東道國的環(huán)境措施對征收的抗辯

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東道國的環(huán)境措施對征收的抗辯

劉俊霞

(山東大學法學院，山東濟南250100)

摘要:隨著國際投資的迅猛發(fā)展，東道國與外國投資者之間出現(xiàn)了一些利益沖突。東道國為保護本國環(huán)境免受投資活動的損害而采取的環(huán)境措施可以作為排除征收的例外理由，因為環(huán)境作為社會公共利益的一部分，構(gòu)成了公民私權(quán)自由的邊界，當然地阻卻了某些干涉與阻礙私權(quán)行為的違法性。當然，為避免環(huán)境措施的濫用，需要對其正當性提供證據(jù)加以證明。之所以考慮環(huán)境因素對定性東道國征收行為的影響，目的在于保證更重要利益的優(yōu)先地位，同時尋求東道國環(huán)境公共利益與外國投資者私人利益的平衡。

關(guān)鍵詞:環(huán)境措施;征收;抗辯;正當性證明;平衡

近年來，國際投資條約仲裁(investment treaty arbitration或treaty－based investment arbitration)的正當性屢遭質(zhì)疑，原因是其過于偏袒私人投資者，導致東道國的公共利益與投資者的私人利益失衡。①參見:余勁松．國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究［J］．中國法學，2011，(2) : 132－142;郭玉軍．論國際投資條約仲裁的正當性缺失及其矯正［J］．法學家，2011，(3) :141－180;張光．論國際投資仲裁中投資者利益與公共利益的平衡［J］．法律科學，2011，(1) : 109－114;沈志韜．論國際投資仲裁正當性危機［J］．時代法學，2010，(2) :113－119．其中最為突出的一個表現(xiàn)是有仲裁庭將東道國采取的環(huán)境措施認定為征收，并裁以高額補償。這樣無疑束縛了東道國環(huán)境保護措施的實施，嚴重限制了包括征收權(quán)在內(nèi)的國家經(jīng)濟主權(quán)的行使，對東道國的公共利益極為不利。本文主要探討東道國的環(huán)境措施對國際投資條約中征收條款的抗辯，試圖在正義的天平上認識、衡量投資活動中涉及的不同利益，并根據(jù)某種社會標準去保證其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達到可欲的平衡［1］。

一、環(huán)境措施可以不構(gòu)成征收的抗辯理由

征收的認定標準包括單一效果說、單一目的說、二者兼顧說。如果僅從效果來判斷，環(huán)境措施似乎符合征收的構(gòu)成要件，因為投資者的財產(chǎn)價值確實被剝奪，實踐中也有案例是這樣認定的。然而將環(huán)境措施不加區(qū)別地等同于其他措施并不妥當，環(huán)境措施有其正當目的，可以排除其違法性，從而排除征收的成立。隨著環(huán)境自身及其與投資的相互影響被越來越多的人所認知，環(huán)境措施完全可以成為東道國實施環(huán)境管理權(quán)的正當理由以及應對環(huán)境征收案件的重要策略。

(一)環(huán)境措施是國家主權(quán)的正當行使

作為主權(quán)行使的重要內(nèi)容，國家有權(quán)確立自己的環(huán)境保護標準和環(huán)境發(fā)展政策，也有權(quán)頒布和修改環(huán)境法律法規(guī)，即使這些行為給投資者的利益帶來了消極影響，也不需要對因此而造成的損失承擔補償責任。換句話說，投資條約中的征收條款不能對抗東道國環(huán)境管理權(quán)力的正常行使。在MTD v．Chile案中，由于環(huán)境立法的變化，智利政府拒絕向申請方頒發(fā)工程實施的許可證，對此仲裁庭指出，東道國修改立法時，投資者并不享有抵擋法律效力的特權(quán)。①參見: MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v．Republic of Chile，ICSID Case No．ARB/01/7，Award (25 May 2004)，paras．207－214．同樣，在Chemtura v．Canada案中，仲裁庭指出加拿大環(huán)境部門中止申請方生產(chǎn)和銷售林丹殺蟲劑的行為只是國家行政管理權(quán)的正常行使。②參見: Chemtura Corporation (formerly Crompton Corporation) v．Government of Canada，UNCITRAL，Award (2 August 2010)，para．266．這兩個案件涉及的措施可能構(gòu)成兩種類型的間接征收:管理性征收(regulatory expropriation)和針對性征收(targeted expropriation)［2］。前者是指采取了某個一般性措施剝奪了財產(chǎn)的實際價值，類似于一般行政行為;后者指所采取的措施不是一般性的，而是個別的、具體的，如撤銷或延遲頒發(fā)許可證、終止合同、針對性的限制某個行為等，更接近于具體行政行為。無論是管理性征收還是針對性征收，都是國家管理權(quán)的重要內(nèi)容，因此在《多邊投資協(xié)定》(Multilateral Agreement on Investment)的討論過程中，代表團主席就曾建議加入“肯定管理權(quán)”條款，允許成員國采取、維持或執(zhí)行任何措施，以保證投資符合環(huán)境、健康、安全等方面的要求。高層會議也曾指出，需要明確MAI不會限制國家正常的管理權(quán)，為公共利益而采取的管理行為給投資者帶來損失不會構(gòu)成征收，在解釋征收條款時，應理解為征收條款并未要求成員國進行補償。③更具體的論述，請參見: OECD．MAI Negotiating Text［EB/ OL］．(1998－04－24)［2014－08－01］．http: / /www．oecd．org/daf/ cmis/mai/negtext．htm．

