在秩序與自由之間：刑法父愛主義之提倡*

姜 濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 212013）

一、問題的提出：從理論與實(shí)踐間的裂縫切入

在法律全球化的時(shí)代，我們?cè)谒伎贾袊傻摹笆澜缬^”之同時(shí)，還需要通過自主的努力，融入并對(duì)域外法學(xué)的發(fā)展有所貢獻(xiàn)，實(shí)現(xiàn)由“照著講”到“接著講”的法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型。其中，關(guān)系到一個(gè)中國命題是，中國刑法應(yīng)該堅(jiān)守什么樣的刑法立場(chǎng)，并以合理的犯罪模式予以體現(xiàn)。對(duì)此，有兩個(gè)方面特別引人注目：一是刑法謙抑主義，即立足于自由保障，主張刑法應(yīng)該保持謙抑精神，正確處理刑法與其他法律之間的關(guān)系，并反對(duì)立法中的犯罪化傾向。二是刑法工具主義，它立足于秩序維護(hù)，主張刑法是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，在社會(huì)治安不好時(shí)，需要強(qiáng)化一種重刑主義，這就包含著立法中的犯罪化與重刑化的傾向。

長(zhǎng)期以來，國內(nèi)學(xué)者往往運(yùn)用發(fā)端于德日的刑法謙抑主義立場(chǎng)去反駁刑法工具主義，并成為學(xué)界公認(rèn)的評(píng)價(jià)刑法上犯罪化與非犯罪化、重刑化與輕刑化的標(biāo)尺。以致97刑法頒布之后，隨著刑法修正案的頻繁頒布，更多的學(xué)者把刑法謙抑主義運(yùn)用到犯罪化的否定分析中，比如，隨著這些年刑法修正案新增罪名的不斷攀升，在拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬、非法買賣人體器官、人肉搜索等行為犯罪化過程中，也有不少學(xué)者認(rèn)為這種立法違反了刑法謙抑主義。可以說，到目前為止，刑法謙抑主義作為一個(gè)學(xué)界的“共有財(cái)產(chǎn)”被刑法學(xué)者所接受，不少學(xué)者主張?jiān)诹⒎ㄅc司法中保持刑罰制裁方式發(fā)動(dòng)的克制性，其用意正如張明楷教授所言，“為了限定國家的目的與任務(wù)，防止刑法的干涉性。 ”［1］

然而，刑法實(shí)踐卻基于刑法工具主義立場(chǎng)，對(duì)學(xué)界主張的刑法謙抑主義立場(chǎng)進(jìn)行了反駁。從1997年刑法生效至今，中國已經(jīng)通過了八部刑法修正案，不僅增設(shè)了多個(gè)新罪名，而且擴(kuò)展了原有罪名的犯罪圈，從而快速地實(shí)現(xiàn)犯罪化。很顯然，這是一種典型的刑法工具立場(chǎng)，即刑法像一把高懸的“達(dá)摩克利斯之劍”，為了維護(hù)良好的金融、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)秩序等，可以用刑法強(qiáng)制公民的自由。

針對(duì)理論與實(shí)踐之間出現(xiàn)的 “巨大裂縫”，我們亟待理性反思：（1）在學(xué)界普遍主張刑法謙抑主義的前提下，刑事立法為何以刑法工具主義立場(chǎng)快速地實(shí)現(xiàn)犯罪化？（2）如果單一的刑法謙抑主義和刑法工具主義都存在疑問，那么，現(xiàn)代刑法應(yīng)該采用一種什么樣的立場(chǎng)？本文認(rèn)為，隨著社會(huì)復(fù)雜化、價(jià)值多元化及高漲的犯罪浪潮，單一強(qiáng)調(diào)刑法謙抑主義或刑法工具主義都存在風(fēng)險(xiǎn)，比較可行的是，在刑法謙抑主義與刑法工具主義之間尋求第三條道路：立足于刑法父愛主義立場(chǎng)，并以二元化犯罪模式實(shí)現(xiàn)犯罪治理模式的時(shí)代轉(zhuǎn)型。

二、虛擬的自由：?jiǎn)我恍谭ㄖt抑主義的疑問

從學(xué)術(shù)史上考察，刑法謙抑主義屬于 “舶來品”，最早可以追溯到德國著名學(xué)者耶林作出“刑罰如兩刀之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害”的著名論斷。［2］既然刑法是一種惡，那么在動(dòng)用刑法的時(shí)候，就必須流露出“小心求證”的謹(jǐn)慎，這蘊(yùn)含著刑法謙抑的價(jià)值底蘊(yùn)。而美國學(xué)者帕克則更為明確地提出，只有對(duì)某種行為認(rèn)定為犯罪不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)，并且對(duì)這種行為的處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法，才可以發(fā)動(dòng)刑罰。［3］發(fā)端于西方的刑法謙抑主義的基本立論乃是基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，一般而言，基本權(quán)利被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。在“個(gè)人得向國家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時(shí)，基本權(quán)利又被認(rèn)為是憲法所確立的 “客觀價(jià)值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價(jià)值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，而不是相反。在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。［4］

在日本，何為刑法謙抑主義，這在學(xué)界存在分歧。按照劉淑珺博士的歸納，主要有兩種情況：其一，認(rèn)為謙抑主義的內(nèi)容包括刑法的補(bǔ)充性、不完整性以及寬容性，如大谷實(shí)、川端博、大島一泰、井田良等學(xué)者所堅(jiān)守；其二，對(duì)于謙抑主義的含義，提出了刑法的補(bǔ)充性和二次規(guī)范性，并在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出刑法調(diào)整范圍上的不完整性，這為松宮孝明、淺田和茂、立石二六等學(xué)者所堅(jiān)持。這里的“刑法的二次規(guī)范性”，是指刑法規(guī)范是以民法等第一次規(guī)范的權(quán)利設(shè)定以及法律保護(hù)為前提的，糾紛的第一次性法的處理應(yīng)該交給民事的、行政的法律規(guī)范，刑法起到的是第二次的、補(bǔ)充性的作用。［5］284-285也有學(xué)者從刑法的補(bǔ)充性論及刑法謙抑主義，比如日本平野龍一教授指出，“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?，采取其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性?！保?］在這里，平野龍一將謙抑性的實(shí)質(zhì)定著于補(bǔ)充性，同時(shí)，他強(qiáng)調(diào)補(bǔ)充性對(duì)刑法調(diào)整范圍所要求的不完整性。日本刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，謙抑主義的概念核心是指刑法的立法和適用應(yīng)當(dāng)控制在必要的最小限度內(nèi)，不能對(duì)一切違法行為都發(fā)動(dòng)刑罰來制裁。因此，謙抑主義的實(shí)質(zhì)是指刑法的補(bǔ)充性，刑法調(diào)整范圍的不完整性（斷片性）源于補(bǔ)充性。［5］308

