電影產(chǎn)業(yè)融資之困境與出路——以未來(lái)著作權(quán)質(zhì)押為視角

謝雪凱

一、實(shí)例、政策與問(wèn)題的提出

2005 年，張藝謀執(zhí)導(dǎo)的《滿城盡帶黃金甲》在開(kāi)拍之前曾向渣打銀行融得1000 萬(wàn)美元拍攝資金，美國(guó)融資擔(dān)保公司Cine Finance 為其提供完片擔(dān)保業(yè)務(wù)[1]。 2006 年，招商銀行向華誼兄弟發(fā)放5000 萬(wàn)元商業(yè)貸款用以拍攝電影《集結(jié)號(hào)》。 因無(wú)第三方擔(dān)保，銀行嚴(yán)格評(píng)估拍攝許可風(fēng)險(xiǎn)、拍攝完工風(fēng)險(xiǎn)、影片銷(xiāo)售風(fēng)險(xiǎn)三項(xiàng)指數(shù)。 此次放貸被譽(yù)為中國(guó)影視產(chǎn)業(yè)史上首次“無(wú)第三方擔(dān)保”的貸款融資[2]。2015 年1 月19 日，全球最大的電影完片擔(dān)保公司美國(guó)電影金融公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“FFI”）宣布入駐上海自貿(mào)區(qū)。 該公司旨在為金融機(jī)構(gòu)、影視公司提供保險(xiǎn)服務(wù)。 此次入駐中國(guó)，目的是將發(fā)源于好萊塢的完片擔(dān)保機(jī)制引入中國(guó)，推動(dòng)國(guó)內(nèi)電影產(chǎn)業(yè)建立成熟化、專(zhuān)業(yè)化的運(yùn)作模式[3]。

上述三則實(shí)例雖然視角不同，但都反映了當(dāng)前中國(guó)電影產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀。 眾所周知，電影產(chǎn)業(yè)屬于典型的資金密集型產(chǎn)業(yè)，充足的資金投入和良好的融資機(jī)制是電影產(chǎn)業(yè)得以健康發(fā)展的重要因素。 然而，目前制約我國(guó)電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸集中在“融資難”的問(wèn)題上。 盡管從票房市場(chǎng)來(lái)看，近十年的票房收入呈上升趨勢(shì)，但專(zhuān)業(yè)人士指出，每年雖然有200 多部電影的投融資額，但資金大頭仍集中在《英雄》《功夫》等少數(shù)幾部國(guó)內(nèi)大片[4]，絕大部分影片的單片融資金額并不高， 這就是融資市場(chǎng)疲軟的外在表現(xiàn)。 出于繁榮產(chǎn)業(yè)的考慮，政府層面也作出了積極的努力。2010 年1 月，國(guó)務(wù)院在下發(fā)的《關(guān)于促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》中特別提出了電影產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的七個(gè)總體目標(biāo)和十項(xiàng)主要措施。 其中第五項(xiàng)指出：“鼓勵(lì)加大投融資政策支持，電影企業(yè)可通過(guò)發(fā)行企業(yè)債券、短期融資券、中期票據(jù)和利用銀行貸款等多種融資手段拓寬融資渠道。 ”[5]

如果從法律層面切入，融資問(wèn)題實(shí)際上就是銀行借貸與提供擔(dān)保的問(wèn)題，而電影產(chǎn)業(yè)融資難的根源在于影視企業(yè)“無(wú)資可抵”。 亦即，即便影視企業(yè)向銀行借貸，但由于企業(yè)無(wú)法提供相應(yīng)擔(dān)保，最終導(dǎo)致貸款失敗。 對(duì)此，影視產(chǎn)業(yè)不成文的做法是：制片人將尚未拍攝完成的電影著作權(quán)或未來(lái)可取得的票房收益權(quán)先質(zhì)押給商業(yè)銀行換取商業(yè)貸款[6]。 如此雖然緩解了融資難的問(wèn)題，但在法理上產(chǎn)生一項(xiàng)悖論，即尚未拍攝完成的電影作品依著作權(quán)法并未取得著作權(quán)，又何以能質(zhì)押？

