勞教廢止后“微罪”刑事政策前瞻

勞教廢止后“微罪”刑事政策前瞻

姜瀛

(大連理工大學(xué) 人文學(xué)部，遼寧 大連 116024)

[摘要]在犯罪分層理論中，微罪是處于輕罪以下的獨(dú)立范疇。隨著我國勞動教養(yǎng)制度的廢止，輕微罪錯(cuò)治理中的政策選擇引申出微罪刑事政策的核心內(nèi)容。建構(gòu)“微罪”理論體系的目標(biāo)在于將關(guān)涉人身自由剝奪的制裁措施納入到刑事司法框架下，以刑事法治的邊界來制約微罪刑事政策的運(yùn)行。具體而言，微罪的界定應(yīng)當(dāng)以“輕微的剝奪人身自由的制裁措施”為核心標(biāo)準(zhǔn)，刑法典中最高法定刑為拘役的犯罪屬于典型的微罪，同時(shí)，“但書條款”所涵蓋的行為屬于實(shí)質(zhì)意義上的微罪范疇；微罪刑事政策的法律載體模式應(yīng)二元化，包括刑法典與微罪單行刑法兩種形式；而微罪的制裁模式應(yīng)脫離目前以行政制裁為主的制裁模式，進(jìn)而建構(gòu)起以刑事司法為基礎(chǔ)的微罪制裁體系。

[關(guān)鍵詞]勞教廢止；微罪；刑事政策；制度風(fēng)險(xiǎn)

[中圖分類號]D924[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[收稿日期]2015-08-25

[作者簡介]孫先民(1964-)，男，黑龍江虎林人，博士研究生，牡丹江師范學(xué)院教授，從事應(yīng)用經(jīng)濟(jì)研究。

勞教制度廢止后，原本由勞教制度所規(guī)制的對象——罪行輕微不夠刑事處分的行為者①——并沒有隨之消失。在這樣的背景下，我們應(yīng)如何認(rèn)知與治理輕微罪錯(cuò)行為？由此將會形成怎樣的刑事政策？這將是檢驗(yàn)我國刑事政策“科學(xué)性”的現(xiàn)實(shí)需求。如果我們能夠在勞教制度廢止后及時(shí)、科學(xué)地進(jìn)行后勞教時(shí)代的刑事政策論證，形成科學(xué)的制度輸出，則刑事政策的變動將具有前瞻性；如若相反，我們對問題缺乏足夠的重視，理論沒有及時(shí)的跟進(jìn)，而是在相關(guān)問題引發(fā)困境之后才開始倉促尋求刑事政策的變動，這樣極為被動的政策變動形式將是疲于應(yīng)付，難以發(fā)揮出良好的犯罪治理效果。在此，本文將就勞教廢止后關(guān)于微罪治理的刑事政策作初步前瞻。

一、勞教廢止后刑事政策變動與微罪概念的提出

在勞教制度廢止后，我國的違法犯罪制裁體系面臨著重構(gòu)，而刑事法治乃是重構(gòu)過程中基本的價(jià)值訴求。我國刑法第13條規(guī)定了犯罪概念，同時(shí)設(shè)置了“但書條款”(情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪)。而依據(jù)何種模式來處置我國刑法第13條但書條款所涵蓋的行為(以下簡稱“但書行為”)——刑法不認(rèn)為是犯罪的、同質(zhì)違法行為，將是我國推進(jìn)刑事法治進(jìn)程中所要面臨的現(xiàn)實(shí)問題[1]108。

(一)勞教廢止后刑事政策的整體考量

從整體上來看，我國在合法行為之外作出違法行為與犯罪行為的劃分，劃分的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)行為社會危害性的“量”之不同，進(jìn)而將同一性質(zhì)的行為——如盜竊行為——?jiǎng)澐譃橐话氵`法和嚴(yán)重違法(犯罪)[2]，對應(yīng)地設(shè)置了一系列的行政制裁和刑事制裁的制度體系，由此構(gòu)成了我國所特有的涵蓋治安處罰、勞動教養(yǎng)與刑罰等制度的違法犯罪制裁體系。在勞教廢止之前，治安處罰制度與勞動教養(yǎng)制度共同成為我國對“但書行為”作出制裁的反應(yīng)系統(tǒng)。

