量刑建議存在的問題及其變革措施

朱德宏 , 陳彬彬

(1.蚌埠學院 應用法學研究所,安徽 蚌埠 233030；2.安徽省蚌埠市人民檢察院,安徽 蚌埠 233030)

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量刑建議存在的問題及其變革措施

朱德宏1, 陳彬彬2

(1.蚌埠學院 應用法學研究所,安徽 蚌埠 233030；2.安徽省蚌埠市人民檢察院,安徽 蚌埠 233030)

摘要：檢察機關量刑建議制度是刑事訴訟改革的一項措施,在實踐中促進了公訴職能與審判職能的相互制約。但該制度績效的實證研究忽視了辯護權和審判權的訴訟職能。在實踐中量刑建議制度存在一些不適應當下刑事訴訟理念的缺陷。結合刑事司法制度改革,量刑建議制度變革途徑應堅持擴大適用空間,主任檢察官對量刑建議有獨立的判斷權,對被告方提出無罪或部分無罪的案件,應將犯罪事實調查程序與量刑程序分設,在法庭做出有罪判決后,公訴人提出量刑建議,以保障量刑辯護權。

關鍵詞：量刑建議；程序；量刑辯護；量刑程序分立

量刑建議制度是指檢察機關依照法定程序,在指控被告人行為構成犯罪的同時,就被告人應當判處的刑罰向法院提出具體的請求意見的訴訟制度。量刑建議制度是檢察機關行使求刑權的重要表現,其改革動力來源于檢察機關公訴改革和法院量刑程序改革[1]。學術界對公訴量刑建議制度基本上是秉持贊成的觀點,認為量刑建議對于限制法庭量刑裁量權具有制約作用,也為辯護方提供了辯護的對象。但是研究成果比較專注于量刑建議被審判機關采納情況的分析,而忽視了量刑建議對辯護權完整行使狀態(tài)的司法關照?！度嗣駲z察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》(以下簡稱《指導意見》)規(guī)范的量刑建議制度,在程序理論和實踐運作兩個方面亟待變革。本文即以已有的實證研究資料為研究背景,在現行刑事訴訟制度和主任檢察官制度改革的背景下,分析檢察機關量刑建議在實踐中存在的問題,并闡述量刑建議應然性變革的途徑。

一、量刑建議實證研究結論再考察

(一)量刑建議實證研究的資料樣本

已有的公訴案件量刑建議的實證資料主要來源于檢察機關的統計數據。這些數據具有司法統計學意義,對于我們理解現行刑事訴訟法未實施之前的檢察機關量刑建議制度實踐運作狀態(tài),是一個偏見性的整體解讀的樣本。實證研究資料采取兩種方式。一是“量刑建議程序選擇”數據。量刑建議程序選擇概括了適用不同程序的統計數據,其中普通程序包含普通程序簡化審的案件。二是量刑建議分案數據。該類數據表明在不同種類案件中適用量刑建議及其實效的概括。這種統計樣本性的量刑建議資料和數據,是實證研究量刑建議的主流分析對象。統計數據反映出的量刑建議實踐運作狀況,首先是所有的檢察機關量刑建議的案件比例呈現上升趨勢,法院采納控方量刑建議的案件數比例居于高位態(tài)。在程序選擇方面,簡易程序和普通程序審理的案件數大致相當,而提出量刑建議的案件數則居于總公訴案件數的低水平。在案件適用方面,量刑建議的范圍統計限定于司法解釋列出的15種犯罪案件類型,其他案件沒有提出量刑建議。