而在國內(nèi)，有關(guān)刑法謙抑主義的研究，最早可追溯到甘雨沛教授所提出的“謙抑就是意味著縮減或壓縮”這一觀點(diǎn)［7］，后經(jīng)刑法學(xué)界“發(fā)揚(yáng)光大”，有學(xué)者從刑法的緊縮性、補(bǔ)充性和經(jīng)濟(jì)性這一價(jià)值立場(chǎng)出發(fā)，把刑法的謙抑性定位為立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑法替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。［8］其言下之意是：如果刑罰因無效果、可替代或太昂貴而導(dǎo)致刑罰可以避免時(shí)，則刑法應(yīng)該保持謙抑。很顯然，這是從犯罪圈緊縮和刑罰強(qiáng)調(diào)降低的角度，對(duì)刑法謙抑主義的解讀。此外，對(duì)于刑法謙抑主義，有學(xué)者將其定位為刑法的特征［9］，也有學(xué)者將其定位為刑法性質(zhì)［10］，還有學(xué)者將其視為刑法機(jī)能的拓展。［11］當(dāng)然，也有學(xué)者走得更遠(yuǎn)，將其歸類為刑事法的法理部分。［12］盡管上述學(xué)者論述的路徑或理由不同，但均認(rèn)為刑法謙抑主義的基本觀點(diǎn)主要是刑罰權(quán)要保持克制。

刑法謙抑主義的核心觀點(diǎn)是非犯罪化，即主張刑法應(yīng)該立足于經(jīng)濟(jì)性、補(bǔ)充性與最后性，首先運(yùn)用其他法律去調(diào)整社會(huì)關(guān)系，之后在行為具有重大的法益侵害性，且其他法律難以調(diào)整之時(shí)，刑法才介入其中進(jìn)行調(diào)整。正如平野龍一教授所指出，“第一是刑法的補(bǔ)充性。即使是有關(guān)市民安全的事項(xiàng)，只有在其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會(huì)的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時(shí)，才能發(fā)動(dòng)刑法……第二是刑法的不完整性……第三是刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰?！保?3］國內(nèi)常有學(xué)者把刑法謙抑主義與20世紀(jì)70年代西方國家的非犯罪化聯(lián)系在一起。1957年，英國議會(huì)下院沃爾芬登委員會(huì)（同性戀和賣淫調(diào)查委員會(huì)）提出的被學(xué)界視為是非犯罪化道路上具有里程碑意義的《同性戀和賣淫調(diào)查委員會(huì)報(bào)告》。該報(bào)告認(rèn)為，法律的目的縱使是維持公共秩序及美德，然而，除非基于社會(huì)要求為了保護(hù)個(gè)人免受非法侵害及避免墮落和腐化，才能藉由法律的規(guī)定達(dá)到此目的。至于屬于私人道德與不道德問題，并非法律的事務(wù)。賣淫和同性戀實(shí)質(zhì)上都是私人道德，故無禁止的必要。［14］從此，成年男子相互同意的同性戀和賣淫（限制公開賣淫）在英國不再作為犯罪。先河既開，便一發(fā)不可收拾。之后20年間，西方國家紛紛實(shí)現(xiàn)了賣淫、墮胎、同性戀、通奸、酗酒等的非犯罪化。

問題的關(guān)鍵在于，隨著社會(huì)生活日趨復(fù)雜化、價(jià)值多元化以及在環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)等日趨升高的時(shí)代背景下，主張刑法謙抑主義而單一強(qiáng)調(diào)非犯罪化，也顯得“不合時(shí)宜”，這就是立法者對(duì)刑法謙抑主義“置之不理”的重要原因。

其一，非犯罪化在各國刑法發(fā)展中僅是一個(gè)短暫插曲，非犯罪化并非現(xiàn)代刑法發(fā)展的趨勢(shì)。西方國家大多是在行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律中增加犯罪類型的，人們從法律形式上看不出它增加了犯罪類型，事實(shí)上由于行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律層出不窮，犯罪類型不斷增加，“犯罪化”的現(xiàn)象大量存在。比如，日本在1958年增加了斡旋受賄罪，1987年增加了損壞電子計(jì)算機(jī)等妨害業(yè)務(wù)罪、使用電子計(jì)算機(jī)詐欺罪、不正當(dāng)作出電磁記錄罪、不正當(dāng)供用電磁記錄罪等。所以馮軍教授曾特別指出，“與非犯罪化相比，這種國際范圍內(nèi)方興未艾的犯罪化趨勢(shì)，至今還未在我國產(chǎn)生強(qiáng)烈反響”，因此，“我國當(dāng)前的主要任務(wù)不是實(shí)行非犯罪化，而是應(yīng)當(dāng)推進(jìn)犯罪化”。［15］

其二，犯罪化的根據(jù)是多維度的，并非由刑法的謙抑性這一唯一標(biāo)準(zhǔn)所決定。刑法之補(bǔ)充性、最后性的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這是刑法學(xué)中的一大難題，如果對(duì)這一問題定位不準(zhǔn)，或者說沒有提供一個(gè)可以操作的模式，則實(shí)難對(duì)立法與司法形成強(qiáng)力制約。對(duì)此，中日兩國的刑法學(xué)者通常都會(huì)引用到美國學(xué)者帕克的觀點(diǎn)，即作為犯罪予以處罰必須具備以下條件：（1）這種行為在大多數(shù)人看來，對(duì)社會(huì)的威脅是顯著的，從社會(huì)的各重要部分來看是不能容忍的；（2）對(duì)這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；（3）對(duì)這種行為進(jìn)行控制不會(huì)導(dǎo)致禁止對(duì)社會(huì)有利的行為；（4）對(duì)這種行為的處理能夠公平地、無差別地進(jìn)行；（5）對(duì)這種行為進(jìn)行刑事訴訟上的處理時(shí)，不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)。［16］可見，刑法謙抑主義只是衡量犯罪化與非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)之一，但絕非唯一標(biāo)準(zhǔn)，我們決不能任意地?cái)U(kuò)大其作用的范圍。