國家實施管理行為還有更深刻的理由，作為一般規(guī)律，古往今來的任何國家，出于維護統(tǒng)治的需要，都必須為國家的管理行為確立合法性，這種合法性最深刻的根源不是其自身的法律，而在于法律之外。在古代神權(quán)國家，國家行為合法性的最終根源來自神的恩賜和力量，而在現(xiàn)代，幾乎所有國家都把其最終的合法性建立在所謂的“人民利益”之上，即一個擁有正當性的國家具有為了人民的利益而履行立法和行政功能并要求其臣民服從和支持的權(quán)力。國家要按照最有利于整體發(fā)展的方式來推動和處理各個組成部分之間的利益，這是社會契約賦予國家支配其各個成員的絕對權(quán)力［3］。為了使國家的管理行為更合理有效，學者們和國際組織又提出了“善治”的要求。善治就是政府對公共生活進行社會管理并使公共利益最大化的過程。社會公共利益作為公民私權(quán)自由的邊界之一，當然地阻卻了某些行為對私權(quán)的干涉與阻礙的違法性。這一善良的目的可以用來證明國家手段的正當性，16世紀意大利的蓋奇阿丁尼和德拉卡薩將其稱為“國家的理由”［4］。

環(huán)境是人類賴以居住的基本條件，直接決定著人類的生存質(zhì)量，尤其是在當前，人類活動給環(huán)境帶來了不可否認的影響，人類與環(huán)境之間的張力愈發(fā)緊迫，國家有義務采取必要的措施為其國民提供一個良好的居住環(huán)境。以保護環(huán)境為理由讓個別主體的經(jīng)濟利益服務于環(huán)境公益，跟其他情形如緊急避險的理據(jù)是一致的，環(huán)境管理權(quán)是國家警察權(quán)的一部分，只有得到充分的尊重，才能讓決策的作出真正為了公益而無后顧之憂。還需要指出的是，國家的管理權(quán)不僅及于本國國民，還包括本國領(lǐng)土內(nèi)的外國投資者。國際投資法要求給予外國投資者以國民待遇，因此，當國家為了公共利益最大化而有必要影響少數(shù)人的財產(chǎn)時，外國投資者應當?shù)韧诒緡鴩瘛?/p>

(二)環(huán)境成本內(nèi)部化的要求

隨著國家日漸對外國投資開放市場，保護外資與保護環(huán)境的沖突愈來愈明顯，但是市場并沒有充分的條件允許這些投資將社會成本包括環(huán)境成本內(nèi)部化①參見: J．B．Opschoor，Multilateral Agreements on Investment and the Environment 9 (OECD Conf．on FDI and the Env＇t，Jan．29，1999)．，而這個問題直接指向征收的核心。環(huán)境成本內(nèi)部化是指環(huán)境損害的責任由制造損害的污染者承擔，而不是由社會公眾分擔，即通常所稱的污染者付費原則，該原則已經(jīng)在《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中得到國際社會普遍認可:“國家應當努力促進環(huán)境成本的內(nèi)部化，更多地運用經(jīng)濟手段，使污染成本由污染者來承擔，并以此作為一項原則?！泵绹?lián)邦最高法院曾指出，讓政府對自己的行為造成的財產(chǎn)影響進行補償，實質(zhì)上就是讓整個社會公眾而不是某個單獨的個體來承擔國家為了公共利益而行使國家權(quán)力所帶來的負擔②參見: Agins v．Tiburon，447 U．S．255，260 (1995)．，這顯然與環(huán)境成本內(nèi)部化的要求截然相悖。

政府究竟是否應當為其環(huán)境措施帶來的財產(chǎn)影響買單，這個問題對于投資者和東道國都有著重要的意義:一方面，對投資者而言，如果東道國環(huán)境管理措施的制定、變更是其投資過程中不可避免的商業(yè)風險而不能獲得補償，他們就要自己承擔該部分損失;如果政府的措施構(gòu)成征收，則有權(quán)根據(jù)投資條約得到補償。另一方面，對東道國而言，該問題決定了他們是否會在可能面臨補償義務的情況下仍然采取立法、行政等措施來管理投資者的權(quán)利和義務。從經(jīng)濟學的角度來看，當存在予以補償?shù)臐撛诳赡苄远构芾沓杀敬笥谑找鏁r，任何一個政府站在理性的角度都不會貿(mào)然行動，這樣顯然束縛了政府管理權(quán)的行使，產(chǎn)生了所謂的“寒蟬效應”(chilling effect)。政府管理職能的充分行使不僅體現(xiàn)為對已有損害的救濟，更包括制定嚴格的標準從而避免損害的發(fā)生，因此為保障政府管理職能的正常發(fā)揮，環(huán)境措施不應當引起政府的補償義務，除非是在極個別的情況下。