(二)量刑建議實證研究資料的缺陷

量刑建議統計數據沒有顯示控方運用建議種類的差異。量刑建議的案件數占全部公訴的案件數的比值只有一半。這說明還有一半的公訴案件沒有提出量刑建議。而在提出量刑建議的案件中,數據沒有顯示概括式建議、相對式建議、絕對式建議適用案件數的區(qū)分比例。從刑法原理看,概括式建議關注于法定情節(jié),根據刑法規(guī)范中的法定情節(jié)(包括情節(jié)犯)、法定數額(包括數額犯)的規(guī)定,提出從重、從輕、減輕處罰的建議。而相對式和絕對式建議融匯法定情節(jié)和酌定情節(jié)的量刑因素綜合考量,但酌定情節(jié)證據缺失。根據檢察官的說法,其原因主要是公安機關沒有重視量刑建議及量刑證據的訴訟價值[2]。如果從檢察訴訟監(jiān)督視角考查,法定情節(jié)和酌定情節(jié)都應該在審查批捕和審查公訴時予以重視,刑事訴訟法也要求偵查人員調查全案所有關聯證據,檢察官應該審查全案的定罪、量刑有關的證據。對于量刑建議書所依據的證據,檢察機關顯然缺乏案件整體性及刑罰個別化考量。

實證研究資料沒有列出法院沒有采納量刑建議的原因。法院對量刑建議的采納,個別犯罪類型是全部采納,其他犯罪類型采納率在70%至90%之間,那么,法院沒有采納量刑建議的原因,可能是因為辯護律師的辯護證據和意見使然,抑或可能是法院依據職權未采納。但是統計數據未能表現出這種差異。外在表現是,法院裁判文書對量刑建議的采納與否說理不夠充分,忽視裁判理由的說明,文書說理太格式化,敘述簡單,不能結合具體案件對量刑事實和量刑情節(jié)進行分析說明。

實證研究資料缺失量刑建議采納率居高與辯護律師參與庭審的關系分析。量刑建議實證研究資料沒有對分類辯護律師參與辯護、被害人委托律師代理訴訟的案件,對缺失律師參與的案件,量刑建議對法院采納率的影響的分析?，F行《刑事訴訟法》第2條增加了“尊重和保障人權”,第193條規(guī)定了公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的辯論權。統計數據表明,適用簡易程序和普通程序的量刑建議的法院采納率大致相當。根據審判原理,在簡易程序審理的案件中和在被告人主動認罪的普通程序簡化審的案件中,量刑建議更應該獲得法院認可。但其實不然,在被告方無罪辯護而法院判決有罪的普通程序審理的案件中,法院采納量刑建議的情形應該是值得統計分析的重要數據,因為無罪辯護與量刑辯護是一對矛盾的辯護策略,在目前定罪與量刑同一的審理程序中,不可能融入一體。

二、量刑建議存在的問題

(一)量刑建議的案件范圍

量刑程序改革的司法理念是維護當事人合法權益,推動刑事訴訟人權保障功能實踐化,制約量刑裁決自由裁量權。量刑建議的實證研究以及量刑程序規(guī)范化改革的實際效果,理論界和實務界、檢察機關和法院存在褒貶爭議?，F有量刑建議和量刑規(guī)范的司法解釋,對社會公眾反映強烈的貪瀆案件中量刑不均衡的問題采取了回避態(tài)度；賦予檢察機關量刑建議權失之輕率,該制度既無比較法上的普遍性,又未充分考慮量刑建議的局限性,實踐中居高不下的量刑建議采納率折射出這一改革可能產生明顯不利于被告人的后果；對于被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件采取量刑程序相對獨立的立場,造成律師辯護邏輯上的自相矛盾[3]。

量刑建議的案件適用范圍處于限縮性的實踐困境。量刑建議的淵源性價值是檢察機關的訴訟監(jiān)督。按照該價值生成原理,檢察機關應該對所有的公訴案件提起量刑建議,而與適用的案件范圍和審判程序無關。在實踐中,除了司法解釋提及的15種常見犯罪類型外,其他犯罪更是無一涉及。司法解釋列出的15種案件之外的公訴案件的法院量刑,仍然需要檢察機關實施監(jiān)督,特別是職務類犯罪案件的量刑,在貪污賄賂犯罪定罪、量刑乃至刑罰執(zhí)行中“寬嚴皆失”。對貪污受賄、瀆職受賄、瀆職侵權等職務犯罪適用緩刑、免予刑事處罰、不起訴過多過濫,量刑畸輕已成為一個嚴重的社會問題。另外,實證研究資料發(fā)現,新型犯罪類型和經濟型犯罪的公訴案件的量刑建議同樣沒有納入檢察機關量刑建議的范圍。這些類型的犯罪行為樣態(tài)復雜多變,對犯罪事實確認的量刑同樣復雜多變,公訴機關在刑罰與罪質均衡方面應該有自己的獨立判斷,并應用這種判斷監(jiān)督、約束法官的量刑裁判權。在實踐中這些類型案件的量刑建議缺失,反而失去了刑事審判檢察監(jiān)督的意義和價值。