其三，刑法謙抑主義單一強(qiáng)調(diào)刑法的自由保障機(jī)能也是片面的。如何協(xié)調(diào)刑法的自由規(guī)制機(jī)能與秩序維護(hù)機(jī)能之間的關(guān)系，刑法謙抑主義立足于自由主義的立場(chǎng)所提供的標(biāo)準(zhǔn)也是極為片面的，同時(shí)也不是社會(huì)的。首先，刑法謙抑主義往往把其定位為刑法秩序維護(hù)機(jī)能的內(nèi)在限制，把刑法定位為人權(quán)保障的大憲章 （Magna Charts），從刑法機(jī)能角度把自身定位有利于發(fā)揮刑法的自由保障機(jī)能，現(xiàn)代刑法機(jī)能不僅保護(hù)自由保障機(jī)能，而且包括秩序維護(hù)機(jī)能和行為規(guī)制機(jī)能。其次，刑法中的犯罪化與非犯罪化乃是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程，必須充分反映民眾共同的價(jià)值、當(dāng)前社會(huì)的犯罪結(jié)構(gòu)，并具有相應(yīng)的法文化基礎(chǔ)，這就不是僅僅給出一個(gè)強(qiáng)硬的處理刑法與其他法律之間關(guān)系的基本立場(chǎng)，就可以構(gòu)成非犯罪化正當(dāng)性論證的基礎(chǔ)。最后，歷史證明，單一強(qiáng)調(diào)自由主義，帶來的往往是戰(zhàn)爭(zhēng)、饑餓、疾病、貧窮、殺戮等不自由狀態(tài)，這在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中體現(xiàn)得尤為明顯，食品安全事件、環(huán)境事故、恐怖襲擊等風(fēng)險(xiǎn)的增加，都會(huì)使人類在處于一種不自由狀態(tài)的同時(shí)，對(duì)不自由狀態(tài)的感受也與日俱增，而這些不自由的狀態(tài)必須通過對(duì)秩序的維護(hù)來消除，這就把刑法的秩序維護(hù)機(jī)能之重要性凸顯出來。

毋庸置疑，刑法謙抑主義為我們提出了一個(gè)批判與評(píng)析犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)，即不僅將其處罰對(duì)象限定于值得動(dòng)用刑罰的法益侵害行為之上，亦即只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段無法保護(hù)法益時(shí)，才迫不得已地動(dòng)用刑罰，以充分保障公民自由。［5］312然而，這種刑法理論的發(fā)展基本上呈現(xiàn)出以國外的刑法謙抑主義反對(duì)國內(nèi)刑法工具主義的趨勢(shì)，而沒有關(guān)注國內(nèi)刑法工具主義立場(chǎng)的路徑依賴現(xiàn)象及其刑法實(shí)踐，所以，顯得過于理想化而無法為立法者所采納。

三、建構(gòu)的秩序：刑法工具主義的制度風(fēng)險(xiǎn)

刑法工具主義把秩序作為價(jià)值目標(biāo)。在工具主義之下，為了確保個(gè)體的服從和秩序的維護(hù)，刑法與教化成為社會(huì)管理的必要手段。在工具本位范式之下，刑法過分關(guān)注其政治性（政治要素、政治基礎(chǔ)、政治功能等），忽視刑法的公理性（正義、平等、自由、道德價(jià)值等）。刑法理論不是把政治作為一個(gè)理論基礎(chǔ)問題來研究，而是把刑法理論總是作為政治問題來研究；不是用審視、反思、批判的態(tài)度研究犯罪化與非犯罪化，而是把犯罪化與非犯罪化簡(jiǎn)單等同于對(duì)政治路線、政策、政令等的解說、宣傳與辯護(hù)，致使刑法成為政治的“婢女”。［17］

這就帶來了犯罪圈膨脹及重刑主義。其一，刑法中強(qiáng)化秩序維護(hù)的犯罪大量存在。刑法具有明顯的政治性，建國以后，國家的政治理念可以集中表達(dá)為“中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定”。［18］又因?yàn)榉缸锒际欠€(wěn)定的對(duì)立面，所以，刑法作為維護(hù)秩序最強(qiáng)力的工具而受到執(zhí)政者的重用。在97刑法中，分則部分第三章的“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”和第六章的“妨害社會(huì)管理秩序罪”占據(jù)了刑法中具體犯罪二分之一的“天下”。此外，在97刑法之后所頒布的八部刑法修正案中，又進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)。其二，刑法中的重刑主義趨勢(shì)明顯。這集中體現(xiàn)在死刑罪名過多和針對(duì)社會(huì)管理的犯罪處罰較重兩個(gè)方面。

當(dāng)然，這種刑法工具主義的蔓延也有其特定的制度緣由。如陳興良教授所指出的，“新中國建立以后，雖然我國的社會(huì)制度發(fā)生了根本性的變化，但在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制下，仍然保持著一元的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在這種情況下，刑法與政治進(jìn)一步結(jié)緣，成為階級(jí)斗爭(zhēng)的專政工具，強(qiáng)化了它的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，刑法的人權(quán)保障機(jī)能則被忽視甚至漠視?！保?9］事實(shí)的確如此，建國之后，中國刑法學(xué)接受的是前蘇聯(lián)法學(xué)，重視刑法的工具價(jià)值。這種法學(xué)圖式沿襲了維辛斯基等關(guān)于“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”的理念。由于受絕對(duì)刑法工具主義價(jià)值觀的束縛，在國人的觀念中，刑法就是“刀把子”或最有效的專政工具，就是執(zhí)行階級(jí)專政職能、鎮(zhèn)壓階級(jí)敵人反抗和懲罰嚴(yán)重刑事犯罪分子的工具。［20］盡管在當(dāng)下，我們不能說刑法是階級(jí)斗爭(zhēng)的專政工具，但由于刑法的路徑依賴特性，加之，國家認(rèn)為其有能力通觀全局、洞察一切，因此通過刑法對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)得以維護(hù)社會(huì)秩序和保障自由，但這一良好愿景卻總在政府的自利性與利益集團(tuán)的主張下，成為以維護(hù)社會(huì)秩序或保障利益集團(tuán)利益的砝碼，并強(qiáng)有力地制約刑法變革的始末。在這種立論邏輯下，刑罰權(quán)擴(kuò)張成為必然趨勢(shì)，并且導(dǎo)致了刑法變革中的泛工具化傾向。

