895年1月14日由日本內(nèi)閣會(huì)議作出決定正式吞并釣魚島列嶼，事后亦未外交照會(huì)清國。日本利用甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，通過征服手段（無人島嶼無需使用武力僅進(jìn)行了象征性征服兼并）竊取了釣魚島列嶼，并非如日本外務(wù)省所云：“發(fā)現(xiàn)島嶼后謹(jǐn)慎調(diào)查無清國統(tǒng)治的跡象”。根據(jù)現(xiàn)代國際法，日本戰(zhàn)爭(zhēng)期間兼并交戰(zhàn)國島嶼的行為無效，應(yīng)當(dāng)通過戰(zhàn)爭(zhēng)后雙方的領(lǐng)土條約方能取得主權(quán)。因中日雙方仍然處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，日本1895年的內(nèi)閣決議對(duì)清國不發(fā)生任何法律效力。日本片面地認(rèn)為，釣魚島列嶼的“無人島”狀況即能證明其系“無主島”，這是日本單方的認(rèn)知，既違反歷史事實(shí)，亦因否定甲午戰(zhàn)爭(zhēng)與釣魚島列嶼的關(guān)系而違反二戰(zhàn)后《聯(lián)合國憲章》第2條之“禁止以武力取得他國領(lǐng)土”的原則。

1896年后，在日本兼并釣魚島列嶼后，日本國內(nèi)卻仍然一直不知八島嶼之具體島名（日本天皇頒布的第13號(hào)敕令未見八島嶼的任何命名）。日方的“尖閣諸島”，其實(shí)是來源于英文中“Pinnacle Islands”，而英文“Pinnacle Islands”之“尖島”其實(shí)是英國航海圖使用的名稱。由于釣魚島系八島嶼中最大的島嶼，外形呈尖形，我國臺(tái)灣地區(qū)基隆漁民亦稱之為“尖頭群島”，英文中的“Pinnacle Islands”系基隆漁民“尖頭群島”的英文譯名。1900年，日本之所以以“尖閣列島”命名，其實(shí)是受英國海軍地圖的影響。釣魚島的名稱早在中國明代初期就已產(chǎn)生，遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于日本1900年“尖閣列島”的命名。我國明代對(duì)釣魚島列嶼進(jìn)行了命名，清代將釣魚島納入版圖行使管轄權(quán)后，日本借口無人島否定他國主權(quán)，利用戰(zhàn)爭(zhēng)竊取島嶼而且從未外交照會(huì)清政府，日本竊取釣魚島列嶼的行為完全是軍國主義的產(chǎn)物。

二、《馬關(guān)條約》第2款臺(tái)灣全島及“所有附屬各島嶼”是否包括釣魚島列嶼

1895年，清國因戰(zhàn)敗被迫簽訂屈辱的《馬關(guān)條約》，條約第2款已明確：“中國將管理下開地方之權(quán)并將該地方所有堡壘、軍器、工廠及一切屬公物件，永遠(yuǎn)讓與日本?！?、臺(tái)灣全島及所有附屬各島嶼。”如果釣魚島列嶼屬于《馬關(guān)條約》清國割讓領(lǐng)土的范圍，根據(jù)《波茨坦公告》、《舊金山和約》、《中日和約》等條約，日本必須于二戰(zhàn)后歸還我國;如果釣魚島列嶼不屬于《馬關(guān)條約》清國割讓的領(lǐng)土，我國要主張釣魚島列嶼主權(quán)則不能再依據(jù)《馬關(guān)條約》。所以，問題的關(guān)鍵是：在《馬關(guān)條約》訂立之前，釣魚島列嶼究竟是行政隸屬于福建省抑或是臺(tái)灣??？

（一）已有的史實(shí)證據(jù)仍未能充分證明釣魚島列嶼確系臺(tái)灣島的“附屬島嶼”