(二)量刑建議的辯護權保護

在相對獨立的量刑程序中,對于適用簡易程序和普通程序簡化審的案件,辯護方不存在罪與非罪的辯護是和公訴對抗的難題。對于適用普通程序審理的案件,存在著四種情形：一是被告人無罪辯護；二是數罪并罰的被告人承認部分犯罪指控,否認另一部分犯罪指控；三是被告人否認指控的此罪名而承認彼罪名；四是共同犯罪中的部分被告人否認控方指控的自己在共同犯罪中的犯罪地位、犯罪作用和應當承擔的責任份額。

在相對獨立的量刑程序中,當辯方選擇無罪辯護時,無罪辯護與量刑辯護不可能保持一致性,在法院可能判決指控罪行成立的情況下,是一種兩難選擇。對于當事人而言,如果放棄訴訟中無罪辯護的正當權利,積極配合控方追訴和法庭審判活動,就可以獲得政策性量刑減讓的收益,而如果堅持無罪辯護,在裁決有罪后,量刑辯護已失去機會。也許這樣一種信息并不是法院所希望展示的,但又是因量刑減讓制度的推行而實際存在的。“這種信息展示所產生的消極后果,在于挫傷人們尋求正式審判和維護自身正當權利的意愿,對司法的公信力是一種損害”[4]。有學者實證研究發(fā)現,從法院的裁判結果看,律師辯護比自行辯護更能取得對被告人從寬的量刑結果。但總體來看,法院的量刑結果更多地傾向于控訴方提出的量刑建議。缺乏作為法律專業(yè)人士的律師的有效參與,量刑辯護則很難開展。法院對公訴量刑建議的高采納率可能表明存在辯護律師缺位狀態(tài)的現象。

對于無罪辯護的案件,辯護律師在法庭上不得不提出無罪辯護的“量刑辯護”,對于酌定從輕處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)和證據,依然要向法庭提出。對于本節(jié)提出的適用普通程序審理的其他三種控辯雙方對犯罪行為的性質產生差異的案件中的被告人,同樣存在著罪名成立與量刑辯護之間的矛盾,只是這種矛盾不足以引起辯護方的極端性二難選擇。

(三)量刑建議的適用程序

其一,公訴人確定量刑建議書內容的內部程序?！吨笇б庖姟芬?guī)定,以“幅度”刑為主,以“確定”刑為補充。量刑建議具體可以分為以下三種情形：適用簡易程序的案件；適用普通程序的案件；數罪并罰的案件。在實踐中檢察機關內部對于量刑建議的審批制流程,有利于防止公訴人濫用權力,但是對于庭審時需要變更量刑建議的,公訴人申請法庭休庭或延期審理,重新按照內部審批程序審批,就造成審判期限遲延,降低審判效率。這也是法官不太贊成的做法。

其二,庭審秩序缺乏層次感和流暢感。法院的量刑程序意見確立相對獨立的量刑程序、定罪程序與量刑程序沒有分層。量刑建議在移送起訴書時一并移送建議書,在審判程序中,法庭庭審規(guī)則應該是先審理罪行和罪名問題,在確定有罪和罪名后,再審理量刑問題。在實踐中法院對被告人是否構成犯罪、構成何種犯罪等犯罪構成要件一一審理,被告人當庭認罪的,需要審查當庭認罪是否出于自愿,有無其他證據補強和補充。庭審時定罪和量刑程序交叉運作,并且在量刑階段,證據調查和法庭辯論都可以倒流,造成審判程序的混亂。