問題只在于，刑法工具主義作為一種立場(chǎng)，它注重的是刑法的工具理性，而不是價(jià)值理性，注重的是運(yùn)用刑法強(qiáng)制去建構(gòu)秩序，而不是依據(jù)民眾自治形成一種自發(fā)秩序，因而往往導(dǎo)致刑法的價(jià)值失落。

其一，過于強(qiáng)調(diào)刑法的政治性而忽視刑法的道德性。刑法的政治性體現(xiàn)在國家的刑事政策對(duì)刑法發(fā)展具有重要的指導(dǎo)作用，而刑法的道德性意味著刑法中的犯罪圈設(shè)置與刑罰設(shè)置不得和民眾的集體正義情感相抵觸。一般而言，刑法的道德性與政治性具有共同的秩序指向性，但兩者又經(jīng)常處于對(duì)立狀態(tài)，因?yàn)榈赖麓碇鐣?huì)秩序中的社會(huì)力量、大眾意識(shí)，而政治則代表著社會(huì)秩序中的國家力量、精英意識(shí)。［21］過于強(qiáng)調(diào)刑法的政治性，則會(huì)導(dǎo)致刑法中犯罪圈的快速膨脹，因?yàn)橹灰霈F(xiàn)了社會(huì)問題，那么強(qiáng)大如“父親”的國家就可以以社會(huì)管理、化解矛盾、消除隱患、維護(hù)社會(huì)和諧等理由而將其犯罪化。而這種做法的消極后果則正如波斯妠所指出，工具主義的刑法規(guī)制可能由于官員們的有限理性而具有反效果，因?yàn)閲摇肮賳T”作為國家這一抽象概念具體體現(xiàn)者，作為工具化刑法和政策的制定者與執(zhí)行者，也是具有“三個(gè)有限”的現(xiàn)實(shí)人，不可能制定出完美的刑法，亦不可能完美無暇地實(shí)施刑法。［22］

其二，刑法工具主義是社會(huì)不文明的體現(xiàn)。盡管我們常說，文明世界的特征在于一切都是可以控制的，失去對(duì)世界的控制，也就沒有了滿足文明社會(huì)的期待。［23］但這絕不意味著我們需要以嚴(yán)刑峻法去對(duì)付社會(huì)糾紛，而是需要合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。在刑事法治意義上說，犯罪治理的關(guān)鍵在于國家體制與治理能力，前者是國家治理犯罪的范圍與功能，后者則是國家在犯罪治理中組織與實(shí)施政策的效能與能力。當(dāng)國家因治理能力差而造成諸多經(jīng)濟(jì)違規(guī)、違法行為之時(shí)，則往往又把這種責(zé)任歸結(jié)為組織體的不負(fù)責(zé)，進(jìn)而對(duì)之施以嚴(yán)刑峻法，這是一種雙重的不人道。［24］不難看出，刑法工具主義是以社會(huì)秩序?yàn)楹诵?，以公共利益為目的，以?yán)厲性的刑罰尤其是死刑為后盾的，對(duì)于刑法發(fā)展來說，工具主義既是反應(yīng)裝置又是阻礙裝置。俗話說，“弱狗常叫”，企圖依仗嚴(yán)刑峻法維護(hù)社會(huì)秩序的政權(quán)，往往是虛弱的政權(quán)。同時(shí)，還落下了刑罰不人道、刑法不文明的口實(shí)。

其三，刑法工具主義是造成刑法認(rèn)同危機(jī)的原因。刑法權(quán)威不是一種基于恐嚇的權(quán)威，而是一種基于認(rèn)同的權(quán)威，這就涉及刑法權(quán)威的根源——公眾認(rèn)同。認(rèn)同是一種制度性的資產(chǎn)，在認(rèn)知心理學(xué)上，認(rèn)同其實(shí)是人類的情感與理性共同作用的結(jié)果，當(dāng)感情與理性都高漲時(shí)，產(chǎn)生的意識(shí)形態(tài)的信任是驚人的。比如，宗教領(lǐng)袖及其信徒，集權(quán)主義者及其追隨者等。約翰·密爾指出，“使我們認(rèn)為不正義的行為得到懲罰，總會(huì)給我們帶來快感，并與我們的公平感一拍即合?！保?5］涂爾干也指出，社會(huì)成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，這種生活體系便是集體意識(shí)或共同意識(shí)。特別在對(duì)于中國這樣一個(gè)道德同質(zhì)性程度較高的共同體或社會(huì)中，這種集體意識(shí)的力量更為強(qiáng)大。［26］如果說在野蠻的古代社會(huì)，刑法權(quán)威靠麻醉性的宗教神諭和武力強(qiáng)制尚可勉強(qiáng)維持的話，那么在現(xiàn)代社會(huì)，沒有社會(huì)成員對(duì)刑法規(guī)范的合法性認(rèn)同，則寸步難行，刑法權(quán)威只有滿足了集體意識(shí)中的正義情感與價(jià)值訴求，獲得了普遍的公眾認(rèn)同，才可能具有存在的正當(dāng)性與合法性。［27］長(zhǎng)期以來，刑法工具主義借助刑罰的嚴(yán)厲性、殘酷性等建立起民眾對(duì)司法的信任。然而，這種信任只能是一種“基于嚇阻的信任”，并非一種基于知識(shí)的信任與基于認(rèn)同的信任。很顯然，如果刑法立足于秩序維護(hù)并借助于強(qiáng)制力強(qiáng)迫民眾服從，帶來的則是自身“公共財(cái)產(chǎn)”的喪失。