事實(shí)上，勞動教養(yǎng)作為一種犯罪治理機(jī)制，從新中國成立之初到現(xiàn)在仍具有特定的政策對象——多次、微罪行為者，并表現(xiàn)出其特有的政策目標(biāo)，這也使這項(xiàng)刑事政策具有了“形式上”的合理性。而另一方面，勞動教養(yǎng)制度存在特定的制度缺陷，無論是作出勞動教養(yǎng)決定的程序，還是勞動教養(yǎng)實(shí)施的具體過程，都脫離了司法權(quán)的掌控，與刑事法治、人權(quán)保障及程序正義等基本理念相背離，這也成為其被最終廢止的直接原因。但需要明確的是，由于勞教制度所作用的對象(多次、微罪行為者)仍然是擺在我們面前的現(xiàn)實(shí)問題，這些特定的犯罪問題不會隨著勞教制度的廢止而消失。從根本上講，勞動教養(yǎng)制度的廢止及后續(xù)相關(guān)制度的醞釀，是將“制裁多次、輕微罪行的制度”由原來的行政制裁體系移轉(zhuǎn)至刑事司法制裁體系內(nèi)，其核心目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)違法犯罪制裁體系的司法化、法治化的改良。

從《治安管理處罰條例》(1957年-1987年)到《治安管理處罰法》(2006年至今)——立法形式上與規(guī)范內(nèi)容上都發(fā)生了改變，我國在制裁“但書行為”方面取得了一定的進(jìn)步。與之相應(yīng)，勞教制度的廢止更是我國尋求“但書行為”制裁法治化所邁出的關(guān)鍵一步，是完善我國違法犯罪行為制裁體系的重要環(huán)節(jié)。勞動教養(yǎng)制度的廢止之所以備受國內(nèi)外矚目，其緣由即在于我國勞動教養(yǎng)制度廢止后的制度走向關(guān)系到我國的刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整與犯罪治理體系變革等重大刑事政策問題，由此將會引申出關(guān)于微罪刑事政策的深層思考。由勞動教養(yǎng)的廢止以及后續(xù)相關(guān)制度的法治化建構(gòu)所引起的思辨是，由《治安管理處罰法》所規(guī)制的“但書行為”是否也應(yīng)納入司法權(quán)的調(diào)整范圍？

(二)對于微罪的理論界定

當(dāng)然，由于我國刑法中并沒有犯罪分層的制度設(shè)計(jì)，對于犯罪的輕重劃分只是學(xué)理上的稱呼，學(xué)界通說認(rèn)為，以法定最高刑三年有期徒刑為界，其上的稱重罪，其下的稱輕罪。在學(xué)理上，輕罪*輕罪多數(shù)的條文規(guī)定為刑法幅度是“三年以下有期徒刑或者拘役(管制)，并處或者單處罰金”，有代表性的條文如我國刑法第222條“虛假廣告罪”。已經(jīng)達(dá)到了最低的限度，微罪似乎已經(jīng)沒有存在的空間；對于微罪，理論上沒有明確的定位，圍繞著微罪所展開的研討也存在著諸多混亂。

目前，我國多數(shù)學(xué)者對微罪與輕罪未加區(qū)分，常用輕罪來表達(dá)微罪的概念。如有學(xué)者指出“輕罪”不是一個(gè)嚴(yán)格意義的法律概念，而且在不同語境下的確定涵義有所不同，在中國，輕罪多指中國曾經(jīng)的勞動教養(yǎng)制度所規(guī)制的諸種行為[3]。也有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)建立輕罪制度，可以通過立法，制定《輕犯罪法》，將違反治安管理處罰法、勞動教養(yǎng)法的相關(guān)危害行為納入其中[4]。當(dāng)然，還有學(xué)者從整體上主張，“輕罪入刑”的趨勢使得刑法調(diào)整的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，尤其是《刑法修正案(八) 》通過以后，一些常見罪名的入罪門檻降低，而且增加了法定最高刑只達(dá)到拘役的危險(xiǎn)駕駛罪，正是由于立法上的這種調(diào)整，導(dǎo)致“醉駕”案件、扒竊案件和尋釁滋事案件成了基數(shù)較大的案件，在“輕罪入刑”趨勢已經(jīng)在立法層面展開的時(shí)候，輕罪的制度建構(gòu)是一種必然的制度需求[5]。