其三,量刑建議的抗訴。《指導意見》要求“不能單純就量刑建議未被采納提出抗訴”。在實踐中,量刑建議采納率很高,沒有發(fā)生因為量刑建議未被采納而提起抗訴的案件。但是對于未提起量刑建議或采取概括式量刑建議的案件,如果量刑裁決幅度超過了檢察機關能夠容忍的程度,檢察機關失去抗訴權,就失去了對審判權的監(jiān)督意義。《指導意見》要求對于復雜、敏感、有影響的案件,要靈活掌握,那么法院對此類案件的量刑建議沒有采納,是否需要抗訴,在實踐中頗為猶豫。

三、量刑建議的變革之道

(一)量刑建議的案件適用范圍

我國《刑法》第3條規(guī)定罪責刑相統一原則,但是罪與刑之間的不均衡是一個法律文化性的古樸難題。對犯罪實施刑罰,確定具體被告人的刑罰種類、刑罰幅度,是法官裁判的權力范圍?，F代刑罰理論強調刑罰個別化處刑。我國刑事訴訟法要求偵查機關忠實于事實真相,調查收集全案證據,包括與定罪、量刑有關的能夠證明被告人有罪、無罪、罪重、罪輕的所有證據。檢察機關提起公訴的法律義務亦同。自《刑法修正案(八)》生效時,我國刑法確立犯罪罪名已達452個。常見的15種犯罪類型的量刑規(guī)范化和量刑建議在實踐中取得了豐富的經驗,盡管有爭議,但是,并不應該否定量刑建議為維護程序正義和司法信仰的貢獻。因此,量刑建議的案件范圍不應只限定于15種犯罪類型,而應該適用于所有的公訴案件,至少目前應擴展適用于職務型犯罪、經濟型犯罪、職務經濟交叉(重疊)型犯罪案件。對于敏感型案件、新型案件、量刑可能是無期徒刑或死刑的案件,應秉持謹慎量刑建議,但不能排斥于量刑建議制度之外。

在職務犯罪案件的審判活動中,在事實和適用法律沒有爭議的情況下,對刑罰的具體裁量應該與起訴意見出入不大,法官如果做出與公訴人量刑建議有較大差別的量刑, 法官應有充分的解釋。這就促使法官加強自我約束,在量刑時謹慎斟酌,公正行事。如果公訴人的量刑建議同法官的刑罰裁量總是出現較大的差別,就要分析是雙方量刑尺度的掌握問題,還是存在司法不公、徇私舞弊的情況。檢察機關在職務型犯罪案件的審判中行使量刑建議權,既可防止審判人員濫用量刑裁判裁量權,又能適應社會政策的需要,達到法律在個案中的準確適用。

經濟型犯罪是我國市場經濟健全和完善過程中必然面對的重要的犯罪類型。特別是涉眾型經濟犯罪,其對社會穩(wěn)定和市場健康的損害作用,不可以個案的危害性評估。涉眾型經濟犯罪涉案主體復雜,地域廣,金額大,作案手段多樣化、隱蔽化。處置涉眾型經濟犯罪面臨的主要困難是：案件定性分歧大,民刑交織導致案件定性爭議較大；犯罪案件歷時較長,證據繁雜,取證艱難[5]。相較于傳統的自然型犯罪,經濟型犯罪等法定犯的犯罪行為具有“創(chuàng)新性”,民事行為與刑事違法行為相疊加,證據調查與判斷的法律標準更高等特點。特別是職務與經濟犯罪相疊加的犯罪,其犯罪證據調查收集及其判斷難度不僅涉及法律問題,而且涉及經濟政策和刑事政策的判斷。因而,對于該類案件,量刑建議應該提出刑罰裁量參數,供法庭參考。