也因此，針對(duì)刑法工具主義這種建構(gòu)社會(huì)秩序之刑法立場(chǎng)的制度風(fēng)險(xiǎn)，哈耶克曾明確批評(píng)指出，“建構(gòu)論唯理主義者所持的這種幻想——亦即理性僅憑自身的力量就能夠告訴我們所應(yīng)當(dāng)做的事，從而所有具有理性的人也應(yīng)當(dāng)能夠作為一個(gè)組織的成員而加入到追求共同目的的奮斗行列之中——付諸實(shí)施，那么即刻便會(huì)破滅?！保?8］此外，刑法工具主義也往往是社會(huì)管理能力低下的體現(xiàn)，在提倡社會(huì)管理創(chuàng)新且逐步向文明過渡發(fā)展的當(dāng)下，刑法工具主義的立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)被拋棄。

四、困境的突圍：中國應(yīng)該堅(jiān)守刑法父愛主義

基于刑法謙抑主義的現(xiàn)實(shí)難題和刑法工具主義所存在的風(fēng)險(xiǎn)，難道我們就不能尋求一種中間道路嗎？其實(shí)，刑法謙抑主義重視的是刑法的自由保障機(jī)能，而刑法工具主義則強(qiáng)調(diào)的是刑法的秩序維護(hù)機(jī)能，現(xiàn)代刑法的機(jī)能涉及自由保障機(jī)能、秩序維護(hù)機(jī)能和行為規(guī)制機(jī)能，兩者之間的關(guān)系，正如大冢仁所指出，“刑法具有的秩序維持機(jī)能和自由保障機(jī)能，處于密切的互為表里的關(guān)系，難免相互矛盾，相互克制……但是，本來是不允許偏向于哪一方，具體如何適正地使兩者相調(diào)和，應(yīng)該說正是刑法理論和實(shí)踐的核心?！保?9］筆者同意這種觀點(diǎn)并認(rèn)為，刑法理論的應(yīng)有努力方向是：尋找一種既能確保刑法的自由保障機(jī)能，又能發(fā)揮刑法的秩序維護(hù)機(jī)能的刑法模式。這就需要確立一種刑法父愛主義的立場(chǎng)。

源自西方的刑法父愛主義理論主張國家在某些領(lǐng)域?yàn)榱斯褡陨淼睦婵梢圆活櫰湟庵径拗破渥杂苫蜃灾?。?0］其基本邏輯是：為了維護(hù)公民的利益增加，國家對(duì)公民生活的強(qiáng)制干預(yù)，而再考慮公民是否同意。因此，這是一種“國家對(duì)公民強(qiáng)制的愛”。［31］一如羅馬法中的“善良家父”，在刑法父愛主義看來，刑法之所以干預(yù)公民自由的正當(dāng)性，是為了個(gè)體的利益或免于自我傷害，這就涉及刑法目的問題，如果刑法干預(yù)公民自由是為了增進(jìn)個(gè)體更大的自由或利益，那么這種動(dòng)機(jī)是父愛主義立場(chǎng)，而相反，如果刑法干預(yù)公民自由是為了行政管理方面或某些利益集團(tuán)自利性的考慮，則屬于刑法工具主義的范疇。比如，國家對(duì)非法持有毒品的犯罪化，是為了避免持有毒品的人吸毒而傷害自我健康，這乃是一種刑法父愛主義立場(chǎng)，而國家對(duì)聚眾淫亂行為的犯罪化，則完全是基于社會(huì)倫理秩序的維護(hù)，這就并非刑法父愛主義的范疇。

其實(shí)，在刑法父愛主義內(nèi)部亦有進(jìn)一步劃分，即將其劃分為剛性刑法父愛主義與柔性刑法父愛主義。［32］從保護(hù)公民免受自我傷害來看，如果人們由于能力不足無法從自己最佳利益出發(fā)來行動(dòng)，并且當(dāng)認(rèn)知障礙清除后很可能同意刑法對(duì)于自己行動(dòng)的干預(yù)，那么刑法的這種干預(yù)就是一種刑法父愛主義立場(chǎng)。［33］正如Feinberg所說，軟家長(zhǎng)主義保護(hù)行為人不受“不真實(shí)反映其意志的危險(xiǎn)的選擇”的危害。［34］哈特也指出，“在謀殺案或者傷害案的指控中，排除受害者的同意作為辯護(hù)理由的規(guī)定，堪謂一種家長(zhǎng)主義的極佳典范?！保?5］而倘若無論選擇是否出于人們的清醒認(rèn)知，只要刑法為防止其做出有悖于自身最佳利益的選擇而徑直限制人們的行動(dòng)，就是剛性父愛主義的體現(xiàn)。［36］不難看出，無論是剛性刑法父愛主義抑或柔性刑法父愛主義，都是刑法對(duì)公民強(qiáng)制的愛，其動(dòng)機(jī)都是為了維護(hù)公民的合法權(quán)益，這與刑法謙抑主義和刑法工具主義不可同日而語。一方面，刑法父愛主義并非出于政府的自利性而將所有破壞秩序的行為納入犯罪圈，而只是將危及社群利益的行為納入犯罪圈，以保護(hù)民眾利益，因而和刑法工具主義不同；另一方面，刑法父愛主義反對(duì)刑法謙抑主義消極干預(yù)的立場(chǎng)，主張為了公民利益可以積極進(jìn)行刑法干預(yù)。

筆者認(rèn)為，在犯罪控制有余、人權(quán)保障程度不高，但又需要增進(jìn)民眾福利和建構(gòu)良好社會(huì)秩序的中國當(dāng)下，我們應(yīng)該堅(jiān)守一種刑法父愛主義立場(chǎng)。