立法論上，上述問(wèn)題應(yīng)歸入著作權(quán)法對(duì)“未來(lái)作品著作權(quán)”的立法態(tài)度。 在比較法上，英國(guó)、澳大利亞著作權(quán)法早已明文許可權(quán)利人對(duì)未來(lái)作品著作權(quán)實(shí)施自由處分。 但我國(guó)著作權(quán)法卻未置可否，如何依據(jù)現(xiàn)行立法和理論合理解釋這一問(wèn)題，本文依次從三方面展開(kāi)論述：如何理解電影作品的未來(lái)著作權(quán)的取得規(guī)則？ 未來(lái)電影作品所表征的法益在民事權(quán)利體系中該如何定位？ 未來(lái)電影作品著作權(quán)可否擔(dān)保？

二、未來(lái)電影作品著作權(quán)取得規(guī)則

作品是著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象，是著作權(quán)法律關(guān)系形成的緣由。然迄今為止的幾部重要國(guó)際版權(quán)協(xié)議均未對(duì)電影作品做出明確定義①《伯爾尼公約》（1971）第2 條第2 款；《世界版權(quán)公約》（1952）第I 條；《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs）》（1994）第11 條；《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（1996）第7 條第1 款（ii）、第2 款（ii）。。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4 條第11 項(xiàng)將電影作品界定為“攝制在一定介質(zhì)之上，有伴音或無(wú)伴音的畫(huà)面組合”。此概念所用言語(yǔ)明確限定了電影作品取得著作權(quán)的方式和時(shí)間。如所公認(rèn)，一部作品如何、何時(shí)取得著作權(quán)，是各國(guó)著作權(quán)法須首先解決的問(wèn)題。 1908 年《伯爾尼公約》 所確立的自動(dòng)保護(hù)原則明確著作權(quán)的取得不受發(fā)表行為的限制，而享有和行使著作權(quán)亦無(wú)須履行任何手續(xù)。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第6 條進(jìn)而規(guī)定著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。然而如何理解“創(chuàng)作完成”，立法再無(wú)明確解釋。 鄭成思教授主張此處“創(chuàng)作完成”應(yīng)作廣義理解，即包括全部完成和部分完成[7]（P87）。 德國(guó)學(xué)者雷炳德教授也指出，作品的表達(dá)形式并不要求已經(jīng)完整，如論文寫(xiě)作計(jì)劃、大綱、畫(huà)家草圖、尚未完成的樂(lè)譜都可以成為作品[8]（P114）。同時(shí)德國(guó)實(shí)務(wù)界一直承認(rèn)法律意義上的作品完全可以是“作品片段”②德國(guó)著作權(quán)法第24 條第2 款所規(guī)定的對(duì)音樂(lè)旋律的保護(hù)，即屬于對(duì)作品片段的保護(hù)。，只要該片段已經(jīng)擁有作品的特征即可。 亦即，對(duì)某作品很小一部分片段的抄襲，足以構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯。

如是而言，對(duì)“創(chuàng)作完成”做擴(kuò)張解釋顯然更利于對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)。 只要作者在主觀上所形成的某一思想或某一構(gòu)思已經(jīng)完整地、以某種形式表達(dá)出來(lái)，即使這只是他全部構(gòu)思的一個(gè)組成部分（甚至是非主要部分），也應(yīng)視為作品在一定階段上的創(chuàng)作完成。 一部作品能否受到著作權(quán)法保護(hù)，并不以形式上的全部創(chuàng)作完成為必要,部分創(chuàng)作完成的作品同樣受著作權(quán)法保護(hù)。 但問(wèn)題在于，對(duì)創(chuàng)作完成的語(yǔ)義擴(kuò)張能否類(lèi)推用于電影作品之上？ 事實(shí)上，雖然伯爾尼公約和多數(shù)國(guó)家版權(quán)法都將電影作品列為保護(hù)對(duì)象，但都附加一項(xiàng)說(shuō)明：電影作品不是指電影劇本，而是指拍攝完成的影片[9]（P124）。 鄭成思教授據(jù)此提到，電影劇本的完成僅僅是電影作品創(chuàng)作的開(kāi)始。一部電影作品的創(chuàng)作完成起碼要經(jīng)過(guò)以下步驟：導(dǎo)演完成導(dǎo)演闡述、形成分鏡頭劇本、影片拍攝、按拍攝順序列出“電影鏡頭排本”、后期剪輯、將所有鏡頭固定于膠片上。