對于所謂敏感案件、新型案件以及量刑可能在無期徒刑以上的案件,從司法秩序治理的視角觀察,檢察機關應該秉持法律職業(yè)的思維,提出量刑建議；如果在是否構成犯罪方面有疑義,也可以借助于公訴制度,提請社會公眾關注此類行為的刑法評價。檢察機關的量刑《指導意見》仍然可以成為量刑建議的基本準則。

(二)檢察機關內部量刑建議權限

現行量刑建議制作程序是檢察機關內部的行政式的“民主集中制”。這種方式有利于維持量刑建議的公訴機關的意見,防止主訴檢察官個人濫用建議權。刑事訴訟法規(guī)定了檢察機關在審查批捕、決定逮捕、審查起訴程序中,聽取被害人及其訴訟代理人、被告人及其辯護人的意見。在量刑方面的意見,公訴人不僅審查移送的案卷中涉及的量刑情節(jié)的證據,而且應聽取被害人方和被告方對定罪、量刑的意見。在公訴機關內部討論決定量刑建議具體意見時,公訴人應服從集體決定的意見。如果量刑建議與被害人意見差別很大,在實踐中的做法是,被害人在庭審時獨立發(fā)表量刑意見,給予被害人參與量刑決策過程的機會。

《指導意見》第2條、第13條、第14條、第18條賦予了檢察官根據庭審情況對不當量刑建議的變更權。不當的量刑建議變更權是指在移送法院的量刑建議書中所示的量刑建議,與庭審查明的量刑證據和事實所證明的量刑幅度有差異,公訴人當庭改變原來量刑建議而提出新的量刑建議的權力。量刑建議的變更可能存在幾種情形：一是法院可能變更罪名,從重罪名變更為輕罪名,或從輕罪名變更為重罪名；二是辯護方在庭前程序中調查收集的證據,足以證明量刑建議對被告人不公平,而法庭對諸類證據有采納的意思表示；三是數罪中有部分罪行不構成犯罪,量刑建議的數罪并罰的量刑建議確認的刑罰種類和幅度發(fā)生巨大變化。對于庭審時發(fā)生的變化,在實踐中要求公訴人申請法庭休庭或延期審理,公訴人將案件庭審具體情況向部門領導匯報,再請示分管領導,最后重新做出量刑建議。在法庭再次開庭時,就量刑部分提出公訴意見。這種做法不僅延長了庭審的期限,而且違背了公訴人在法庭上獨立表達公訴意見的檢察官獨立原則。

在檢察體制改革的背景下,主任檢察官選任已經在試點檢察院完成。量刑建議改革措施應適合主任檢察官選任制度。其改革的措施應是,應當賦予主任檢察官獨立的決策權,并通過主任檢察官委任的出庭檢察官獨立地就量刑建議的變更發(fā)表公訴意見的權力。在庭審發(fā)現的事實和證據證明的量刑種類和幅度可能與原來集體決定或領導決定的量刑建議不一致的情況下,公訴人應有權根據庭審查明的證據和事實,當庭提出量刑建議,促使公訴主任檢察官在審前程序中全面審查法定量刑情節(jié)證據和酌定量刑情節(jié)證據,謹慎對待被害方和被告方的量刑證據和量刑請求。更重要的是,可以避免審判程序拖延,促進量刑審判程序的實踐規(guī)范化。

(三)獨立量刑程序的選擇

相對獨立的量刑程序實踐運作表明,辯方的無罪辯護和量刑辯護產生了激烈的沖突。一方面,根據量刑程序改革的要求,律師必須在定罪問題的法庭調查和法庭辯論程序后,參與量刑問題的審理活動,針對控辯的量刑建議發(fā)表量刑辯護意見,但后者都不可避免地沖擊著先前無罪辯護的效果。另一方面,如果律師僅選擇無罪辯護而放棄量刑辯護,則會在被告人被宣告有罪之后喪失提交量刑證據的機會,最終無法促使法院做出輕緩的刑罰。所以,不少學者主張應將定罪、量刑程序完全分離,在量刑程序的基礎上構建一種獨立的訴訟形態(tài)[6] 364。