與上述觀點(diǎn)不同，近幾年來，一些學(xué)者開始明確提出微罪的概念，由此表達(dá)出更為準(zhǔn)確的理論寄托。其中，儲槐植教授曾經(jīng)明確主張，“解構(gòu)輕刑罪案，推出‘微罪’概念”，微罪通常就是可處拘役或以下之刑的罪。儲槐植教授同時(shí)還指出，在美國，刑法有重罪(felony)、輕罪(misdemeanor)還有微罪(petty misdemeanor微小的輕罪)之分?！睹绹７缎谭ǖ洹芬?guī)定輕罪的刑罰不超過一年監(jiān)禁，微罪的最高刑期為30天監(jiān)禁，有的州規(guī)定“微罪只能判處罰金”[6]。此外，有學(xué)者也進(jìn)一步指出，微罪命題的提出與法治化的司法改革目標(biāo)密切相關(guān)。微罪是近似于設(shè)立犯罪分層制度國家中“違警罪”的相關(guān)概念，對我國勞教制度廢止后的司法化改造實(shí)質(zhì)上將會推動輕微的違法犯罪行為進(jìn)一步微罪化，而這將有助于將涉及人身自由剝奪的公權(quán)力同一納入到司法范疇，擴(kuò)大司法權(quán)對于社會生活的調(diào)整范圍[1]124；而推動以審判為中心的司法改革強(qiáng)調(diào)對司法權(quán)作理性的擴(kuò)張，這符合當(dāng)今世界人權(quán)保障的潮流，也是我國法治進(jìn)步的方向。

從語義上來講，微罪所表達(dá)的是極其輕微的犯罪行為，但究竟哪些行為屬于微罪的范疇，我國刑法學(xué)界對此尚未展開深入的研討。在建構(gòu)微罪刑事政策的過程中，一個(gè)根基性問題便是如何對微罪作出界定，易言之，我們用來衡量微罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？具體來看，微罪的界定標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩種模式，一是以“犯罪”為界定標(biāo)準(zhǔn)，二是以“人身自由剝奪”為界定標(biāo)準(zhǔn)。若是以“犯罪”為界定標(biāo)準(zhǔn)，微罪便是刑法典中處于特定短期刑之下的輕微犯罪行為，其核心標(biāo)準(zhǔn)在于“刑法典中規(guī)定的輕微犯罪行為”；若是以“人身自由剝奪”為界定標(biāo)準(zhǔn)，除了上述以“犯罪”為標(biāo)準(zhǔn)的微罪之外，微罪還應(yīng)當(dāng)包括我國《刑法》第13條“但書條款”——“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”——所涵蓋的行為，主要是指可能被處以“行政拘留”的治安處罰行為。究其原因，治安處罰中的行政拘留在本質(zhì)上也是對人身自由的剝奪，具有實(shí)質(zhì)意義上“刑罰”的屬性，以“人身自由剝奪”為標(biāo)準(zhǔn)來界定微罪，“但書行為”將在微罪中占據(jù)著大量的空間。

在此，我們需要對本文所表達(dá)的微罪作進(jìn)一步的界定。從學(xué)理上講，微罪是立足于犯罪分層理論之上的處于輕罪以下的獨(dú)立范疇。將微罪體系具體展開后，我們可以看到，首先，微罪是指如危險(xiǎn)駕駛罪這樣刑法典中所規(guī)定的最高刑為拘役的罪名；同時(shí)，微罪還應(yīng)當(dāng)包括那些已經(jīng)由治安違法行為吸納到刑法典后的犯罪行為，且多數(shù)情況下被判處拘役以下刑罰的輕微犯罪行為，典型的如數(shù)額較低的扒竊行為；此外，對于在犯罪門檻之下的治安違法行為，即“但書行為”，我們也將其定位為實(shí)質(zhì)意義上的微罪，或者說是應(yīng)當(dāng)被逐步“微罪化”的犯罪。概言之，在我國，微罪是一個(gè)銜接于治安處罰與輕微刑事處罰之間的特有概念，是在犯罪分層語境下處于實(shí)然(微罪)與應(yīng)然(微罪化)之間的犯罪形態(tài)。而微罪刑事政策包括兩個(gè)層次：其一是制裁多次、微罪行為者(或者說是慣犯、常習(xí)犯)時(shí)的刑事政策問題，問題的核心是推動相關(guān)保安處分制度之法治化建構(gòu)；其二是與治安違法行為司法化相關(guān)的刑事政策問題，即微罪化的刑事政策問題，還將包括微罪化之后的微罪司法政策與微罪處遇等問題。