如前所述，我國明代政府對(duì)釣魚島列嶼的“有效控制”在國際法上效力不足，從目前已有的史實(shí)證據(jù)與國際法理來看，真正將釣魚島列嶼正式納入版圖的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是清代乾隆時(shí)期以后。眾所周知，1683年我國清朝政府方收復(fù)（征服）臺(tái)灣，1885年方設(shè)立臺(tái)灣省。1885年后，晚清政府是否明確將釣魚島列嶼劃入臺(tái)灣省管轄？目前學(xué)者的論據(jù)主要有：一是認(rèn)為“從明代鄭舜功之‘日本一鑒將釣魚島列嶼視為地理上鄰近臺(tái)灣的附屬島嶼起，至清代中國更將釣魚島列嶼劃入臺(tái)灣防備之范圍內(nèi)，成為法律上的臺(tái)灣附屬島嶼……”但是該論據(jù)值得推敲，為打擊海盜、倭寇設(shè)立的海防范圍能否作為國際法上的主權(quán)根據(jù)似成疑問。二是根據(jù)1816年至1870年英國繪制的海圖《中國東海沿海自香港至遠(yuǎn)東海圖》及《中國海道圖說》，皆將臺(tái)灣島東北的釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼等島歸入臺(tái)灣島的附屬島嶼，英國海圖對(duì)我國有利，可以此證明釣魚島列嶼系臺(tái)灣島“附屬島嶼”。但是，英國海圖畢竟不同于清國正式的官方海圖，海圖中的命名與邊界只能反映英國航海的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，尚不足以證明在東北方向的釣魚島列嶼系臺(tái)灣島的附屬島嶼。易言之，英國為航海而單方繪制的海圖是否以行省區(qū)劃為前提尚存疑問，該圖能夠間接證明釣魚島列嶼為清國所有，但卻不足以證明釣魚島列嶼確系臺(tái)灣島的附屬島嶼。三是根據(jù)海洋地理位置，釣魚島列嶼在臺(tái)灣島東北，既然不屬于琉球，則必定屬于中國，釣魚島列嶼位于臺(tái)灣島與琉球的中間地帶，所以釣魚島列嶼應(yīng)當(dāng)為臺(tái)灣島的附屬島嶼。釣魚島離最近的臺(tái)灣彭佳嶼尚有80海里（約140公里），1885年清國才設(shè)立臺(tái)灣省，距1895年《馬關(guān)條約》訂立間隔僅十年，十年間清國是否明確將其作為臺(tái)灣島的附屬島嶼很成疑問。1891年中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)前，清國所繪的官方地圖《全臺(tái)前后山小總圖》卻仍未標(biāo)明釣魚島列嶼，清國的臺(tái)灣地圖中并未列明釣魚島列嶼并將其歸入臺(tái)灣島的附屬島嶼，從該地圖亦可印證清國當(dāng)時(shí)臺(tái)灣島嶼的附屬島嶼范圍很可能不包括釣魚島列嶼。

不過，從清末大臣李經(jīng)方（代表清國與日本談判）在訂立《馬關(guān)條約》之間與日方大使水野弁理的磋商過程似乎能夠證明：釣魚島列嶼可能屬于《馬關(guān)條約》清國領(lǐng)土割讓的范圍。李經(jīng)方擔(dān)心日本任意擴(kuò)大臺(tái)灣島“附屬島嶼”的范圍，甚至?xí)e(cuò)將福建沿海的島嶼也割讓日本。日本大使主動(dòng)表示如果一一列舉島嶼勢(shì)必會(huì)有遺漏，臺(tái)灣與福建之間的澎湖列島可做為一個(gè)阻隔的效果，日本不會(huì)對(duì)福建沿海島嶼提出割讓要求，李經(jīng)方于是同意（默示割讓釣魚島列嶼）。該證據(jù)證明效力較弱，雖對(duì)條約的解釋結(jié)果有一定影響，但不足以否定《全臺(tái)前后山小總圖》的地圖效力。

所以，目前尚無直接證據(jù)能夠證明：1885年清朝設(shè)立臺(tái)灣省后，是否明確將原屬福建的釣魚島列嶼劃歸臺(tái)灣省。簡單根據(jù)明代海防圖或地方“海防志”證明釣魚島列嶼在1885年后屬于臺(tái)灣島附屬島嶼的看法，筆者認(rèn)為仍然缺乏現(xiàn)代國際法根據(jù)。主觀認(rèn)定釣魚島列嶼屬于《馬關(guān)條約》割讓日本，不符合歷史事實(shí)與條約內(nèi)容。客觀的歷史事實(shí)是：甲午戰(zhàn)敗后中國國力衰弱，對(duì)清國及其后的民國政府而言，面積僅6.2平方公里的釣魚島八島在當(dāng)時(shí)并無明顯的戰(zhàn)略價(jià)值，既然面積數(shù)倍于釣魚島列嶼的臺(tái)灣島已割讓，民國政府認(rèn)為向日本主張面積很小的釣魚島列嶼主權(quán)并無實(shí)際意義。

（二）條約解釋的方法與釣魚島列嶼的主權(quán)

另有學(xué)者從《馬關(guān)條約》簽訂前中日雙方的磋商與相關(guān)外交史實(shí)來證明：清國在割讓臺(tái)灣全島時(shí)，曾經(jīng)暗示將釣魚島列嶼一并讓與日本。但從國際法上一般的條約解釋原則來看，“隱含條款（implied term）”只是法院作出的擬制，并非締約各方的真正意思?！毒S也納條約法公約》第31條規(guī)定：“條約應(yīng)就其用語按照上下文并參照其目的和宗旨所具有的通常意義，善意地予以解釋?！睂⑨烎~島列嶼不列入《馬關(guān)條約》的領(lǐng)土割讓范圍，才認(rèn)為是善意的解釋。從《馬關(guān)條約》第2款第2項(xiàng)“臺(tái)灣全島及所有附屬各島嶼”與第三項(xiàng)“澎湖列島”的上下文關(guān)系來看，澎湖列島使用了英國格林尼治經(jīng)緯度，釣魚島列嶼根本未明確列入條約。如前所述，我國學(xué)者目前仍難以證明在1885年設(shè)立臺(tái)灣省后，釣魚島列嶼已由福建省改劃入臺(tái)灣省管轄，依照條約解釋“遇有疑義，從輕解釋”的方法，在釣魚島列嶼離臺(tái)灣最近處仍有80海里的海洋地理現(xiàn)實(shí)下，善意的解釋應(yīng)當(dāng)是：釣魚島列嶼不屬于《馬關(guān)條約》的領(lǐng)土割讓范圍。