(三)履行國際環(huán)境條約義務的要求

國家作為很多條約的簽署國，同時承擔著不同的條約義務，除了投資條約之外，還要尊重其作為成員的環(huán)境條約下的義務。例如，《巴塞爾公約》第4．5條要求成員國不得允許有害廢物或其他廢物出口或進口到非成員國③參見: Basle Convention，art．4(5)．;《奧胡斯協(xié)議》附件II明確要求重新考慮林丹除草劑的使用④參見: Chemtura Corporation (formerly Crompton Corporation) v．Government of Canada，UNCITRAL，Award (2 August 2010)，paras 131－142．;《京都議定書》第3．1條規(guī)定，附件I中的成員國應該單獨或聯(lián)合確保人為排放的溫室氣體不超標，并有計劃地減低當前溫室氣體的排放量。⑤參見: Kyoto Protocol，art．3(1)．《生物多樣性公約》第6條規(guī)定:每個成員國應當根據(jù)自己的能力和情況確立或完善本國的策略、計劃、項目以保護和合理利用生物多樣性，并盡可能將保護生物多樣性與其他相關(guān)部門的計劃、項目或政策結(jié)合起來。⑥參見: Convention on Biological Diversity，5 June 1992，1760 U．N．T．S．79，art 6．《西半球自然及野生物保育公約》規(guī)定:成員國應盡可能地在本國領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立國家公園、自然保護區(qū)、自然遺跡、野生物保護區(qū)……成員國政府同意立法或提議立法機關(guān)進行立法來保護本國領(lǐng)土內(nèi)的自然及野生物，并鼓勵公認的團體或機構(gòu)對野生動植物的標本進行科學調(diào)查和研究。⑦參見: Convention on Nature Protection and Wild Life Preservation in the Western Hemisphere，of 12 October 1940，56 Stat．1354，TS 981(“Western Hemisphere Convention”)，art．II(1) and V(1)．

上述環(huán)境條約的義務可能會與投資條約的義務發(fā)生沖突，這一問題將在第三部分進行討論，這里主要意在指出東道國不能盲目地為了保護外國投資而忽略國際環(huán)境條約的要求，原則上投資保護義務絕非優(yōu)先于環(huán)境保護義務，OCED的《為綠色發(fā)展而限制自由投資宣言》就曾因隱含了投資規(guī)則優(yōu)先于后采取的與之相沖突的環(huán)境規(guī)則而遭到批評。⑧該宣言第4段規(guī)定:“政府應該審查新采取的環(huán)境措施是否符合投資法上的義務……”這一沖突也體現(xiàn)了國際投資爭議的復雜性，即東道國的行為受國際環(huán)境條約的約束，而投資者則不受環(huán)境條約的約束，有些情況下投資者的母國甚至也不受這些環(huán)境條約的約束。但無論如何，只要東道國是國際環(huán)境條約的成員國，就當然可以將這些條約義務作為采取環(huán)境措施的理由。

(四)國際慣例及國內(nèi)法的支持

1．國際法對待征收的態(tài)度

國際法普遍認可征收是國家一項重要的經(jīng)濟管理主權(quán)，國家不應對其善意行使警察權(quán)造成的經(jīng)濟損失承擔責任。①參見: Sedco，Inc．v．National Iranian Oil Co．，Interlocutory Award 9 Iran－U．S．Cl．Trib．Rep．248，275(1985)．為了反壟斷、保護消費者、安全、環(huán)境、土地規(guī)劃或者其他立法而進行的疑似征收行為都不需要補償，因為這對維持一個主權(quán)國家的有效運轉(zhuǎn)至關(guān)重要，學者、國際法院及仲裁庭的決定都支持這一觀點。盡管司法決定只是國際法的輔助淵源，國際仲裁中也不必嚴格適用遵循先例原則，但由于目前沒有更權(quán)威的淵源表明間接征收的界限，這反倒賦予了當前既有淵源特殊的正當性。伊朗—美國仲裁庭對征收問題作了詳盡的闡釋，如Kugele v．Polish State案的一位仲裁員指出，在國際法中，國家在其警察權(quán)范圍內(nèi)正常行使的非歧視行為不會產(chǎn)生什么責任，后來的很多仲裁庭也都遵循了這一結(jié)論。國際仲裁庭較少提到影響外國投資的環(huán)境措施是否應當補償，但是許多促進其他政府利益的措施表明，國際法不支持基于正當?shù)沫h(huán)境規(guī)制而提出的征收訴求。

總結(jié)已經(jīng)發(fā)生的案例，國際仲裁庭判斷何種情形下東道國需要對間接征收進行補償時，通常會考慮以下幾個因素:征收行為是否合理;動機是否確為警察權(quán);征收行為的經(jīng)濟影響，包括剝奪的程度是全部還是部分經(jīng)濟價值、措施持續(xù)的時間長短、是否具有可預見性等。東道國因正當行使管理權(quán)而采取的措施造成經(jīng)濟影響的，國際法不要求其進行補償②更詳細的論述，請參見: Tsai－yu Lin．The Status of FCTC in the Interpretation of Compensable Indirect Expropriation and the Right to Adopt“Stricter”Tobacco Control Measures under BITs［J］．Asian Journal of WTO＆International Health Law and Policy，2014，9(1) :123．，特別是當措施并未影響到投資的全部價值，且從被管制行為的性質(zhì)來看可以合理預見時，尤其不需要補償。

2．國內(nèi)法對待征收的態(tài)度

由于美國、加拿大、墨西哥較早簽訂了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(North American Free Trade Agreement，NAFTA)，并對征收進行了較完整的規(guī)定，因此這里選取這三個具有代表性的國家作為考察對象。