二、我國微罪刑事政策所面臨的現(xiàn)實(shí)問題

在推動微罪刑事政策科學(xué)建構(gòu)的過程中，對于微罪刑事政策所要應(yīng)對的問題是什么，我們需要有清晰的認(rèn)識。進(jìn)一步講，在我國，微罪面臨著哪些現(xiàn)實(shí)問題，其中最為核心的問題又是什么，這是在勞動教養(yǎng)制度廢止后推動微罪刑事政策進(jìn)一步完善所要明確的關(guān)鍵問題。

(一)我國微罪刑事政策的現(xiàn)狀考察

儲槐植先生圍繞一起扒竊案件對我國罪刑結(jié)構(gòu)中的微罪問題展開了初步反思*簡要案情如下：被告人馬某在成都某菜市場水果攤附近，趁63歲的被害人陳某不備，用隨身攜帶的鑷子盜走其1.5元，后被抓獲。該案由公安機(jī)關(guān)直接移送到成都市金牛區(qū)檢察院審查起訴，法院最后以盜竊罪判處馬某有期徒刑六個(gè)月。，指出，“學(xué)界對于扒竊入罪較多關(guān)注的爭議問題主要集中于諸如扒竊屬行為犯還是結(jié)果犯、扒竊罪的既遂與未遂如何界分以及乘車人放在座位上方行李架上的財(cái)物被盜可否構(gòu)成扒竊罪”等問題，而“這些并非受處罰人最為關(guān)心的問題，也不是刑法學(xué)界在刑事一體化思維下所應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的問題”[6]。犯罪人所關(guān)心的問題還是集中于其自身所遭受刑罰，刑罰的輕重是否得當(dāng)或者說是否能夠體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，這與我們的刑法結(jié)構(gòu)與微罪刑事政策是密切相關(guān)的，是考量刑法的定罪量刑機(jī)能是否公正的核心問題。

從根本上來講，這個(gè)扒竊個(gè)案透出的信息是我國司法實(shí)踐長期形成的重刑思維定勢。假設(shè)此案中的犯罪人沒有其他法定或酌定的從重情節(jié)，此案被告人假如被單處罰金是否更合適。以醉駕為代表的危險(xiǎn)駕駛刑案在一定程度上可能也存在類似問題，事實(shí)上，在《刑法修正案(八)》引入危險(xiǎn)駕駛罪之后，該罪是唯一沒有規(guī)定有期徒刑而僅規(guī)定拘役的條文，原本在學(xué)理上亦不受重視的微罪問題才算得上是真正進(jìn)入到規(guī)范刑法的體系框架之內(nèi)。對于危險(xiǎn)駕駛罪這個(gè)我國整個(gè)刑法典中(目前)的唯一特例，盧建平教授曾經(jīng)將其形象地比喻為“原本平整的鍋底突然凹下一塊”[7]，正是這“凹下去的一塊”為我國刑法的理論體系與司法實(shí)踐帶來諸多不便，對我國的刑法結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)的犯罪觀念帶來了較大的沖擊。