可見(jiàn)，在外在形式上，一部電影作品的誕生須歷經(jīng)對(duì)所有鏡頭的挑選、排序、剪輯和固定等過(guò)程。 在著作權(quán)法層面，被法律所認(rèn)可的電影作品必須是最終完成的“作品集合體”。 相比于文字、音樂(lè)、美術(shù)作品等部分完成即可在完成部分獲得著作權(quán)的法政策，電影作品須待“全部創(chuàng)作完成”后方可取得著作權(quán)，在時(shí)間點(diǎn)上更為靠后。 從另一方面看， 也充分表現(xiàn)出電影作品的本質(zhì)在于圖片的銜接③電影作品不像語(yǔ)言作品那樣以文字為表達(dá)方式，也不像美術(shù)作品那樣以線條與構(gòu)思為表達(dá)手段，電影作品通過(guò)前后銜接表達(dá)某個(gè)單獨(dú)圖片所不能表達(dá)的內(nèi)容。 但是，對(duì)這些圖片單獨(dú)利用時(shí)，它們不是作為電影作品的片段，而是作為攝影作品或圖片而受到保護(hù)。 如德國(guó)判例牧場(chǎng)民歌案（Lied der Wildbahn），參見(jiàn)[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社，2005 年，第153 頁(yè)。另外，隨著有聲電影的出現(xiàn)，電影作品概念似應(yīng)更正為“拍攝完成、并固定在某種介質(zhì)上（不限于膠片），有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)影像”。，其是通過(guò)一連串平面圖片在時(shí)間上的前后銜接表達(dá)作者某種精神內(nèi)容[10]。

若上文結(jié)論能成立，隨之而來(lái)的問(wèn)題是，一部電影作品的拍攝時(shí)間少則數(shù)月、多則數(shù)年。 在這漫長(zhǎng)過(guò)程中，“權(quán)利人”對(duì)創(chuàng)作中的電影作品是否全無(wú)“用益”的可能，只能坐等其“成”？ 也不盡然。 當(dāng)今，無(wú)論大陸法還是英美法國(guó)家都不約而同地在著作權(quán)法中明確了“未來(lái)作品的著作權(quán)變動(dòng)方式”?！队?guó)版權(quán)法》第91 條第2 款專(zhuān)門(mén)對(duì)未來(lái)版權(quán)作出定義：“2.本編中所稱(chēng)‘未來(lái)版權(quán)’，是指因?qū)?lái)某一項(xiàng)或某一類(lèi)作品或某一事件的發(fā)生而將要或可能產(chǎn)生的版權(quán)；‘未來(lái)版權(quán)權(quán)利人’應(yīng)如上做同等解釋?zhuān)野ㄒ勒盏? 款所締結(jié)的合同于將來(lái)取得版權(quán)的人。 ”顯然，該條文從實(shí)用主義路徑出發(fā)，賦予權(quán)利人享有預(yù)先處分“未來(lái)版權(quán)”的行為自由。 筆者認(rèn)為，這一條文放在我國(guó)也具有同樣的適用環(huán)境：實(shí)踐中，大多數(shù)制片方在電影尚未開(kāi)拍時(shí)就積極尋求資金來(lái)源，其手段無(wú)非是用電影未來(lái)的票房收益作為質(zhì)押對(duì)象。 在產(chǎn)業(yè)發(fā)展上，這一做法不但解決了中小企業(yè)制片方啟動(dòng)資金難的弊端，也為繁榮電影市場(chǎng)作出了不小的貢獻(xiàn)。

三、未來(lái)著作權(quán)的可讓與性：域外立法模式與我國(guó)立法態(tài)度

既然域外立法都承認(rèn)權(quán)利人可以預(yù)先處分未來(lái)著作權(quán)，隨之而來(lái)的問(wèn)題是，未來(lái)著作權(quán)可否轉(zhuǎn)讓?zhuān)?對(duì)此也存在兩種立法例：認(rèn)為未來(lái)作品著作權(quán)可轉(zhuǎn)讓的國(guó)家如英國(guó)、愛(ài)爾蘭、南非、法國(guó)、巴西等國(guó)①《英國(guó)版權(quán)法》第91 條第1 款、《澳大利亞著作權(quán)法》第196 條、《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L.132-18 條。；反之，禁止未來(lái)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的國(guó)家有德國(guó)和埃及②《埃及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》第153 條：“作者對(duì)未來(lái)智力創(chuàng)作成果所作的處分，屬于絕對(duì)無(wú)效。 ”《德國(guó)著作權(quán)法》第29-1 條。。 事實(shí)上，兩種立法例反映出兩種立法模式的對(duì)立：