美國對私有財產(chǎn)的保護程度一向比較高，《聯(lián)邦憲法》第五修正案規(guī)定，不得為了公共目的征收私人財產(chǎn)而不給予適當補償，但聯(lián)邦最高法院指出這僅限于政府占有全部財產(chǎn)的直接征收。聯(lián)邦最高法院在Pennsylvania Coal Co．v．Mahon案中指出，私人財產(chǎn)會受到不同程度的管理，超過了一定限度的管理行為才會構(gòu)成征收，至于何為“超過一定的限度”，這取決于案件的具體情況，并提出了三個需要考慮的因素。第一個因素是政府行為的性質(zhì)必須是為了促進國家的正當利益。政府為了促進社會公益而調(diào)整個體所承擔的經(jīng)濟負擔，不構(gòu)成需要補償?shù)恼魇眨驗榫S持一個穩(wěn)定文明的生存和經(jīng)濟環(huán)境，是每個個體都可能需要忍受的限制。第二個因素是政府行為產(chǎn)生的經(jīng)濟影響足夠嚴重。通常當一項政府措施剝奪了某項財產(chǎn)的全部經(jīng)濟價值時才構(gòu)成需要補償?shù)恼魇?，如果僅僅是減少了財產(chǎn)的價值，無論有多嚴重，都不足以構(gòu)成征收，并且，對財產(chǎn)的影響應以財產(chǎn)所有人的全部財產(chǎn)為基數(shù)來衡量，這與前面提過的Chemtura v．Canada案③在該案中，仲裁庭指出加拿大禁止申請人生產(chǎn)和銷售林丹殺蟲劑的行為并未實質(zhì)上剝奪其投資價值，投資者并沒有認為其在加拿大投資的總價值被征收，只是認為其林丹殺蟲劑生意的價值被剝奪，因為雙方當事人都同意可能構(gòu)成征收行為的措施涉及的是申請方在加拿大的所有投資，而不僅僅是林丹殺蟲劑生意。如果按照受影響的資產(chǎn)占投資者在東道國所有資產(chǎn)的比例來看，就不構(gòu)成實質(zhì)性剝奪。(參見: Chemtura Corporation (formerly Crompton Corporation) v．Government of Canada，UNCITRAL，Award (2 August 2010)．)相似。第三個因素是對投資者合理期待的干預。如果投資者涉入的是監(jiān)管度較高的行業(yè)，而仍然期待自己的財產(chǎn)不受影響，這便不是合理期待，他們應該做好準備以應對政策變化所帶來的影響。美國后來在《外國關(guān)系法》第三次重述中也肯定了“一國對因公平稅收、管理、刑事罰金或其他類似的被公認為在一國公共權(quán)力范圍內(nèi)的行為所造成的財產(chǎn)損失或經(jīng)濟損失不負責任，只要不是歧視性的?！雹賲⒁? Restatement Foreign Relations Law of the United States，(Revised，1986)．

加拿大法院也拒絕對政府管理行為造成的財產(chǎn)損失進行補償，除非財產(chǎn)的全部由其原主轉(zhuǎn)移給了政府。這也是有憲法依據(jù)的:立法機關(guān)擁有征收財產(chǎn)的權(quán)力，該權(quán)力的基礎(chǔ)是其對財產(chǎn)和公民權(quán)利的立法權(quán)。墨西哥的規(guī)定也與此相似，比如《憲法》第27條規(guī)定:國家對其疆界內(nèi)的土地、河流自始享有所有權(quán)，可以轉(zhuǎn)移給個人。除非有個別情況，個人財產(chǎn)不得被征收。無論何時，國家均可以對私人財產(chǎn)加以限制，只要是為了公共利益、社會財富的平均分配、促進國家的均衡發(fā)展，提高城鄉(xiāng)居民的生活條件等目的。

無論是國際通行做法還是上述這三個典型國家的國內(nèi)法都主張政府對其正當管理行為所造成的經(jīng)濟影響無須進行補償，環(huán)境措施當然屬于國家正當管理行為的范疇，可以作為國際投資條約中征收的抗辯理由。

二、環(huán)境措施正當性的證明

雖然環(huán)境措施可以成為抗辯投資條約中征收條款的理由，但東道國僅僅口頭上宣稱某項措施為了保護環(huán)境是遠遠不夠的，必須提供證據(jù)證明措施的采取確實存在一個合理的環(huán)境基礎(chǔ)，因為仲裁庭需要盡可能地避免東道國以保護環(huán)境為借口行征收外國投資者財產(chǎn)之實。

(一)實踐中對環(huán)境措施的證明

在有的仲裁案件中，東道國提供了足夠的證據(jù)來證明某項措施具有正當?shù)沫h(huán)境理由，典型的如Methanex v．United States案，該案被稱為“環(huán)境保護的偉大勝利”［5］，也是涉及環(huán)境保護措施的重要案件之一。該案中的申請方是一家生產(chǎn)和銷售燃油添加劑MTBE的企業(yè)，其認為加利福尼亞州禁止使用MTBE對其構(gòu)成了征收。加州政府則稱頒布禁令是出于環(huán)境和健康的考慮，因為從地下儲藏罐中泄露的MTBE可能會對地下水和飲用水造成污染。對于該主張的證明，仲裁庭認為由加州大學出具的研究報告客觀、嚴肅、科學地反映了加州復雜的環(huán)境問題，且經(jīng)過公示并接受了公眾的意見和同行的嚴格審查，所以最終據(jù)此認定加州政府的禁令是為了公共環(huán)境利益而采取的管理性措施，具有科學依據(jù)且程序正當，因此是合法的，不構(gòu)成征收。②參見: Methanex v．United States of America，NAFTA/UNCITRAL (Aug．9，2005)，paras．7－15．