一直以來，我國對一些輕微罪案不敢或者不愿適用輕微處罰措施，或者說在處理方式上存在著諸多混亂。造成此種現(xiàn)象的原因是多層次的，既可能是因?yàn)橹贫壬系囊蛩兀驗(yàn)槲覀儧]有犯罪分層制度，也可能是由于觀念上的因素，在嚴(yán)打政策的長期影響下“從重”威懾心理的投影，當(dāng)然還有可能是因?yàn)槲覀兯非蟮氖着行?yīng)。但在本文看來，更為主要的原因可能是由于我國刑法理論中沒有(或者說沒有意識到)系統(tǒng)地引入微罪的概念并建構(gòu)起系統(tǒng)的微罪刑事政策。在我國，除有一些尚缺乏深入理論分析的重罪、輕罪或微罪概念劃分之外，刑法理論與刑事制度都沒有關(guān)注微罪的相關(guān)問題，犯罪分層理論也是缺位的[8]。尤其在我國《刑法修正案(八)》中“誤打誤撞”地引入危險(xiǎn)駕駛罪這一具有微罪性質(zhì)的罪名之后，該罪對我國刑法結(jié)構(gòu)的沖擊以及該罪與我國傳統(tǒng)刑事司法觀念上的沖突暴露得日趨明顯，對微罪的監(jiān)禁刑適用、重刑化，對于不能適用逮捕的責(zé)問——實(shí)際上微罪本就不應(yīng)該適用逮捕措施。加之《刑法修正案(九)》中有進(jìn)一步引入微罪的趨勢(如新增加的替考罪)，目前看來，無論是在理論上，還是在司法實(shí)務(wù)中，對于微罪刑事政策的制度需求都表現(xiàn)得極為迫切。

從實(shí)體法來看，危險(xiǎn)駕駛罪的主刑最高刑為拘役(一個(gè)月以上、六個(gè)月以下)，應(yīng)當(dāng)屬于一種短期自由刑，但仍有剝奪自由的性質(zhì)。而在司法實(shí)踐中，危險(xiǎn)駕駛罪卻是以實(shí)刑為主，尤其是在2011年5月1日《刑法修正案(八)》剛剛生效之初，全國范圍內(nèi)掀起了抓醉駕的高潮，對于危險(xiǎn)駕駛罪首判效應(yīng)的追求便導(dǎo)致短期監(jiān)禁刑(通常是幾個(gè)月的拘役)的高比例適用。事實(shí)上，無論是在我國傳統(tǒng)的刑事司法觀念下，還是在社會公眾的心中，犯罪似乎只有較重、嚴(yán)重或是極其嚴(yán)重的區(qū)別，輕緩化的觀念似乎仍然停留在理論階段，微罪也從來不是中國的“風(fēng)格”。即使近些年學(xué)界開始關(guān)注微罪的相關(guān)問題，但中國人的思維仍然受到禁錮，一旦微罪真的進(jìn)入到刑法體系后，我們似乎又要將其與其他犯罪“一視同仁”。

另一方面，拘役在程序法上與其他剝奪自由刑種(及以上)有重大區(qū)別，即對最高刑只可判處“拘役”的犯罪嫌疑人，不適用“逮捕”這種剝奪自由的強(qiáng)制措施。在抓醉駕行動轟轟烈烈地展開之后，由于大多數(shù)案件都判處了監(jiān)禁刑，此時(shí)，全國的刑事司法系統(tǒng)都在質(zhì)問危險(xiǎn)駕駛罪不能適用逮捕措施所帶來的不便，并想盡各種辦法來彌補(bǔ)這一制度遺憾。對此，我們是不禁要進(jìn)一步反思，“逮捕”作為一種強(qiáng)制措施，其制度設(shè)計(jì)的初衷是否與微罪的價(jià)值取向相背離？回答是肯定的。在面對微罪問題時(shí)，我們應(yīng)適當(dāng)調(diào)整對逮捕措施高度依賴的思維定勢；應(yīng)當(dāng)以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為依托，確立起“微罪不捕”的基本立場[9]。

(二)建構(gòu)微罪刑事政策的基本目標(biāo)

由微罪刑事政策的現(xiàn)實(shí)問題入手，我們需要進(jìn)一步明確科學(xué)建構(gòu)微罪刑事政策的基本目標(biāo)。正如儲槐植先生提倡推出微罪的概念，其從刑法的威懾功能角度論證，如果對于本屬于微罪、輕罪的行為依據(jù)傳統(tǒng)的重刑化觀念適用過多的監(jiān)禁刑，將造成刑罰資源過度浪費(fèi)，可能產(chǎn)生邊際效應(yīng)遞減的效果。因此，我們不應(yīng)當(dāng)讓刑法上眾多微罪虛置——對微罪犯罪人實(shí)行“逮捕、實(shí)刑化、重刑化”，只有充分發(fā)揮各種罪名本身的功能，對微罪、輕罪與重罪的恰當(dāng)適用，才不會造成刑罰威懾作用的遞減。