其一，由法益侵害說這一犯罪本質(zhì)所決定。法益侵害說意味著犯罪是對(duì)法益的侵害或侵害的危險(xiǎn)，與之對(duì)應(yīng)，刑法的任務(wù)是借助于不法與有責(zé)判斷，將值得處罰的行為納入犯罪圈，而將不值得處罰的行為排除在刑法大門之外。為何刑法要保護(hù)法益？這與刑法謙抑主義與刑法工具主義無關(guān)，而是一種刑法父愛主義立場(chǎng)。如前所述，刑法謙抑主義立足于公民的自由保障，而刑法工具主義則看重社會(huì)秩序維護(hù)。其實(shí)，犯罪化與非犯罪化都從社會(huì)生活出發(fā)，即首先在社會(huì)生活中出現(xiàn)了法益侵害的結(jié)果或危險(xiǎn)，然后，立法者再將這種法益侵害的程度進(jìn)行評(píng)估，并在其他法律調(diào)整無效的情況下，轉(zhuǎn)而由刑法調(diào)整。這是刑法家長(zhǎng)主義之保護(hù)原則的體現(xiàn)，考慮到個(gè)體的脆弱以及現(xiàn)代法律對(duì)個(gè)體私立救濟(jì)的禁止，刑法應(yīng)該保護(hù)個(gè)體免受外界傷害。這只是問題的一端，問題的另一端是，刑法的家長(zhǎng)形象應(yīng)當(dāng)面向公民整體和組織體，保護(hù)社會(huì)利益、公共利益不受犯罪行為的侵害。這里的例外是，對(duì)于破壞管理秩序行為的入罪，并非刑法父愛主義的立場(chǎng)，因?yàn)樽鳛楣芾碚呒捌渌鶎俚慕M織，本就被國家授予了一定的權(quán)力，如果再以刑法強(qiáng)化這種權(quán)力的行使，則無異于擴(kuò)大了“家長(zhǎng)”的權(quán)力，進(jìn)而會(huì)造成公民自由的萎縮。也因此，在國外判例與學(xué)界看來，警察機(jī)關(guān)的公務(wù)行為，法律已經(jīng)賦予了公務(wù)人員通過自力排除抵抗的權(quán)利，此時(shí)對(duì)威力妨害公務(wù)的行為以犯罪定罪處罰，也為不當(dāng)。這就是日本只規(guī)定威力妨害業(yè)務(wù)罪，并把權(quán)力性公務(wù)排除在其適用對(duì)象之外的重要原因。［37］

其二，國家治理戰(zhàn)略的功能導(dǎo)向所決定。如何合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)，這不僅是一個(gè)刑事政策問題，也是一個(gè)刑法意義上的犯罪圈與刑罰強(qiáng)度與種類的設(shè)定問題。刑法父愛主義所描述的法律圖景，是一種良好的、健康的社會(huì)秩序的再建構(gòu)過程。通過對(duì)個(gè)體自由的限制，甚至是對(duì)個(gè)體利益的剝奪，減少、排除因個(gè)體不負(fù)責(zé)行為所帶來的各種風(fēng)險(xiǎn)，從而將個(gè)體利益分割整合進(jìn)更大的秩序控制戰(zhàn)略之中，并借助于刑事政策的功利取向去推行有利于增進(jìn)社會(huì)安全和改善人類生存環(huán)境等的犯罪治理策略安排。由此可見，在刑法父愛主義的語境里，自由、自治等并非神圣不可侵犯的個(gè)人最高權(quán)利，它們也并不天然地享有優(yōu)先于其他價(jià)值考慮的地位，它們與強(qiáng)制、干預(yù)力圖實(shí)現(xiàn)的“福利”是可以通約換算的：如果個(gè)體自由或社會(huì)自治所失去的利益可以用社會(huì)總體福利 （比如安全、健康等）的增量來抵償，那么自治、自由就應(yīng)當(dāng)向國家干預(yù)、強(qiáng)制讓步。［38］這就蘊(yùn)含著國家立足于功利主義立場(chǎng)而擴(kuò)大犯罪圈的正當(dāng)性。

其三，由現(xiàn)代刑法的機(jī)能所決定。盡管存在著價(jià)值判斷多元化，但在一個(gè)走向法治的社會(huì)里，公民對(duì)法的忠誠與信賴是一個(gè)應(yīng)然的追求目標(biāo)，而非實(shí)然的現(xiàn)實(shí)描述，這需要借助刑法機(jī)能作出更為理性的判斷。刑法學(xué)界主流觀點(diǎn)一般把刑法的機(jī)能定位為：法益保護(hù)機(jī)能（與秩序維護(hù)機(jī)能基本上同義）、自由保障機(jī)能和行為規(guī)制機(jī)能。［39］盡管在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)代，刑法更加看重法益保護(hù)機(jī)能，國家法益與社會(huì)法益甚至被置于比個(gè)人法益更為優(yōu)先的地位，并且出現(xiàn)了法益保護(hù)前置化和抽象化的傾向［40］，但是這并不能否定刑法還肩負(fù)著自由保障機(jī)能與行為規(guī)制機(jī)能。無疑，刑法謙抑主義立足于刑法的自由保障機(jī)能，而刑法工具主義意圖以強(qiáng)化刑法的法益保護(hù)機(jī)能而同時(shí)實(shí)現(xiàn)刑法的行為規(guī)制機(jī)能，同時(shí)，刑法的法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能之間存在著一種不可調(diào)和的矛盾，兩者之間是一種此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。因此，如何實(shí)現(xiàn)刑法的自由保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能應(yīng)該成為當(dāng)代刑法理論的追求。筆者認(rèn)為，刑法父愛主義即可實(shí)現(xiàn)兩者的最佳平衡，一方面，刑法父愛主義立足于保護(hù)原則對(duì)行為人的自由進(jìn)行干預(yù)（比如，對(duì)行為人吸毒行為的刑法規(guī)制），這不僅有利于防止行為人利益的被侵害，也有利于保障行為人更大的自由；另一方面，刑法父愛主義即使為了公民整體和組織體而限制個(gè)體自由 （比如，刑法對(duì)危害公共安全行為的規(guī)制），這也是一種基于更多人的自由之考慮而作出的理性選擇，因而也能達(dá)到刑法的自由保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能的最佳平衡點(diǎn)。