有學(xué)者認(rèn)為：“清朝如對(duì)日本竊占釣魚臺(tái)列嶼的行為提出異議，在法律上已不具有任何意義，因?yàn)樵诘刭|(zhì)構(gòu)造上該嶼與臺(tái)灣島及其附屬島嶼相同，日方可以認(rèn)定該列嶼是臺(tái)灣附屬島嶼，包括在和約割讓范圍內(nèi)。事實(shí)上，清廷可能也基于這種了解，所以未對(duì)日本竊占釣魚臺(tái)列嶼的行為，提出異議?！钡牵瑥膰H法上領(lǐng)土取得合法方式而言，即使清國基于地理鄰近與暗示放棄原因，亦不能證明釣魚島列嶼確系《馬關(guān)條約》的領(lǐng)土割讓范圍：一是地理上的鄰近與領(lǐng)土主權(quán)歸屬無必然聯(lián)系;二是清國認(rèn)為既然臺(tái)灣全島已割讓，面積僅6.2平方公里的釣魚島列嶼自然可以放棄主權(quán)任由日本竊占，即默認(rèn)了日本的竊占行為。但在國際法上，既然中日雙方《馬關(guān)條約》并未明確對(duì)釣魚島列嶼進(jìn)行割讓，在解釋條約時(shí)應(yīng)當(dāng)以雙方共同的意思為準(zhǔn)，清國單方的意思表示或默示不足以抗辯條約的明文規(guī)定。易言之，在不能證明雙方系基于共同意思而處理釣魚島列嶼時(shí)，善意的解釋是：《馬關(guān)條約》第2款的割讓領(lǐng)土范圍不包括釣魚島列嶼。

（三）晚清及民國政府長期緘默行為的國際法效果

中方自認(rèn)為《馬關(guān)條約》的領(lǐng)土割讓范圍包括釣魚島列嶼，但事實(shí)上日本系通過兼并竊取手段而占有釣魚島列嶼，在1945年二戰(zhàn)結(jié)束前長達(dá)五十年期間我國政府從未向日本提起領(lǐng)土抗議，在國際法上是否會(huì)因“默示承認(rèn)”而喪失釣魚島列嶼主權(quán)？固然，中方因甲午戰(zhàn)敗訂立《馬關(guān)條約》誤認(rèn)釣魚島列嶼屬割讓范圍，既然臺(tái)灣全島與澎湖列島已割讓日本，面積僅有6.2平方公里的釣魚島列嶼似乎不值得再與日本爭(zhēng)論，該立場(chǎng)有值得認(rèn)同之處。但是，雖然日本竊島后并沒有外交照會(huì)清政府，但根據(jù)國際法院已有的相關(guān)判例，我國至1945年前長達(dá)五十年卻未向日本提起抗議，釣魚島列嶼爭(zhēng)端如訴諸國際法院仲裁，對(duì)他國竊占我國領(lǐng)土長期不提起異議的行為似乎有可能使我國處于被動(dòng)地位。

不過，日本的所謂“取得時(shí)效”在現(xiàn)代國際法上不無疑問：其一，日本在1895年兼并釣魚島列嶼時(shí)并未外交照會(huì)清國，系通過戰(zhàn)爭(zhēng)手段占有釣魚島列嶼，并非和平手段，日本戰(zhàn)前覬覦、戰(zhàn)爭(zhēng)間強(qiáng)占的行為為現(xiàn)代國際法所不容。其二，從當(dāng)今國際法上的“否定時(shí)效（Negative Prescription）”發(fā)展而言，如果領(lǐng)土系惡意與武力戰(zhàn)爭(zhēng)獲得，“取得時(shí)效”的學(xué)說難以成立。因?yàn)椤皬囊话惴稍瓌t而言，時(shí)效不能在非法行為引發(fā)的情形下創(chuàng)設(shè)權(quán)利”，如果釣魚島列嶼爭(zhēng)端訴諸國際法院，在查清日本1895年通過戰(zhàn)爭(zhēng)竊取釣魚島列嶼的史實(shí)面前，國際法庭可能不會(huì)基于取得時(shí)效而支持日本立場(chǎng)。而且，只要能夠確立釣魚島列嶼爭(zhēng)端的“時(shí)際法（Intertemporal Law）”日期為1895年1月14日，原則上日本在此之后的國家行為不能用于證明其主權(quán)。其三，有些學(xué)者認(rèn)為泰國、柬埔寨兩國的“隆端寺案”可以參照，即一國出現(xiàn)默示承認(rèn)他國的領(lǐng)土地圖、未及時(shí)提起抗議等消極行為時(shí)，可以依照“禁止反言”而判決默示一方放棄領(lǐng)土主權(quán)。但中日釣魚島列嶼爭(zhēng)端與泰、柬兩國“隆端寺案”有所不同，因?yàn)樘﹪_認(rèn)兩國疆界地圖無誤（雖然后來提起異議），而且泰國王子親臨爭(zhēng)議地面對(duì)法國國旗時(shí)卻未抗議，我國歷代政府從未明確承認(rèn)釣魚島列嶼系日本領(lǐng)土。值得研究的是，國家長期消極地對(duì)被占領(lǐng)土保持緘默是否可構(gòu)成“禁止反言”。筆者認(rèn)為，從國際法院已有的“禁止反言”判例來看，雖然日本系通過戰(zhàn)爭(zhēng)行為竊取釣魚島列嶼，但直至1945年日本戰(zhàn)敗長達(dá)五十年間，清國與民國政府事實(shí)上從未對(duì)之提起正式抗議（明知日本竊占釣魚島列嶼）。所以，客觀地分析，從國際法院的禁止反言判例而言，清朝及民國政府對(duì)釣魚島列嶼主權(quán)的長期緘默史實(shí)對(duì)我國主權(quán)訴求應(yīng)屬不利。