訴訟形態(tài)的目的是特別要關照辯護權對量刑建議的辯護制約[7]。為了有效保護當事人量刑辯護權和檢察機關公正量刑權,在量刑建議程序與庭審量刑程序之間進行改革,促使控辯審三方有充分的機會和權力,對量刑裁判發(fā)揮作用。

其一,定罪程序和量刑程序交叉進行?！缎淌略V訟法》第170條規(guī)定,人民檢察院審查案件,應當訊問犯罪嫌疑人,聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見,并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的,應當附卷。檢察機關審查公訴時必須訊問被告人、聽取被告人委托的辯護律師的意見。故此,如果辯護律師和被告人對被指控的全案犯罪事實沒有異議,則公訴機關選擇適用簡易程序和普通程序簡化審,那么向法院提交起訴書時,一并將量刑建議書移送管轄法院。法院審理案件時可以將犯罪事實調查程序與量刑程序混合在一起進行法庭審理。

其二,定罪程序與量刑程序分立進行。對于在審查起訴階段被告人和辯護律師認為指控的犯罪不成立,或者數罪中只承認部分犯罪,否定部分犯罪事實,或者對犯罪無異議但對罪名有異議時,則直接提交起訴書,而不提出量刑建議。法庭審理程序分為犯罪事實調查程序和量刑程序,建立定罪程序與量刑程序雙層運作機制。根據《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第183條的規(guī)定,公訴人可以提請法院需要召開庭前會議,將案件證據和事實在會議中與被告方做出意見交換。被害人或者其法定代理人、近親屬也可以就量刑提出意見。在法官召開庭前會議時,通知被告人參加。法院在庭前會議中,公訴人建議法官將犯罪事實調查程序與量刑程序分開,首先是犯罪事實調查程序,在對指控罪行做出有罪判決后,在宣布再次開庭專門解決量刑具體化問題。在量刑審理程序前,控方就法庭確定的犯罪種類和罪名,提出量刑建議,移送法庭。辯護方可以在量刑審理程序中,與控方進行辯論。從量刑數字化和程式化的角度分析,控辯雙方就單個量刑情節(jié)對量刑的影響,如自首、立功、坦白、累犯、積極賠償、退贓、悔罪、被害人過錯、被害人諒解及犯罪地位及作用等,進行有針對性的辯論,由法官在控辯雙方辯論范圍內采納某一量刑事實的確定刑。這種隔離式雙層程序運作機制,需要強化辯方的調查取證權,增強辯方獲取量刑證據的能力,保障控辯雙方能夠在同一層次上平等地對量刑裁判發(fā)揮影響力。

參考文獻：

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[6]陳衛(wèi)東.量刑程序改革理論研究[M].北京：中國法制出版社,2011.

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(責任編輯：吉家友)

·法學研究·

On the Problems in Practice of Sentencing Recommendation and

Its Measures to Be Changed

ZHU Dehong1, CHEN Binbin2

(1.The Institute of Practical Law, Bengbu College, Bengbu 233030, China;

2. Bengbu People's Procuratorate, Bengbu 233030, China)

Abstract:Empirical studies of sentencing recommendation have ignored the right to effectively defense and the requirement to efficiently try in court. In the practice of criminal procedure, the system of sentencing recommendation has brought out questions. Institution to be changed of sentencing recommendations should take importance on the practical acts of defense right and trial power.

Key words:sentencing recommendations; sentencing recommendation procedure in motion; penalty defense; sentencing process separation

作者簡介：朱德宏(1966-),男,安徽蚌埠人,副教授,法學博士,政治學博士后,研究方向為刑事訴訟制度及刑事政策分析。

基金項目：國家社科 (12BFX059)；安徽省社科規(guī)劃課題(AHXKF2014D09)；安徽省人民檢察院檢察理論研究重點課題(AJ201310)

收稿日期：2015-05-20

中圖分類號：D924.13

文獻標志碼：A

文章編號：1003-0964(2015)04-0040-05