（一）版權(quán)法體系與作者權(quán)體系

英美法系素有“版權(quán)法體系”之稱(chēng)，該體系深受“出版者財(cái)產(chǎn)權(quán)理論”之影響。出版者財(cái)產(chǎn)權(quán)理論最早誕生于英國(guó)圖書(shū)銷(xiāo)售商行業(yè)公會(huì)，當(dāng)時(shí)的印刷商和出版商人認(rèn)為即使自己對(duì)再版的作品不享有特許權(quán)，卻可以享有某種形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而社會(huì)大眾則應(yīng)當(dāng)向作者支付一定報(bào)酬[11]（P18）。 在此，英美法國(guó)家將“版權(quán)實(shí)質(zhì)”定位于“為商業(yè)目的而復(fù)制作品之權(quán)利”，由此導(dǎo)致今天所說(shuō)的“版權(quán)（copyright）”一詞本身還隱含著“復(fù)制(copy)”的含義[12]（P33，37）。 此外，在功利主義與契約思想的感染下，英美法國(guó)家奉行“作品是商品”的信條，認(rèn)為版權(quán)同樣可以適用合同規(guī)則，即合同雙方可以依據(jù)意思自治以最符合雙方利益分配的預(yù)期而分配權(quán)利，而任何公權(quán)力機(jī)關(guān)都無(wú)從干涉[13]。 由此導(dǎo)致在英美國(guó)家中，未來(lái)版權(quán)轉(zhuǎn)讓被視為未來(lái)貨物的轉(zhuǎn)讓?zhuān)笳咴诤贤I(lǐng)域早已得到承認(rèn)。

大陸法國(guó)家被稱(chēng)為“作者權(quán)體系”。該理念發(fā)端于法國(guó)大革命時(shí)期。 在天賦人權(quán)思想的推動(dòng)下，整個(gè)法國(guó)包含出版商特許權(quán)在內(nèi)等所有特權(quán)均被廢除，而作者精神利益卻被立法確權(quán)并保護(hù)。其后，該思想在康德等人的加工下， 作者權(quán)體系開(kāi)始關(guān)注“作者人格利益與精神利益”的保護(hù)。但在大陸法系內(nèi)部，對(duì)著作權(quán)中財(cái)產(chǎn)利益與人格利益是否能徹底分離存在不同意見(jiàn)：二元論認(rèn)為著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)雖彼此聯(lián)系，但并非同一權(quán)利，故應(yīng)予以區(qū)分， 這在立法上表現(xiàn)為著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)可轉(zhuǎn)讓?zhuān)烁駲?quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)灰辉撜J(rèn)為，作者的物質(zhì)利益與思想利益緊密結(jié)合，兩者是著作權(quán)中不可分割的部分，因此著作權(quán)整體或組成部分不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)髡咧荒芤栽S可使用的方式支配其使用權(quán)。

然而，當(dāng)前的著作權(quán)發(fā)展趨勢(shì)表明，版權(quán)法體系與作者權(quán)體系有融合的趨勢(shì)。 比如持一元論觀點(diǎn)的德國(guó)，人們認(rèn)識(shí)到一元論也存在致命缺陷，即在商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)作者對(duì)作品的主宰、過(guò)分強(qiáng)調(diào)著作權(quán)財(cái)產(chǎn)利益與人身利益的不可分性將導(dǎo)致著作權(quán)喪失“可交易性”，從而極大限制著作權(quán)的交易機(jī)會(huì)；而且實(shí)踐中，人們只能以許可的方式從作者手中獲得使用權(quán)的做法也缺乏靈活性。 總體而言，一元論思想與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是背道而馳的。 基于此，《德國(guó)著作權(quán)法》在第40 條做了例外規(guī)定，即允許事先約定“未來(lái)作品之使用權(quán)”。 另外，值得注意的是，歐盟境內(nèi)關(guān)于“未來(lái)作品禁止轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定并未得到嚴(yán)格遵守，取而代之的做法是：只要按照特定方式實(shí)施轉(zhuǎn)讓行為，其效力仍得到認(rèn)可，例如在能夠識(shí)別、確定作品時(shí)，該未來(lái)作品能夠自由轉(zhuǎn)讓[14]（P153）。