三、日本二戰(zhàn)后履行《波茨坦公告》的義務(wù)范圍與釣魚島列嶼主權(quán)歸屬

（一）《開羅宣言》與《波茨坦公告》對(duì)日本戰(zhàn)后歸還領(lǐng)土的效力

1943年11月，值第二次世界大戰(zhàn)正酣（日本在太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)中的敗局已定），中美英三國在開羅發(fā)表共同聲明，即《開羅宣言》（Cairo Declaration）。不過《開羅宣言》在國際法上并不具備條約效力，只是三國的官方聲明而已，而且英國始終未正式簽字，只是將其視為國家外交檔案存檔。除日本1914年后武力攫取的所有他國領(lǐng)土應(yīng)當(dāng)歸還外，《開羅宣言》明確規(guī)定：“剝奪日本以武力或貪欲所攫取的一切土地的主權(quán)” ，日本通過武力獲得的領(lǐng)土包括朝鮮、我國東北、臺(tái)灣等均應(yīng)當(dāng)歸還。日本于1945年宣布無條件接受《波茨坦公告》，根據(jù)《波茨坦公吿》第8條規(guī)定：“開羅聲明之條款，應(yīng)予履行。日本國的主權(quán)應(yīng)當(dāng)局限于本州、北海道、九州、四國以及我們決定之諸小島。”至此，《開羅宣言》的相關(guān)內(nèi)容才具有法律效力?！堕_羅宣言》中，已明確宣示“其他，日本以武力或貪欲所攫取之土地，亦務(wù)必將日本驅(qū)逐出境”。如果從《開羅宣言》、《波茨坦公告》相關(guān)內(nèi)容來解釋，日本1895年利用戰(zhàn)爭(zhēng)手段竊取的釣魚島列嶼，應(yīng)當(dāng)屬于戰(zhàn)后歸還的范圍。

客觀地分析，在歸還戰(zhàn)前侵占領(lǐng)土問題上，日本二戰(zhàn)后已基本上履行了《波茨坦公告》的義務(wù)。根據(jù)1951年的多邊條約《舊金山和約》，日本放棄朝鮮、臺(tái)灣及澎湖、南沙與東沙群島等戰(zhàn)前占領(lǐng)的所有領(lǐng)土。1952年，日本與臺(tái)灣地方政府簽訂《中日和平條約》，除確認(rèn)《舊金山和約》已放棄的領(lǐng)土范圍外，所有中日間1941年12月9日以前的條約、專約及協(xié)定皆因戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)果而歸無效，《馬關(guān)條約》等中日間的不平等條約自此歸于無效。但上述條約，均未明文涉及釣魚島列嶼，釣魚島列嶼既然不屬于《馬關(guān)條約》臺(tái)灣島附屬島嶼的范圍，應(yīng)當(dāng)與日本訂立領(lǐng)土條約來處理釣魚島列嶼主權(quán)問題。《舊金山和約》、《中日和約》雖已經(jīng)訂立，但均未能解決釣魚島列嶼爭(zhēng)端，日本是否仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)《波茨坦公告》履行仍未完成的領(lǐng)土放棄義務(wù)？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。眾所周知，日本在明治維新后逐漸走向軍事擴(kuò)張與武力掠奪的道路，戰(zhàn)前對(duì)亞洲鄰國領(lǐng)土的侵略占領(lǐng)幾未中斷，從1945年《波茨坦公告》的產(chǎn)生背景來看，無論是從歷史解釋還是目的性解釋來看，日本1895年竊取的釣魚島列嶼確應(yīng)屬于戰(zhàn)后日本依據(jù)《波茨坦公告》歸還領(lǐng)土的范圍。但二戰(zhàn)后，一國放棄領(lǐng)土往往需要通過雙邊、多邊條約來實(shí)現(xiàn)，在中日之間對(duì)釣魚島列嶼未有任何條約或雙邊協(xié)定的現(xiàn)實(shí)下，我國要重新?lián)碛嗅烎~島列嶼的主權(quán)需通過與日本磋商訂立條約實(shí)現(xiàn)。雖然，在當(dāng)今亞太地緣政治格局下，在中日間民族情緒的影響下，在美國“中立”立場(chǎng)的真實(shí)意圖不明情形下，諸多復(fù)雜而微妙的因素決定中日間談判妥協(xié)的空間極其有限，但就國際法理而言，則必須說明中日釣魚島列嶼爭(zhēng)端的真相與法理曲直，為談判解決領(lǐng)土糾紛創(chuàng)造條件。