所以，哈特曾特別指出，“父愛主義的例子環(huán)繞我們的法律，無論民法還是刑法。 ”［41］當(dāng)然，這也使國家和政府的身份逐漸從“夜警”或“守夜人”轉(zhuǎn)變成“家長(zhǎng)”或“慈父”，以致于在當(dāng)代，法律父愛主義深度滲入勞動(dòng)刑法、環(huán)境刑法、經(jīng)濟(jì)刑法、風(fēng)險(xiǎn)刑法等領(lǐng)域。影響所致，我們必須立足于刑法父愛主義立場(chǎng)，尋求一種更加能夠?qū)崿F(xiàn)刑法之自由保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能的犯罪化模式。

五、二元化犯罪模式：刑法父愛主義的刑法實(shí)踐

一般認(rèn)為，立法模式和具體立法方案的科學(xué)性，取決于立法者對(duì)立法環(huán)境、目的等的正確認(rèn)知和把握。隨著國家理性大寫神話的破滅，國家本位觀又逐步被國家與社會(huì)二元觀所替代，并分別建構(gòu)自身的內(nèi)在規(guī)則與價(jià)值，并最終形成了一個(gè)多元化的社會(huì)——國家、社會(huì)與公民共同參與國家管理的社會(huì)。這反映在刑事立法與刑事司法領(lǐng)域，則要求我們打破那種非此即彼的思維模式，實(shí)現(xiàn)犯罪模式與刑罰模式的多樣性，以應(yīng)對(duì)多元化社會(huì)下的犯罪治理需求。其中，在犯罪化與非犯罪化之根據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)中，立足于刑法父愛主義立場(chǎng)而提倡一種二元化犯罪模式，才是合理組織對(duì)犯罪反應(yīng)的重要抉擇。

就概念而言，二元化犯罪模式是一種以犯罪化為后盾保障行為積極履行義務(wù)或彌補(bǔ)被害人損失，并在行為人積極履行義務(wù)或彌補(bǔ)被害人損失后不以犯罪處理的犯罪模式。它是犯罪化與非犯罪化的統(tǒng)一，其中，非犯罪化是優(yōu)先模式，即在符合法定條件的情況下，不追究犯罪人的刑事責(zé)任。而犯罪化是保障，即在不符合法定的非犯罪化的情況下，又要追究刑事責(zé)任。這一犯罪模式集中體現(xiàn)在刑法第201條有關(guān)偷稅罪的立法中，即“有第1款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。在這里，因“補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，并且接受行政處罰”而導(dǎo)致的非犯罪化是一個(gè)向度，而因“不補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，或不繳納滯納金，或不接受行政處罰”而導(dǎo)致的犯罪化則是另一向度，這是一種“行政處罰優(yōu)先的非犯罪化”和“刑罰處罰保障的犯罪化”并存的犯罪模式。［42］

不難看出，二元化犯罪模式體現(xiàn)了刑法父愛主義立場(chǎng)，十分有利于在刑法的秩序維護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能之間達(dá)到最佳平衡點(diǎn)，應(yīng)該成為中國今后增加新罪名的首要選擇。隨著社會(huì)利益分割的復(fù)雜化及其所帶來的社會(huì)沖突的急劇增長(zhǎng)，民眾自然對(duì)強(qiáng)大起來的國家責(zé)任寄予厚望，于是，近代行政刑法得以產(chǎn)生，并獨(dú)占了以制裁維護(hù)社會(huì)秩序的權(quán)力。日本刑法學(xué)家福田平認(rèn)為，在法律秩序的內(nèi)部有兩個(gè)層面：一為國民生活秩序的層面，即基本生活秩序；一為根據(jù)行政作用不斷創(chuàng)造出的層面，即派生生活秩序。［43］這大致涉及刑法第三章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章的妨害社會(huì)管理秩序罪。就破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪而言，它大致包括純正的貪利性犯罪和不純正的貪利性犯罪。前者是指行為人違反行政法義務(wù)的目的是為自己謀取利益，并不會(huì)危及他人生命、健康等法益的情形，比如偷稅、單純走私、偽造貨幣等；而后者則是行為人在違反行政法的義務(wù)，為自己謀取利益的同時(shí)，又侵害了他人的生命、健康等法益的情形，比如生產(chǎn)、銷售假藥、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品行為等。［44］而就妨害社會(huì)管理秩序罪而言，涉及派生生活秩序的犯罪主要是基于強(qiáng)化行政管理方面的一些犯罪，比如刑法第六章之下的 “妨害司法罪”、“妨害國（邊）境管理罪”、“妨害文物管理罪”、“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”等節(jié)罪名涉及的具體犯罪。

值得注意的是，這種根據(jù)行政作用不斷創(chuàng)造的派生生活秩序，如果僅僅是具體強(qiáng)化行政管理的需要而犯罪化，則是一種典型的刑法工具主義立場(chǎng)，如果是為了維護(hù)民眾利益或組織體的利益，則是一種刑法軟父愛主義立場(chǎng)。然而，在具體的立法策略展開中，兩者之間的界限難以區(qū)別清楚，因?yàn)榱⒎ㄕ咭簿哂凶岳裕狈γ裰鳈C(jī)制保障的立法者往往會(huì)打著司法為民等口號(hào)而實(shí)現(xiàn)自己的“政治陰謀”。所以，與其在兩個(gè)之間的界限上糾纏不清，并避免立法者主張的立法為民在實(shí)踐中滑向刑法工具主義，我們不如在制度上避免過度的刑法工具主義傾向，即對(duì)純正的貪利性行政犯和基于強(qiáng)化行政管理的犯罪，按照二元化犯罪模式設(shè)計(jì)其犯罪標(biāo)準(zhǔn)問題，如果行為人在實(shí)施侵害他人利益的行為后，能夠積極彌補(bǔ)被害人損失，并且接受國家行政處罰的，則可以不按照犯罪處理，以體現(xiàn)刑法的自由保障機(jī)能。而相反，如果行為人不愿意積極彌補(bǔ)被害人的損失，也不愿意接受國家行政處罰的，則以犯罪追究刑事責(zé)任，以體現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能。事實(shí)上，立法者對(duì)刑事和解的法定化，也預(yù)示著以犯罪后行為人的行為為標(biāo)準(zhǔn)二次界定犯罪是否追究，具有明顯的謙抑、效能與激勵(lì)的作用，因而是一種可以推廣的犯罪化模式。

這樣的一種刑法學(xué)思考顯然更具有廣泛的社會(huì)意義與規(guī)范意義。置身于法律全球化的時(shí)代，中國刑法學(xué)在經(jīng)歷了刑法謙抑主義對(duì)刑法工具主義的“解構(gòu)”之后如何發(fā)展？在我看來，其答案便在于堅(jiān)持一種刑法父愛主義立場(chǎng)，并以二元化犯罪模式對(duì)此予以體現(xiàn)。也許，這能夠成為中國法對(duì)世界法的貢獻(xiàn)。

［1］張明楷．刑法的基本立場(chǎng)［M］．中國法制出版社，2002：5．

［2］林山田．刑罰學(xué)［M］．臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書館，1985：127．

［3］See Paeker，The Limit of the Criminal Sanction［M］，1968：296.