有的案件則因為證據(jù)不足而無法證明東道國的措施是出于保護環(huán)境的目的，如TECMED v．Mexico案和Ethyl Corp．v．Canada案。在TECMED v．Mexico案③參見:Tecnicas Medioambientales Tecmed S．A．v．United Mexican States，ICSID Case No．ARB(AF) /00/2，Award P 117 (May 29，2003)，paras．118－151．中，墨西哥政府因拒絕更新經(jīng)營許可，導致申請方的垃圾處理廠關(guān)閉?？疾檎胧┑哪康臅r，仲裁庭認為墨西哥所主張的環(huán)境理由并不充分，因為證據(jù)表明申請方經(jīng)營的垃圾場并不與生態(tài)平衡和環(huán)境保護沖突，幾次調(diào)查都沒有發(fā)現(xiàn)其對環(huán)境或健康潛在的危險，而政府拒絕垃圾場繼續(xù)運營的真正目的是緩解群眾壓力，由此而直接剝奪許可權(quán)過于夸張，不符合比例原則，因此墨西哥政府的行為屬于征收，并且應當補償。在Ethyl Corp．v．Canada案中，申請方是燃油添加劑MMT的生產(chǎn)商，訴稱加拿大政府由于環(huán)境和健康原因而頒布的MMT進口禁令間接征收了其財產(chǎn)。④參見:Ethyl Corp．v．Canada，Statement of Defence，para．97．由于加拿大無法證明本案的關(guān)鍵問題——MMT及其釋放到空氣中的錳元素會對環(huán)境和人類健康有害，因此最后決定和解，同意支付補償并撤銷禁令［6］。

還有的證據(jù)類型是不會被接受的，如S．D．Myers v．Canada案表明，國際社會對某一環(huán)境問題的共識不能作為環(huán)境措施合法的依據(jù)。⑤參見: S．D．Myers，Inc．v．Government of Canada，NAFTA/UNCITRAL，Partial Award (Nov．13，2000)，paras．233－265．在該案中，美國投資者抗議加拿大對PCB廢物的臨時出口禁令，加拿大辯稱頒布禁令是出于環(huán)境和健康的原因，但是加拿大沒有為此單獨展開調(diào)查來搜集證據(jù)，而是直接以PCB對環(huán)境影響的國際共識作為支持理由。仲裁庭查考事實之后沒有發(fā)現(xiàn)合理的環(huán)境原因，因為所有的材料都清楚地表明，初步命令和最終命令都是為了保護加拿大的PCB處理產(chǎn)業(yè)免受來自美國同行的競爭。

(二)證明需要達到的正當性程度

為了區(qū)分真正的環(huán)境措施和偽裝的環(huán)境措施，避免政府以保護環(huán)境為幌子而實行征收或保護國內(nèi)企業(yè)，要求提供科學依據(jù)來證明環(huán)境風險的真實存在是完全合理的，但是以上幾個案例表明，要完全確定地證明環(huán)境風險的存在是很難的?？茖W本身具有局限性，絕對的確定性在科學領(lǐng)域非常少見，一項結(jié)論在確定之前常常由少數(shù)人提出并受到多數(shù)人的懷疑［7］。如果要求政府在采取環(huán)境措施之前必須提供確定的、被多數(shù)人認可的證據(jù)，無疑會嚴重限制政府保護環(huán)境免遭風險的能力，因為政府的職能不僅僅是對已有損害的救濟，更重要的是避免未知危險的發(fā)生。這也是環(huán)境領(lǐng)域廣泛認可的預防原則的要求，該原則是真正避免環(huán)境風險的一項重要原則，因為它在科學無法提供足夠的信息并及時、有效地支持保護措施的必要性時，仍然認可國家管理環(huán)境損害行為的權(quán)力，這樣即使科學家們尚無法解釋或預見損害是否會發(fā)生或者會達到何種程度，也無法完全將行為與后果連接起來，從防患于未然的立場幫助國家避免了未知的環(huán)境風險。預防原則并不是忽略科學的作用，或者拒絕要求證明政府措施的正當性，但是如果要求政府的措施必須以多數(shù)人都接受的、確定的科學結(jié)論為依據(jù)，政府永遠也無法依據(jù)尚存在爭議的證據(jù)來采取預防措施從而避免環(huán)境風險。

一方面需要證據(jù)的支持，另一方面又不能完全依賴證據(jù)，那么到底該如何運用證據(jù)來判斷環(huán)境措施的正當性呢?在環(huán)境措施引起的征收請求中，仲裁庭審查支持環(huán)境風險的科學證據(jù)時，只要證據(jù)獲得的方法和程序正當，能證明可能會帶來不利影響，尤其是不同的證據(jù)相互矛盾或者不具有最終確定性時，只要存在損害環(huán)境的可能性，就應當認定政府的措施具備正當?shù)沫h(huán)境基礎(chǔ)。國家作為本國公民福利的守衛(wèi)者和直接責任者，以公民利益的最大化為宗旨，有權(quán)確定本國的環(huán)境保護目標，并且在出現(xiàn)環(huán)境危機時采取適當?shù)谋Ｗo措施。當一國的環(huán)境受到威脅時，政府除了要考慮環(huán)境因素之外，還要綜合其他方面的利益，比如多少公民面臨這些威脅，帶來威脅的投資活動能提供何種利益進行彌補，諸如這些考量只能由熟悉本國情況的政府根據(jù)相關(guān)的證據(jù)以及不同的科學原則親自判斷應采取何種措施，如果交給仲裁庭這樣一個不直接相關(guān)的機構(gòu)來判斷國家面臨的環(huán)境風險是否足夠嚴重從而不得不采取措施，顯然是不合適的，果真如此，政府的環(huán)境風險防御功能便會形同虛設(shè)。