事實(shí)上，微罪概念的建立以及犯罪分層制度的確立還與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策有內(nèi)在聯(lián)系。貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策，其基本前提是對罪刑結(jié)構(gòu)有一個(gè)基本的認(rèn)知與定位，任何社會的犯罪總量中輕罪微罪總是占多數(shù)的，司法實(shí)踐中如果該定微罪而定輕罪，則可能引發(fā)連鎖反應(yīng)，逐步升級，于是該定輕罪便升為重罪，造成重刑化的格局，這不但會引發(fā)刑罰資源浪費(fèi)，其結(jié)果將造成犯罪與刑罰在公眾心理上的嚴(yán)重偏差。如果我們無法對刑事政策結(jié)構(gòu)有一個(gè)科學(xué)的認(rèn)識，又對犯罪的層次、刑罰的種類、危險(xiǎn)性人格處遇方式等問題缺乏整體性考量的話，那么，刑事政策的科學(xué)語境與犯罪治理的效果將會大打折扣。

與此同時(shí)，理想的微罪刑事政策除了應(yīng)當(dāng)彰顯懲罰適當(dāng)性、刑罰效率等價(jià)值之外，還應(yīng)當(dāng)兼顧程序正義、行政權(quán)的制約等眾多目標(biāo)。在建構(gòu)微罪刑事政策過程中，我們應(yīng)當(dāng)積極借鑒包括法國在內(nèi)的法治發(fā)達(dá)國家對于違警罪或輕罪、輕微犯罪的治理經(jīng)驗(yàn)，對我國勞動教養(yǎng)制度進(jìn)行法治化或司法化的改造，這在很大程度上將會涉及到刑事司法權(quán)與行政權(quán)科學(xué)分野。尤其是在勞教廢止之后，刑法進(jìn)一步吸收了治安違法行為，但卻未能系統(tǒng)地確立起微罪的刑事政策，對于尚未被納入到刑法框架內(nèi)的治安違法行為，評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的模糊、行政裁量的隨意性、治理效果的欠缺與程序性保障缺失等弊端仍然十分明顯，這與法治國家的要求相距甚遠(yuǎn)。事實(shí)上，現(xiàn)代的法治精神提倡司法之治，擴(kuò)大司法權(quán)對于社會生活的調(diào)整范圍有助于我們通過裁判的方式來將問題的解決過程公開化，限縮行政權(quán)的干預(yù)空間，防范行政權(quán)在確立之時(shí)就已經(jīng)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。而從長遠(yuǎn)來看，微罪刑事政策目標(biāo)將是建立起犯罪分層的制度框架，圍繞著犯罪基本類型的劃分——重罪、輕罪與微罪——來展開系統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)。

三、微罪刑事政策的模式定位

在勞教制度廢止之后，我國目前的微罪刑事政策，無論是從政策載體模式還是從制裁模式來看，都是圍繞著治安處罰法律體系來展開的。從長遠(yuǎn)來看，勞教制度的廢止與入罪標(biāo)準(zhǔn)的多樣化使得原本屬于治安違法的“但書行為”逐步被微罪化，由此，我們需要進(jìn)一步研討微罪刑事政策的載體模式與制裁模式。

(一)微罪刑事政策中的政策載體模式

目前，我國的刑事政策除了以政策文本的形式存在之外，用以承載刑事政策的法律載體形式是較為單一的，即我國的刑法典以及系列司法解釋。在刑法典之外，我國一直未能就某一具體的犯罪問題形成體系化的刑事法律規(guī)范，并以之來表達(dá)刑事政策的具體目標(biāo)。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因主要是由于大一統(tǒng)刑法立法模式直接制約著我國刑事政策的載體形式，易言之，刑事政策的載體模式受制于我國的刑事立法模式。刑法立法模式是指國家立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑法立法時(shí)所采用的標(biāo)準(zhǔn)樣式，決定著刑法規(guī)范存在的形式[10]。但從實(shí)際情況來看，選取何種刑法立法模式并不是經(jīng)過了決策者、立法者或者學(xué)者們的預(yù)先設(shè)計(jì)或充分的理論研討，在多數(shù)情況下，刑事立法模式都是基于特定的歷史傳統(tǒng)而形成的。從中國刑法立法的現(xiàn)狀看，我們的刑法立法模式較為單一、缺乏活力，以刑法修正案所維系的大一統(tǒng)模式不能適應(yīng)刑法立法的全部需要，附屬刑法立法模式與單行刑法模式的優(yōu)勢沒有在犯罪治理的系統(tǒng)反應(yīng)中體現(xiàn)出來，無法成為有效的刑事政策載體。