［4］［德］Robert Alexy．作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)［J］．程明修，譯．憲政時(shí)代，1999，（4）．

［5］劉淑珺．日本刑法學(xué)中的謙抑主義之考察［A］．陳興良．刑事法評(píng)論［C］．北京：北京大學(xué)出版社，2008.

［6］［日］平野龍一．刑法總論 I［M］．有斐閣，1972：47．

［7］甘雨沛、何鵬．外國刑法學(xué) （上冊(cè)）［M］．北京：北京大學(xué)出版杜，1984：175．

［8］陳興良．刑法哲學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997：6；陳興良．刑法的價(jià)值構(gòu)造［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1998：352-356；陳興良．本體刑法學(xué)［M］．北京：商務(wù)印書館，2001：73-78．

［9］趙秉志．刑法基礎(chǔ)理論探索［M］．北京：法律出版社，2003：15-17．

［10］張小虎．刑法的基本觀念［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2004：51-54．

［11］黎宏．日本刑法精義［M］．北京：中國檢察出版社，2004：32-35．

［12］梁根林．刑事政策：立場(chǎng)與范疇［M］．北京：法律出版社，2005：106-112．

［13］［日］平野龍一．現(xiàn)代法II——現(xiàn)代法與刑罰［M］．巖波書店，1965：21-22．

［14］張文顯．二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究［M］．北京：法律出版社，1996：419-420．

［15］馮軍．犯罪化的思考［J］，法學(xué)研究，2008，（3）．

［16］張明楷．刑法的基礎(chǔ)觀念［M］．北京：中國檢察出版社，1995：145．

［17］姜濤．死刑制度改革與工具本位轉(zhuǎn)換［J］．刑法論叢，2011，（3）．

［18］鄧小平文選（第 3 卷）［M］，北京：人民出版社，1993，284．

［19］陳興良．法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望［J］．人民檢察，1999，（11）．

［20］姜濤．全球化時(shí)代中國廢除死刑的發(fā)展路徑［J］．環(huán)球法律評(píng)論，2007，（3）．

［21］劉遠(yuǎn)．刑法的道德性與政治性［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（5）．

［22］［美］科林·凱莫勒，薩繆爾，伊薩查羅夫，喬治·羅文斯坦，特德·奧多諾霍，馬修·拉賓．偏好與理性選擇：保守主義人士也能接受的規(guī)制——行為經(jīng)濟(jì)學(xué)與‘非對(duì)稱父愛主義’的案例［J］．郭春鎮(zhèn)，譯．北大法律評(píng)論，2008，（1）．

［23］許玉秀．當(dāng)代刑法思潮［M］．北京：中國民主法制出版社，2005：10．

［24］姜濤．社會(huì)管理創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)刑法雙重體系建構(gòu)［J］．政治與法律，2011，（6）．

［25］Jo hn Stuart Mill，Utilitarianism，in John Stuart Mill andBentham，Utilitarianism and other essays［M］，ed.AlanRyan，Harmond-sworth，Penguin，1987：321.

［26］［法］埃米爾·涂爾干．社會(huì)分工論［M］．渠東，譯．北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000：42-56．

［27］梁根林．合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2008：284．

［28］［英］哈耶克．法律、立法與自由［M］．鄧正來，譯．北京：中國大百科全書出版社，2000：37．

［29］［日］大冢仁．刑法概說 （總論）［M］．馮軍，譯．中國人民大學(xué)出版，2003：23．

［30］孫笑俠，郭春鎮(zhèn)．法律父愛主義在中國的適用［J］．中國社會(huì)科學(xué)，2006，（1）．

［31］Cass R.Sunstein and Richard H.Thaler，Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron ［J］，University of Chicago Law Review，Vol.70，2003：1165.

［32］John Kleinig，Paternalism ［M］，New Jersey：Rowman&Allanheld，1983：8-14.

［33］David L.Shapiro，Courts，Legislatures，and Paternalism［J］，Virginia Law Review，Vol.74，1988：528.

［34］Joel Feinberg， The Moral Limits of the Criminal Law：Harm to Self Vol 3 ［M］.Oxford University Press，1989：99.

［35］［英］哈特．法律、自由與道德［M］．支振鋒，譯．北京：法律出版社，2006：30．

［36］Anthony T.Kronman，Paternalism and the Law of Contracts［J］，Yale Law Journal，Vol.92，1983：763.

［37］［日］西田典之．日本刑法各論（第三版）［M］．劉明祥、王昭武，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：100．

［38］吳元元．法律父愛主義與侵權(quán)法之失［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（3）．

［39］張明楷．外國刑法綱要（第二版）［M］．北京：法律出版社，2007：6-7；［日］內(nèi)藤謙．刑法總論講義［M］．有斐閣，1991：43-48．

［40］姜濤．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2010，（4）；姜濤．風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論邏輯——兼及轉(zhuǎn)型中國的路徑選擇［J］．當(dāng)代法學(xué)，2014，（1）．

［41］H.L.A.Hart，Law，Liberty，and Morality［M］，Oxford University Press，1963：32.

［42］姜濤．激勵(lì)、效能、謙抑：二元化犯罪模式的法理審視［J］．時(shí)代法學(xué)，2010，（3）．

［43］金澤剛，黃明儒．日本有關(guān)行政犯性質(zhì)的學(xué)說及其評(píng)析［J］．政治與法律，2004，（6）．

［44］姜濤．行政犯與二元化犯罪模式［J］．中國刑事法雜志，2010，（12）．