（二）我國(guó)立法的應(yīng)有態(tài)度

從我國(guó)著作權(quán)法歷次修訂來(lái)看， 在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題上大體也沿著一元論轉(zhuǎn)向二元論的路徑：1991 年的著作權(quán)法禁止作者或其他著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓自己的著作權(quán)，僅允許權(quán)利人許可使用，并且將許可使用合同有效期限制在10 年內(nèi)。 依學(xué)者解釋?zhuān)摲ǖ某踔灾荚诙沤^“賣(mài)絕版權(quán)”現(xiàn)象，是為了避免作者因不了解市場(chǎng)行情， 貿(mào)然將作品廉價(jià)出售而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益損失[15]（P144）。 這一設(shè)計(jì)顯然恪守了一元論立場(chǎng)。 數(shù)年后，迫于加入WTO 的壓力，立法機(jī)關(guān)在2001 年著作權(quán)法修訂時(shí)于第10 條放開(kāi)了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制， 改采二元論立場(chǎng)。 但遺憾的是，在十年的時(shí)間使著作權(quán)轉(zhuǎn)讓成為社會(huì)公眾耳熟能詳?shù)母哳l詞匯的今天，著作權(quán)法第二次修訂草案仍然未提及關(guān)于“未來(lái)作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓”問(wèn)題。 基于這一立法缺位，理論界在解釋約稿行為時(shí)慣以引入合同法上“預(yù)約與本約”制度加以解釋。但這一思路是否妥當(dāng)且必要，是有討論余地的。

既然我國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系沿襲德日民法物、債二分結(jié)構(gòu)，因而所簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用的合同行為屬于一項(xiàng)債權(quán)行為。 由于我國(guó)法上已承認(rèn)著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)蕪膫鶛?quán)法律效果看，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與一般貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并無(wú)差別。 由此可推知：未來(lái)作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與遠(yuǎn)期貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓遵循同一法理。 盡管在合同法領(lǐng)域，學(xué)界圍繞無(wú)權(quán)處分的不同認(rèn)識(shí)曾一度影響實(shí)踐中對(duì)遠(yuǎn)期交易合同的效力判斷。 但隨著債權(quán)行為與物權(quán)變動(dòng)區(qū)分原則（物權(quán)法第15、23條）的確立，這種誤解得以更正。 尤其是2012 年最高院發(fā)布的關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǚㄡ孾2012]8 號(hào)）第3 條更為明確地表明了這一立場(chǎng)。 如此看來(lái)，未來(lái)電影作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題也應(yīng)遵循負(fù)擔(dān)行為與處分行為相分離的共識(shí)，即使電影尚未拍攝完成，也應(yīng)允許當(dāng)事人對(duì)未來(lái)將要取得的著作權(quán)作出自由分配。 這顯然借助“預(yù)約”與“本約”的論證更為直接、明了；同時(shí)，掃清未來(lái)電影作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的理論障礙將進(jìn)一步為未來(lái)電影作品著作權(quán)質(zhì)押奠定根基。

四、電影作品未來(lái)著作權(quán)融資模式

盡管上文已經(jīng)論證未來(lái)版權(quán)的可讓與性，但在實(shí)踐中，制片人并不會(huì)首先考慮將尚未開(kāi)拍的電影未來(lái)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，而是基于未來(lái)版權(quán)的可讓與性，以此向投資人貸得資金以供拍攝所需。 自此，有必要結(jié)合上文實(shí)例對(duì)現(xiàn)行電影作品擔(dān)保模式進(jìn)行反思。

（一）傳統(tǒng)擔(dān)保模式之弊端

通常而言，傳統(tǒng)電影融資方式主要是版權(quán)質(zhì)押和票房收益權(quán)質(zhì)押，此二者仍以“擔(dān)保物權(quán)作為價(jià)值權(quán)”為法理基礎(chǔ)。 然而，這兩種擔(dān)保模式皆有不足之處：