（二）日韓竹（獨(dú)）島之爭(zhēng)對(duì)中日釣魚島列嶼糾紛的參照意義

日本雖無條件接受《波茨坦公告》的所有內(nèi)容，但履行領(lǐng)土歸還義務(wù)的具體范圍卻仍然不明確。日方可能傾向于認(rèn)為，除非國家之間簽訂雙邊或多邊的領(lǐng)土處分條約，否則日本仍然擁有戰(zhàn)前島嶼的領(lǐng)土主權(quán)。如果從日韓之間的竹（獨(dú)）島島嶼紛爭(zhēng)來觀察，該島嶼爭(zhēng)端與中日釣魚島列嶼主權(quán)爭(zhēng)議有一定的相似之處。其一，韓國認(rèn)為“獨(dú)島”屬郁陵島的一部分，早在朝鮮古代時(shí)期（1471年后）已經(jīng)歸入朝鮮版圖，日方則稱“竹島”系日本漁民1667年“發(fā)現(xiàn)”，日本1905年入侵朝鮮后，將朝鮮的獨(dú)島改名為竹島，劃歸日本島根縣管轄。日韓爭(zhēng)議的島嶼與中日釣魚島列嶼爭(zhēng)端類似，朝鮮的獨(dú)島（面積僅0.18平方公里）確系古代朝鮮最先發(fā)現(xiàn)并歸入領(lǐng)土，后因日本侵略被日本于1905年所竊取，近代朝鮮因國小力弱難以有效維權(quán)，直至日本接受《波茨坦公告》之前，日本自1905年起始終控制該島。其二，日本戰(zhàn)前使用武力或武力相威脅竊取的朝鮮領(lǐng)土應(yīng)當(dāng)根據(jù)《波茨坦公告》義務(wù)放棄主權(quán)，但日本仍一直認(rèn)為其發(fā)現(xiàn)并占有該島因此在國際法上擁有主權(quán)，獨(dú)島系日本1905年兼并的朝鮮領(lǐng)土，朝鮮政府在二戰(zhàn)前并未因該島向日本外交抗議。在研究《波茨坦公告》中日本所負(fù)領(lǐng)土歸還義務(wù)上，日韓島嶼爭(zhēng)議與中日釣魚島列嶼爭(zhēng)端有一定的相似性。其三，雖然目前韓國實(shí)際控制該島，但韓國二戰(zhàn)后并未與日本就該島爭(zhēng)議簽訂領(lǐng)土條約或訴諸國際法院，從國際法來看，韓國對(duì)該島的主權(quán)領(lǐng)有主張不無疑問。日本方面多次建議將該島爭(zhēng)議提交海牙國際法庭裁決，但韓國外交部認(rèn)為，“獨(dú)島問題已不是外交糾紛問題，而是主權(quán)問題”，以主權(quán)問題不容談判為理由予以斷然拒絕。

筆者認(rèn)為，二戰(zhàn)后日本根據(jù)《波茨坦公告》必須放棄領(lǐng)土的范圍與主權(quán)移交方式問題，應(yīng)當(dāng)通過日本與他國的雙邊或多邊條約、協(xié)定等國家行為來完成。韓國雖以武力手段于1953年奪回獨(dú)島，但軍事手段取得領(lǐng)土在當(dāng)代國際法上已被否定，不符合《聯(lián)合國憲章》宗旨。例如，1972年聯(lián)大通過的《國際法原則宣言》規(guī)定：“國家領(lǐng)土不得成為他國威脅或武力取得之對(duì)象。使用威脅或武力取得之領(lǐng)土不得承認(rèn)為合法?！?/p>

（三）日本的“剩余主權(quán)”理論不成立

日方認(rèn)為，在美日《沖繩歸還協(xié)定》生效之前，日本仍然對(duì)琉球及釣魚島列嶼擁有所謂“剩余主權(quán)”。國際法上的“剩余主權(quán)”，是指原領(lǐng)土國將領(lǐng)土主權(quán)性權(quán)利讓渡給他國或托管性組織，原領(lǐng)土國仍然對(duì)讓渡領(lǐng)土享有名義上的主權(quán)。日本宣稱釣魚島列嶼屬琉球的一部分，既然日本在1945年至1971年間仍然對(duì)琉球擁有主權(quán)，1971年美國將琉球“歸還”日本后，釣魚島列嶼自然屬于日本領(lǐng)土。不過，日本的官方聲明“剩余主權(quán)”在國際法理上并不成立。對(duì)于日本利用武力、戰(zhàn)爭(zhēng)掠奪、竊占的他國領(lǐng)土，《波茨坦公告》已非常明確，要求日本戰(zhàn)后予以歸還。嚴(yán)格而論，日本在1945年至1971年間，并不擁有琉球主權(quán)。更何況，釣魚島列嶼原屬清國，系日本1895年利用戰(zhàn)爭(zhēng)非法竊占的中國領(lǐng)土，日本對(duì)釣魚島列嶼的剩余主權(quán)理論違反國際法理。