(三)證明環(huán)境措施正當性的目的在于避免濫用

將環(huán)境保護作為征收條款的抗辯理由時，除了要有證據(jù)證明環(huán)境措施的正當性確實存在，還要注意把握使用的分寸，不能濫用［8］。因為環(huán)境問題有著很深的道德基礎(chǔ)，在有些情況下會被政府用作幌子，有些勢力也會利用環(huán)境、人權(quán)議題來抗議不斷出現(xiàn)的全球經(jīng)濟組織。

濫用環(huán)境保護理由的代表是Sakhalin－2案，在該案中，東道國俄羅斯利用管理權(quán)故意剝奪了外國投資者的財產(chǎn)。荷蘭皇家殼牌與俄羅斯政府于1994年簽訂了東西伯利亞石油天然氣開發(fā)協(xié)議［9］，根據(jù)協(xié)議，殼牌與兩個日本合伙人在將其石油和天然氣份額轉(zhuǎn)移給俄羅斯政府之前，有權(quán)先回收數(shù)十億美元的投資成本。2006年，Sakhalin－2成為俄羅斯最大的外國投資工程，由于石油、天然氣的價格持續(xù)上漲，俄羅斯開始考慮修改最初的協(xié)議。俄羅斯并沒有通過征收直接終止許可協(xié)議，而是通過監(jiān)督殼牌的環(huán)境影響來對其施加壓力，俄羅斯政府調(diào)查了殼牌在Sakhalin島周圍所謂的破壞環(huán)境的行為，并得到了環(huán)保主義者的支持，他們也一直在反對該工程的勘探工作，如世界野生生命基金駐俄羅斯的負責人Igor Chestin在提到Sakhalin－2時稱:“為了保護環(huán)境，我們已經(jīng)做好了不惜一切代價的準備?！雹賲⒁? Tom Parfitt，Kremlin Attack Dog Vows to Take on Shell in the Battle of Sakhalin，The Guardian (London)，Guardian Financial Pages，Oct．4，2006，at 25，http: / / business．guardian．co．uk/story/0，，1886783，00．html．殼牌當時已經(jīng)為該項目投資了120億美元，因此拒絕重新談判1994年的許可協(xié)議，稱Sakhalin－2的建設(shè)符合俄羅斯的環(huán)境法。為了制止殼牌繼續(xù)施工，俄羅斯自然資源部撤銷了項目的一項關(guān)鍵環(huán)境許可，并威脅要以“破壞森林”罪對殼牌提起刑事訴訟，因為殼牌在Sakhalin島上鋪設(shè)管道時破壞過森林。最后，2006年12月，殼牌與俄羅斯政府達成協(xié)議，轉(zhuǎn)移給政府以及一家國有能源公司一部分石油天然氣份額，導致兩個日本合伙人的股份分別由原來的25%、20%下降到12．5%、10%，殼牌自己的股份也由55%下降到27．5%。新的協(xié)議公布后不久，俄羅斯總統(tǒng)普京就宣布“工程的環(huán)境問題已經(jīng)得到解決”。②參見: Shell＇s Sakhalin Rout Shines Light on Others，Petroleum Intelligence Wkly，Jan．1，2007．

上述事實清楚地表明俄羅斯政府收回關(guān)鍵的環(huán)境許可、以刑事訴訟作為威脅，目的都是為了迫使投資者重新談判投資協(xié)議，不愿意讓項目完全由外資控制。Sakhalin－2爭議是征收行為偽裝成環(huán)境管制的典型案件，殼牌未選擇通過仲裁解決糾紛或許是為了避免自己在俄羅斯的其他投資也受到威脅，但這種做法卻縱容了俄羅斯俄政府，后來又威脅要取消Total’s Kharyaga項目和BP’s Kovykta項目的環(huán)境許可。因此，在認定東道國環(huán)境措施的正當性時，要注意維持保護環(huán)境與保護投資的平衡，很重要的一點就是避免濫用保護環(huán)境的理由，避免矯枉過正、過猶不及。

三、環(huán)境公益與投資者私益的平衡

環(huán)境措施抗辯征收這一論題的實質(zhì)歸根到底還是東道國的環(huán)境公益與投資者私益的平衡問題，是否將環(huán)境措施定性為征收只是這一深層次問題的外在表現(xiàn)之一。在促進與保護外國投資活動的同時兼顧東道國的公共利益，維護互惠雙贏的局勢，是國際投資活動持續(xù)健康發(fā)展的基本保障?？偨Y(jié)前面的分析，以下三點與東道國環(huán)境公益和投資者私益的動態(tài)平衡緊密相關(guān)，值得進一步思考:

(一)比例原則的運用

東道國采取環(huán)境措施固然具有一定的正當性，但不能就此而忽略比例原則，東道國仍然要保證所采取的措施與欲達到的目標成比例。比例原則源于國內(nèi)行政法，其精義是平衡相互沖突的利益，尤其是公權(quán)力與私權(quán)利之間的動態(tài)平衡，達到個案的公正［10］。它包括三個子原則:適當性原則、必要性原則和狹義比例原則［11］?！稓W洲人權(quán)公約》第一議定書第1條第2款規(guī)定:“……國家有權(quán)實施這樣的法律，只要確信為了普遍的利益控制財產(chǎn)的使用或捐稅及罰金的支付是必要的?！迸欣ㄒ惨蠓杀仨毞从成鐣怖媾c個人所承受負擔之間的平衡。例如，在Brumarescu v．Romania案③參見: Brumarescu v．Romania，Eur．Ct．H．R．1999(33)，882．中，歐洲人權(quán)法院審查了案件中的干預措施能否推動社會公共利益與受害人的私人利益達到合理平衡，即措施是否實際上向個人施加了過于不合理的負擔。

何為成比例?從比例原則自身的要求來看，就是東道國采取的環(huán)境措施要適當且有必要，既不能超過達到預定目標所需要的限度，也不能因力度不夠而無法達成目的。當同時存在多個有效且合理的方式維護環(huán)境水平時，東道國應當選擇最有利于保護投資的方式，這也與WTO中最低限制措施的要求一致。一些投資仲裁庭在認定間接征收時已經(jīng)開始明確使用比例原則，如Tecmed v．Mexico案的仲裁庭指出:“為了判斷環(huán)境措施可否被最終定性為征收，本仲裁庭將考慮該措施是否與需要保護的公共利益和給予投資的合法保護成比例，其中的關(guān)鍵因素是該措施的影響?！贝送猓绻顿Y條約能體現(xiàn)出對環(huán)境保護的支持，就會大大降低仲裁庭裁決環(huán)境措施構(gòu)成征收的可能性，這取決于如何對投資條約進行解釋，《維也納條約法公約》要求解釋條約時參照其目的和宗旨善意地予以解釋①參見: Vienna Convention on the Law of Treaties，May 23，1969，115 U．N．T．S．331．，這為考慮環(huán)境目的的正當性提供了有力支持，因此在衡量政府措施是否構(gòu)成征收的諸多因素時，對環(huán)境的合理保護應被看作一個極為重要的目的，甚至可以超過對投資者帶來的不利影響。

至于是否符合比例原則的判斷，東道國占據(jù)比較有利的地位，因為是東道國決定自己可以承受多大的風險，其他主體作出的判斷很難具有正當性。正如英國著名國際法學者勞爾所言，對于間接征收的認定，東道國應該“在機構(gòu)上處于優(yōu)勢地位，以便當管理出現(xiàn)變化時，大膽地決定私人利益應在哪個關(guān)鍵點上讓位于公共利益”［12］?！稓W洲人權(quán)公約》也基于大陸法系的實踐確立了“國家裁量余地原則”(margin of appreciation doctrine)，對東道國涉及公共利益的措施給予很大的尊重，讓東道國自行評價其對投資者財產(chǎn)權(quán)的干涉是否公平處理了社會利益和私人利益，是否對私人施加了不合理的負擔［13］。如果投資者認為東道國采取的環(huán)境措施不符合比例原則，應當承擔舉證責任，證明構(gòu)成征收的措施與東道國要達到的目的之間嚴重失衡。②參見: Saluka Investments B．V．v．The Czech Republic，UNCITRAL，Partial Award，17 March 2006，paras．262－275．

(二)環(huán)境征收案件的補償

因環(huán)境措施而引起的征收案件其實包含兩個核心問題:一個是定性，環(huán)境措施的正當性能否排除征收的成立;一個是定量，如果環(huán)境措施被認定為征收，是否需要補償，補償額可否減低。

這里涉及征收的基本問題:補償是征收的補救措施還是排除其違法性的前提條件。對間接征收規(guī)定得比較典型的美國2012年BIT范本第6條內(nèi)容如下:“任何一方不得對本條約涵蓋的投資進行直接或間接的征收或者國有化或采取與征收、國有化等同的措施，除非為了公共目的、以非歧視的方式進行，給予及時、充分、有效的補償?！敝袊炗喌碾p邊投資條約中對間接征收的規(guī)定也大致與美國BIT范本相似，比如2009年生效的中國—俄羅斯BIT第4條規(guī)定:“締約任何一方對締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資不得采取征收、國有化或其他類似措施，除非為了公共利益的需要，并同時符合下列所有條件:依據(jù)國內(nèi)法律程序、非歧視性、給予補償?！睂σ陨弦?guī)定，我們可以這樣理解:對于一般情況的征收而言，給予補償首先是征收行為正當?shù)臈l件之一，其次也起到了補救投資者損失的作用。對于因環(huán)境保護而發(fā)生的征收行為，美國2012年BIT范本附件B第4條(b)規(guī)定了例外情況:“在少數(shù)情形下，締約一方制定或適用的保護社會正當利益如公共健康、安全和環(huán)境的非歧視性管制措施不構(gòu)成間接征收?！备鶕?jù)該例外條款，環(huán)境措施的公共目的性直接排除了征收的成立，也就無須補償，符合投資或貿(mào)易活動不影響公共秩序、公共道德、公共健康的國際經(jīng)濟活動準則［14］。國際投資法的一個重要方面就是東道國依據(jù)投資條約補償其違反義務的行為，并不意味著一定要撤銷該管理行為，這也從側(cè)面體現(xiàn)了該管理行為的正當性。