1.著作權(quán)質(zhì)押。 2006 年電影《集結(jié)號(hào)》之所以不采取著作權(quán)質(zhì)押，主要基于以下兩點(diǎn)考慮：（1）當(dāng)時(shí)電影尚未拍攝，并不存在著作權(quán)，故無(wú)法適用著作權(quán)質(zhì)押；（2）《物權(quán)法》第227 條第2 款規(guī)定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。 由此決定在清償債務(wù)前，出質(zhì)人（制片方）不得將電影作品的放映權(quán)、復(fù)制權(quán)等許可他人（如影院）使用，由此導(dǎo)致電影在創(chuàng)作完成之后無(wú)法進(jìn)行片花預(yù)售和公開(kāi)放映。 這在現(xiàn)實(shí)中不是制片人的訴求。 此外，著作權(quán)價(jià)值評(píng)估是著作權(quán)質(zhì)押的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，但實(shí)踐中如何正確評(píng)估著作權(quán)價(jià)值一直頗有爭(zhēng)議。

2.票房收益權(quán)質(zhì)押。當(dāng)前電影行業(yè)對(duì)票房收益的分配采取以下做法：在拍攝完成后，制片人會(huì)將電影作品的發(fā)行權(quán)、放映權(quán)等授予各大“院線”，并簽訂《影片分賬發(fā)行放映合同》以確認(rèn)未來(lái)票房收入的分配比例。 隨后，票房實(shí)際收益將按前述協(xié)議的比例（一般為38%-43%）分配給制片人。據(jù)此，票房收益權(quán)在性質(zhì)上屬于債權(quán)。 而在現(xiàn)行物權(quán)法上，一般債權(quán)是作為應(yīng)收賬款而進(jìn)入質(zhì)押范圍。 但是，票房收益權(quán)質(zhì)押的最大問(wèn)題在于，票房收益本身是個(gè)不確定因素，其受到諸多主客觀條件的影響。眾所周知，一部電影能否在上映后取得預(yù)期的收益效果，所面臨的風(fēng)險(xiǎn)從劇本誕生之初一直貫穿到電影放映之后。 常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)有：劇本是否足具吸引力、導(dǎo)演是否具有號(hào)召力、劇組成員是否足具影響力、宣傳工作是否到位、放映時(shí)機(jī)是否恰當(dāng)、能否通過(guò)廣電總局的審查機(jī)制、是否符合影迷的喜好等。 所有環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，任意一環(huán)出現(xiàn)斷裂將可能導(dǎo)致整部電影毀于一旦。 正因?yàn)楹艽蟪潭壬弦徊侩娪暗暮脡钠鋵?shí)與票房所得緊密捆綁，因此電影著作權(quán)的價(jià)值也變得飄忽不定。 正是基于這一風(fēng)險(xiǎn)，投資人在投資前一般要求制片方另行提供他項(xiàng)擔(dān)保，由此也頗為麻煩。 比如，《集結(jié)號(hào)》盡管被稱(chēng)為“首例無(wú)第三方擔(dān)保”的先例，但真實(shí)情況是華誼兄弟董事長(zhǎng)王中軍和阿里巴巴董事長(zhǎng)馬云曾在個(gè)人財(cái)產(chǎn)上為電影設(shè)定了個(gè)人無(wú)限連帶保證[16]。

（二）新型擔(dān)保模式之構(gòu)建：期待權(quán)質(zhì)押

民法權(quán)利以權(quán)利成立要件是否具備為要件，可分為既得權(quán)和期待權(quán)。 所謂期待權(quán)，是指因具備取得權(quán)利的部分要件而受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。 如何判斷一項(xiàng)權(quán)利屬于期待權(quán)，一個(gè)核心特征便是，已經(jīng)取得既得權(quán)的部分要件，即在取得權(quán)利過(guò)程中，權(quán)利主體已經(jīng)明確，所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍也已明確，取得完整權(quán)利的條件已經(jīng)產(chǎn)生。 以未來(lái)著作權(quán)為視角，正在拍攝的電影作品，由于此時(shí)的制片人、導(dǎo)演、劇組等主體均已明確，而構(gòu)成電影作品核心的導(dǎo)演闡述、演員表演、攝影師拍攝等創(chuàng)作活動(dòng)相繼凝結(jié)于膠片或內(nèi)存卡等有形介質(zhì)之上，經(jīng)后期剪輯、制作即告完成。 因此，正在創(chuàng)作的電影作品所對(duì)應(yīng)的權(quán)利形態(tài)符合期待權(quán)的特質(zhì)。