通常而言，根據(jù)“法律不溯及既往”原則，國際條約、國際公告不具有“溯及既往”的法律效力，但《波茨坦公告》卻是例外。為處理日本侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的遺留問題，《波茨坦公告》對(duì)日本戰(zhàn)前武力掠奪、竊占的領(lǐng)土具有國際法溯及力，既然日本無條件接受《波茨坦公告》，如果仍有戰(zhàn)前竊取的島嶼并未歸還他國，日本應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《波茨坦公告》履行返還他國領(lǐng)土的義務(wù)。雖然，日本已遵守《舊金山和約》與《中日和平條約》基本履行了歸還領(lǐng)土義務(wù)，但戰(zhàn)前掠奪的釣魚島列嶼、朝鮮獨(dú)島等仍必須根據(jù)《波茨坦公告》繼續(xù)履行相應(yīng)義務(wù)。而且，從美國的釣魚島列嶼主權(quán)立場(chǎng)也可印證上述國際法理。美國在1971年將釣魚島列嶼的行政管理權(quán)交由日本時(shí)，并未承認(rèn)日本對(duì)釣魚島列嶼擁有主權(quán)，而只是將行政管理權(quán)交由日本行使。推測(cè)美國潛在的立場(chǎng)是，在保證亞太地緣政治穩(wěn)定的前提下，釣魚島列嶼應(yīng)當(dāng)由中日雙方協(xié)商訂立條約處理，或者由日本主動(dòng)與中國簽訂放棄釣魚島主權(quán)的領(lǐng)土條約，或者繼續(xù)維持釣魚島列嶼的主權(quán)中立狀態(tài)。

四、釣魚島列嶼在中日海洋劃界爭(zhēng)端中應(yīng)當(dāng)被視為“零效力”

日方認(rèn)為，我國之所以對(duì)釣魚島列嶼主張主權(quán)是基于海洋油氣資源利益。東海大陸架礁層的石油資源儲(chǔ)量豐富，似乎擁有釣魚島列嶼主權(quán)一方可因此受益。筆者認(rèn)為，從國際法院無人小島嶼海洋劃界效力的相關(guān)判例來看，中日釣魚島列嶼主權(quán)爭(zhēng)議與兩國間的海洋資源爭(zhēng)端問題之間無任何關(guān)系，釣魚島列嶼在海洋劃界效力上屬“零效力”，釣魚島列嶼至多擁有12海里的領(lǐng)海，不應(yīng)當(dāng)擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，中日兩國均不可能根據(jù)釣魚島列嶼主張海洋劃界。

（一）釣魚島列嶼自身的地質(zhì)特征決定其不宜有海洋劃界上的效力

從海洋地理來看，釣魚島處于中日兩國海洋劃界的中間線附近（偏向中國一方），在海洋法上可被視為“中界島嶼（Median Zone Islands）”。那么，相鄰兩國的“中界島嶼”是否必定會(huì)對(duì)海洋劃界與設(shè)立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)有直接效力？根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第3款之規(guī)定，如果“巖礁不適合人類居住或無法維持住民自身的經(jīng)濟(jì)生活”，則該巖礁島嶼原則上無專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸礁層。從當(dāng)代國際海洋法的規(guī)定與判例來看，由于釣魚島列嶼特殊的地質(zhì)地貌不適宜人類居住生活，是否在海洋劃界與設(shè)立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)時(shí)予以考慮頗值疑問。

釣魚島列嶼位于北緯25°40′至25°56′、東經(jīng)123°30′至東經(jīng)123°34′附近，距離我國臺(tái)灣島附屬島嶼彭佳嶼約140公里，距離日本沖繩的那霸島約225海里（470公里），海洋地理方位上位于中日“等距中間線”偏向中國的一方，由釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼等8個(gè)小島組成。在海洋地質(zhì)學(xué)上，釣魚島列嶼位于我國東海大陸架上，位于中日天然的大陸架分界點(diǎn)“沖繩海溝（Okinawa Trough）”以西。從純粹的海洋地質(zhì)學(xué)來看，釣魚島列嶼屬中國東海大陸架的自然延伸，與日本群島大陸架間隔著天然的“沖繩海溝”（海溝最深處達(dá)6000米以上）而不屬日本海底大陸架。日本如果對(duì)釣魚島列嶼擁有全部主權(quán)，有可能會(huì)試圖根據(jù)領(lǐng)土島嶼而擁有東海大陸架的海底石油開采權(quán)，釣魚島列嶼除了具有政治、軍事戰(zhàn)略上的價(jià)值外，其可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值無疑也是日本“國有化”策略的因素之一。但是，從釣魚島列嶼自身的地理地質(zhì)條件來看，因其面積過小以及不適合人類居住，任何一方主張“12海里毗連區(qū)”與“200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”的訴求均難以支持。釣魚島列嶼主要由8個(gè)島嶼組成（其中有四島屬巖礁無任何植被），島嶼總面積約6.3平方公里（除釣魚島外其他小島均不超過1平方公里），島嶼上無任何居民，泉水也不能直接飲用（必須經(jīng)消毒或凈化處理），島嶼自身無法提供可供居民生存的經(jīng)濟(jì)生活資源。所以，根據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第3款之規(guī)定，釣魚島列嶼不應(yīng)當(dāng)擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。由于釣魚島列嶼無任何居民也不適宜人類生存，劃定12海里的毗連區(qū)可能也無必要，至多僅能擁有12海里領(lǐng)海權(quán)。所以，釣魚島的主權(quán)爭(zhēng)議與東海大陸礁層的油氣資源權(quán)利無直接聯(lián)系。