但從案件實踐來看，無論何種情況的征收，東道國都或多或少地對投資者進行了補償，原因何在呢?筆者認為東道國給予補償不是因為征收行為不正當，而是出于政策的考量。東道國設(shè)立各種優(yōu)惠待遇吸引外資的目的是借助外國資金繁榮本國經(jīng)濟，這是一項長遠目標，但有時因面對各種棘手情勢而采取的措施不可避免地會損害投資者利益，雖然東道國有正當理由可以不予補償，但由此釋放的信息卻會破壞東道國在國際上的形象，阻礙潛在的投資者進入本國市場，甚至導致現(xiàn)有的投資者撤資。在沒有補償義務的情況下反而適當補償投資者，由此顯示出的投資友好態(tài)度會對投資者產(chǎn)生極大的吸引力，對東道國而言，長期收益遠遠大于補償投資者的成本，這是一次成功的博弈。

(三)不同條約義務的沖突

將環(huán)境保護作為政府措施的正當理由必然會遭到一些反對，其中最突出的就是對“條約必須信守”(pacta sunt servanda)這一基本國際法原則的違反。國家作為很多條約的簽署國，同時承擔著不同的條約義務，除了投資條約之外，還要尊重其作為成員的環(huán)境條約下的義務。然而長期以來，國際環(huán)境法和國際投資法一直都在自己的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)展，忽略了相互之間的關(guān)注［15］，這種碎片化狀態(tài)帶來的影響在于，國家在遵守環(huán)境條約時可能會違反投資保護義務。比如《國際重要濕地公約》(又稱《拉薩爾公約》)第2條第1款和第4款要求成員國在本國境內(nèi)至少指定一片或兩片具有國際重要性的濕地進行保護①參見: Convention on Wetlands of International Importance especially as Waterfowl Habitat，2 February 1971，996 U．N．T．S．245，art．2(1)，(4)．，雖然劃定濕地是公約的強制義務，但對于濕地的選擇、保護的措施，成員國則有很大的裁量權(quán)。如果成員國在外國投資者的工廠旁邊劃定一塊濕地，為保護濕地而采取的措施限制了投資者的活動甚至導致投資不得不終止，就有可能因遵守環(huán)境條約而違反了投資條約。

但是條約必須信守原則不是絕對的，要受到一些限制，否則會造成不公正的結(jié)果［16］。比如條約的履行必須是善意的，對各個當事國都要公平，且不能限制國家主權(quán)。當投資者從事的投資活動損害東道國的環(huán)境，威脅人類、動植物的生存健康時，這種對投資條約的履行方式就不是善意的，損害了包括東道國人民在內(nèi)的全人類長久生存繁衍的權(quán)利，此時東道國就有正當理由行使管理主權(quán)，啟動應對措施，并同時履行環(huán)境條約義務。

目前，避免不同條約義務之間發(fā)生沖突最有效的途徑，就是在國際投資條約中加入優(yōu)先地位的沖突解決條款，指明不同的條約義務發(fā)生沖突時哪個應當優(yōu)先適用。比如NAFTA第104條規(guī)定:本協(xié)議如果與《瀕危野生動物植物物種國際貿(mào)易公約》、《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》等協(xié)議中的貿(mào)易義務出現(xiàn)沖突，后者中的義務優(yōu)先。2008年10月15日簽署的《加勒比—歐盟經(jīng)濟合作協(xié)議》(CARIFORUM－European Union Economic Partnership Agreement，EPA)②參見: Economic Partnership Agreement between the Cariforum States and the European Community and its Member States，15 October 2008，OJ 30/10/2008–L 289/I/3．也是處理國際投資法與國際環(huán)境法潛在沖突的協(xié)議，該協(xié)議規(guī)定:投資者管理或運營投資活動時不得阻礙歐盟成員或加勒比國家履行相關(guān)條約中的國際環(huán)境義務。該規(guī)定雖然不如NAFTA第104條清楚，但也明顯強調(diào)了環(huán)境條約的重要性。當下很多國際投資協(xié)定逐漸到期，截至2014年底，到期的BITs已達到約1400個③參見: UNCTAD: World Investment Report 2013，p．109．，各國重新簽訂投資條約時可以考慮納入優(yōu)先地位條款，以解決不同條約義務間的沖突。

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本文責任編輯:邵海

Defense of Host State’s Environmental Measures against Expropriation

LIU Jun-xia

(Law School of Shandong University，Jinan 250100，China)

Abstract:With the rapid development of international investment，conflicts of interests arise between host states and foreign investors．The environmental measures taken by host states to protect their environment from damages of foreign investment should constitute exceptions to expropriation．Being a part of public interest of the society，environment forms the boundary of citizen’s private rights and therefore removes the illegality of some regulatory activities intervening those private rights．Taking environmental justification into consideration when deciding expropriation，it is necessary to give priority to more important interests while balancing the environmental interest of the host states and the private interests of foreign investors．

Key Words:environmental measures; expropriation; defense; proof of legitimacy; balance

作者簡介:劉俊霞(1985－)，女，山東煙臺人，山東大學法學院講師，山東大學博士后科研流動站研究人員，法學博士。

基金項目:2014年度山東大學基本科研業(yè)務費專項資金項目“國際法的碎片化與國際投資爭端的解決”(2014GN004) ; 2014年度山東省法學會課題“國際商事仲裁與地方發(fā)展的協(xié)同性”(SLS2014G42)

收稿日期:2014－10－11

文章編號:1001－2397(2015)02－0143－10

中圖分類號:DF964

文獻標識碼:A

DOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．02．14

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