在德國(guó)法上，期待權(quán)因具備現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值、迎合市場(chǎng)交易的需求、具備獨(dú)立權(quán)利機(jī)能，故可作為法律行為處分的標(biāo)的，其處分方式有轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押和繼承。 如上文所述，拍攝中電影作品的期待利益可視為一項(xiàng)期待權(quán)，并且因期待權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容應(yīng)與未來(lái)完整權(quán)利相一致，故拍攝中電影作品的權(quán)利變動(dòng)可參照著作權(quán)，并類(lèi)推適用《物權(quán)法》第227 條關(guān)于著作權(quán)質(zhì)押的規(guī)定。 更為關(guān)鍵的是，在拍攝中電影作品上設(shè)定質(zhì)押的可行性在于： 隨著拍攝過(guò)程的陸續(xù)完結(jié)，影片夭折的風(fēng)險(xiǎn)逐漸降低，而該卷膠片所體現(xiàn)的市場(chǎng)價(jià)值日漸明顯。 此時(shí)即便出現(xiàn)因資金不足導(dǎo)致的拍攝受阻，在有利可圖的利益驅(qū)使下，債權(quán)人也會(huì)自掏腰包將剩余資金補(bǔ)助。 也正是因?yàn)閷?duì)債權(quán)人而言，拍攝中的電影作品是一筆足具吸引力的財(cái)產(chǎn)利益，可以預(yù)測(cè)這種新?lián)ＤＪ綄?huì)產(chǎn)生極強(qiáng)的生命力。

當(dāng)然，由于我國(guó)現(xiàn)行立法并未承認(rèn)期待權(quán)的概念，似乎這一模式的確立會(huì)有法律風(fēng)險(xiǎn)，但從共性出發(fā)，拍攝中電影作品期待權(quán)質(zhì)押可以比照在建工程抵押進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。 所謂在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 其與拍攝中電影作品期待權(quán)質(zhì)押有以下共性：第一，貸款目的是為適應(yīng)對(duì)尚未竣工的工程及尚未完成拍攝的電影繼續(xù)建設(shè)和拍攝的需求；第二，對(duì)抵押人的資質(zhì)均有嚴(yán)格要求。 在建工程抵押中，抵押人必須是已經(jīng)合法取得在建工程所占用的土地使用權(quán)，并且必須將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程一并抵押；以電影發(fā)行為例，依2001 年《電影管理?xiàng)l例》第37 條、2004 年《電影企業(yè)經(jīng)營(yíng)資格準(zhǔn)入暫行規(guī)定》第10 條規(guī)定，影視企業(yè)發(fā)行電影以取得《電影發(fā)行經(jīng)營(yíng)許可證》為必要。 該條件亦可作為將來(lái)確立拍攝中電影作品期待權(quán)質(zhì)押之主體資格限制。

由此看來(lái)，拍攝中電影作品的期待權(quán)質(zhì)押不僅在理論上能夠自洽，在制度設(shè)計(jì)上也無(wú)需花費(fèi)過(guò)高的立法成本，在制度建構(gòu)上的簡(jiǎn)單遷移足以滿足實(shí)踐需求。

五、結(jié) 語(yǔ)

在民法的視野下，著作權(quán)人對(duì)作品未來(lái)將要取得的著作權(quán)予以預(yù)先處分不僅可行，而且無(wú)害。但對(duì)電影作品，這一想法似乎受到著作權(quán)取得須“全部創(chuàng)作完成”的限制，反而阻礙權(quán)利人對(duì)作品經(jīng)濟(jì)利益的預(yù)先享用。 然而，只要在理論上認(rèn)清未來(lái)著作權(quán)具有可讓與性的特質(zhì)，并以期待權(quán)作為拍攝中的電影作品的權(quán)利屬性，比照在建工程抵押的操作模式，完全可以構(gòu)建一種新型的擔(dān)保模式以解決電影產(chǎn)業(yè)的融資困難。

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