（二）釣魚島列嶼在海洋劃界時(shí)應(yīng)當(dāng)被視為“零效力”

從國際法院海洋劃界的相關(guān)判例來看，島嶼在海洋劃界時(shí)的效力通常有“全效力（Full Effect）”、“部分效力（Partial Effect）”、“零效力（Zero Effect）”三種模式。如果某些島嶼因面積很小而且無居民，根據(jù)國際法院的“衡平劃界”理論，特定島嶼在海洋劃界時(shí)將會(huì)被認(rèn)定為“零效力”。例如，1968年卡塔爾與阿聯(lián)酋間訂立協(xié)定，Dayyinahp島因面積過小僅僅被賦予3海里領(lǐng)海，卡—阿兩國爭(zhēng)議海域內(nèi)比Dayyinahp島更小的其他小島在海洋劃界時(shí)被“忽略不計(jì)”。

二戰(zhàn)后小島嶼劃界時(shí)“零效力”的典型判例是1977年英法兩國大陸礁仲裁案，英國海峽群島（Channel Islands）靠近法國本土（離法國僅30公里離英國150公里），如果該島嶼產(chǎn)生劃界的“全效力”，將會(huì)使法國大陸礁面積大為減少，顯然不公平。因此，國際仲裁法庭在決定海洋劃界時(shí)認(rèn)為英國海峽群島只能擁有12海里的領(lǐng)海，對(duì)英法大陸碓層的劃界無影響。英國主張：遠(yuǎn)洋島嶼（Detached Islands）“海峽島嶼”面積達(dá)195平方公里且居民也已近13萬，所以應(yīng)當(dāng)擁有其大陸礁層。但是，仲裁法庭仍然基于“衡平原則”否定英國“海峽群島”擁有自身的大陸礁層的權(quán)利。另一個(gè)值得參考的事例是1973年加拿大與丹麥兩國大陸架的劃分協(xié)定，加、丹兩國對(duì)漢斯島均主張主權(quán)但卻無法達(dá)成主權(quán)協(xié)議，在兩國格陵蘭海域劃界時(shí)將漢斯島有意“忽略不計(jì)”，即以“零效力”處理。

如前所述，釣魚島列嶼上無任何居民，面積僅6.3平方公里，島嶼上經(jīng)濟(jì)資源貧乏根本不適宜人類居住。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第3款之規(guī)定，不能維系人類生活的“巖礁（Rocks）”不應(yīng)當(dāng)有大陸架與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。該公約第121條第2款規(guī)定“島嶼”系“自然形成的四周環(huán)水的漲潮時(shí)高出海平面的陸地”，島嶼可以擁有大陸架、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。那么，釣魚島列嶼究竟系“巖礁”還是“島嶼”？雖然，表面上釣魚島列嶼符合《聯(lián)合國海洋法公約》“島嶼”的要件，但實(shí)質(zhì)上卻應(yīng)當(dāng)適用該公約第121條第3款。第121條第2款與第3款的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)意義上解釋，第121條第3款“不能維系人類居住或經(jīng)濟(jì)生活”的表達(dá)是判斷“巖礁”與“島嶼”的主要因素。從釣魚島列嶼現(xiàn)有的海洋地理地質(zhì)條件來看，釣魚島列嶼自被發(fā)現(xiàn)以來從未有居民在島嶼上居住生活，僅僅依賴島嶼自身的條件也不可能提供正常的經(jīng)濟(jì)生活，所以，釣魚島列嶼在海洋劃界效力上應(yīng)當(dāng)以《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第3款所稱的“巖礁”處理。

五、應(yīng)當(dāng)對(duì)我國釣魚島列嶼的主權(quán)論據(jù)“通說”進(jìn)行修正

我國外交部已于1971年發(fā)表聲明，釣魚島列嶼的主權(quán)根據(jù)為：“釣魚島等島嶼自古以來就是中國的領(lǐng)土。早在明朝，這些島嶼就已經(jīng)在中國海防區(qū)域內(nèi)，是中國臺(tái)灣的附屬島嶼，而不屬琉球，也就是現(xiàn)在的沖繩;中國與琉球在這一地區(qū)的分界是在赤尾嶼與久米島之間;中國的臺(tái)灣漁民歷來在釣魚島等島嶼上從事生產(chǎn)活動(dòng)。日本政府在中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)中，竊取了這些島嶼，并于一八九五年四月強(qiáng)迫清政府簽訂了割讓臺(tái)灣及所有附屬島嶼和澎湖列島的不平等條約——《馬關(guān)條約》……美日兩國政府竟再次拿我國釣魚島等島嶼私自授受。這種侵犯中國領(lǐng)土主權(quán)的行為不能不激起中國人民的極大憤慨?！蔽覈鴮W(xué)者的維權(quán)立場(chǎng)基本上與1971年外交聲明相一致，但如果進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)術(shù)推敲，有些論據(jù)似有重新修正之必要。

無論從學(xué)術(shù)謹(jǐn)慎抑或是從法律現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)，我國傳統(tǒng)維權(quán)的根據(jù)有必要根據(jù)國際法理進(jìn)行適當(dāng)修正，方能更有效地向日本提起異議與歸還主權(quán)。本文的基本立場(chǎng)為：其一，根據(jù)目前的史實(shí)證據(jù)，再依照國際法領(lǐng)土“占有意思”與“有效控制”的原理，我國尚不能證明明代已將釣魚島列嶼歸入版圖，我國最早擁有釣魚島列嶼主權(quán)的時(shí)期應(yīng)當(dāng)為清代中后期。其二，從條約解釋的方法與清末臺(tái)灣行政區(qū)劃史實(shí)來看，釣魚島列嶼并非《馬關(guān)條約》清國割讓日本的領(lǐng)土范圍，清國單方的放棄意思表示不足以推翻《馬關(guān)條約》的明文規(guī)定，根據(jù)《馬關(guān)條約》向日本主張主權(quán)的路徑需要舉出更多的證據(jù)證明：1885年之后，清國設(shè)立臺(tái)灣省后將釣魚島列嶼列入臺(tái)灣行政區(qū)劃。其三，如果難以證明臺(tái)灣島“附屬島嶼”包括釣魚島列嶼，則只能根據(jù)日本無條件接受的《波茨坦公告》要求日本履行領(lǐng)土歸還義務(wù)。要從法理上說服日本，前提是證明1895年日本確系利用戰(zhàn)爭(zhēng)竊取島嶼的事實(shí)與對(duì)《波茨坦公告》進(jìn)行目的性解釋。其四，固然中日主權(quán)談判的空間取決于亞太地區(qū)國家缺乏互信機(jī)制的現(xiàn)實(shí)與地緣政治格局能否改觀，但并不意味著解決釣魚島列嶼主權(quán)爭(zhēng)議完全不可能。因亞太地區(qū)復(fù)雜的地緣政治格局，加之中日歷史糾結(jié)與國內(nèi)民族主義情緒，目前中日雙方在釣魚島列嶼主權(quán)問題上讓步、妥協(xié)的空間極其有限，短期內(nèi)永久性解決主權(quán)爭(zhēng)議可能不切實(shí)際。雖然如何解決中日領(lǐng)土主權(quán)爭(zhēng)議，非本文力所能及，這是考驗(yàn)兩國有識(shí)者智慧的難題之一。不過，筆者認(rèn)為，秉持現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)方能和平、理性地解決主權(quán)爭(zhēng)端，中日雙方通過雙邊磋商談判解決釣魚島列嶼主權(quán)爭(zhēng)議，例如將釣魚島列嶼非軍事化、海洋劃界時(shí)忽略釣魚島列嶼的劃界效力、時(shí)機(jī)成熟時(shí)先行簽訂雙邊漁業(yè)協(xié)定等，促進(jìn)東海周邊的國際和平秩序演進(jìn)。相反，任何一方將釣魚島列嶼主權(quán)問題作為中日海洋劃界先決條件、以軍事力量介入領(lǐng)土紛爭(zhēng)、以冷戰(zhàn)思維處理雙邊關(guān)系、縱容國內(nèi)狹隘民族主義，都與現(xiàn)代國際社會(huì)和平、理性解決國際爭(zhēng)端的大勢(shì)相悖。

A New Theory of International Jurisprudence on the Sovereignty of Diaoyu Islands

——with Necessary Modifications of Traditional Evidence for Chinas

Sovereignty of Diaoyu Islands

LIU Lei

Abstract：Since China has made the announcement of sovereignty of Diaoyu Islands prior to Japans claim， China has had the sovereignty before Japans annexation of pertinent islands in 1895. Based on existed historic evidence， there are still controversies over whether Diaoyu Islands were covered into Chinas cession of the sovereignty by the Treaty of Maguan since the evidence to prove that Diaoyu Islands had been included into Taiwan Administrative jurisdiction in Late Qing Dynasty were not sufficient. If Diaoyu Islands were not included thereof， new evidence should be found for the sovereignty claim against Japan after World War II. Late Qing and Republic of China had failed to claim rights against Japans territory annexation in 1895， China might lose some advantages due to lapse of time and estoppel principle by International jurisprudence. However， Japans illegal annexation of territory would result in negative prescription. Moreover， the sovereignty of Diaoyu Islands has no direct relation with issues of Sino-Japan ocean boundaries， thus it does not conform to international case law to resolve Sino-Japan ocean boundary disputes according to the sovereignty of Diaoyu Islands for Chinas sovereignty claim is not based on offshore petroleum or gas interest. The Cairo Declaration and the Potsdam Declaration still have legal effects with regard to provisions to require Japan return any island annexed by violence and greed during World War I， thus Japan should return pertinent territories to China.

Key words：Diaoyu IslandsTreaty of MaguanPotsdam Declarationterritory annexation