如果我國刑法體系中逐步引入微罪，微罪化進(jìn)程的法律載體形式也是一個(gè)有待研討的系統(tǒng)性問題。換言之，我們是通過在刑法典中逐步引入各種微罪行為，還是說對微罪進(jìn)行整體上的獨(dú)立考量，不同的路徑選擇將對微罪刑事政策的載體模式產(chǎn)生不同影響。一種模式是按照目前的做法，延續(xù)我國目前大一統(tǒng)刑法的模式，通過刑法修正案逐步將各種微罪納入到我國的刑法典當(dāng)中，如《刑法修正案(八)》中的危險(xiǎn)駕駛罪，又如《刑法修正案(九)》中的替考罪，等等。同時(shí)，有待微罪化的同質(zhì)性治安違法行為，也將逐步被刑法所吸收，最終被納入到刑法典的犯罪行為之中。這一模式定位是我國目前正在運(yùn)用的一種做法。

另一種模式是制定一部專門的“微罪刑法”，類似于日本的《輕犯罪法》，將微罪獨(dú)立于刑法典之外專門加以規(guī)范。這種模式從實(shí)質(zhì)上來看，是將現(xiàn)有的治安管理處罰法轉(zhuǎn)化為“微罪法”而實(shí)現(xiàn)規(guī)范上的直接對接，將原有的“同質(zhì)”違法行為定位為微罪，并納入到刑事司法模式之下。在這種模式下，對于微罪的諸多特別規(guī)定，如特殊程序性規(guī)定，將會與實(shí)體性內(nèi)容結(jié)合在一起，更能夠體現(xiàn)刑事一體化的基本思想。當(dāng)然，還有一種模式假設(shè)，將作為自然犯存在的微罪繼續(xù)吸收進(jìn)入刑法典之中，或者是以獨(dú)立的微罪法而存在，而法定犯的微罪行為直接納入到相應(yīng)的法律規(guī)范中，并以附屬刑法的形式存在。從本質(zhì)上來講，第三種載體模式的假設(shè)與第二種假設(shè)并不沖突，二者的區(qū)別實(shí)質(zhì)均受制于刑法立法模式。

總而言之，為了適應(yīng)治理犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，我國應(yīng)建立刑法典與特別刑法相結(jié)合的刑法立法模式，并根據(jù)刑事政策的需要選擇不同的刑法立法模式，由此來調(diào)整我國刑事政策的載體模式與刑法的立法結(jié)構(gòu)。當(dāng)前，以微罪刑事政策的載體模式為契機(jī)，立法者應(yīng)當(dāng)重新理順刑法機(jī)制，確保刑事政策形成過程中的載體模式之科學(xué)化，打破目前單一的刑法典立法模式，確立“雙軌制、多元化”的刑法立法模式。從長遠(yuǎn)來看，微罪刑事政策的載體模式會隨著我國刑法立法模式的變化而轉(zhuǎn)變，治安違法法律制度體系可能最終轉(zhuǎn)變成為獨(dú)立的“微罪法”。

(二)微罪刑事政策中的制裁模式

從前文對微罪所作出的界定可知，目前，我國的微罪制裁體系中刑事制裁模式與行政制裁模式并存，而且行政制裁模式占據(jù)著更大的適用空間。比較而言，行政制裁模式固然能夠起到集中有限資源以嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重犯罪的效果，但也帶來了刑法干預(yù)嚴(yán)重滯后、行政權(quán)膨脹、程序性保障缺失等弊端，與法治國家的要求相距甚遠(yuǎn)。一般來說，立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)三者相互獨(dú)立、相互制約，但在現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)與刑事司法權(quán)之間難免出現(xiàn)交叉與混淆，但這種交叉與混淆的程度與一國法治化的程度成反比；行刑關(guān)系的界分越模糊、交叉越多，表明一國的法治化水平越低[11]71。從整體上權(quán)衡利弊，在國家專屬的犯罪治理領(lǐng)域內(nèi)，微罪制裁的核心模式應(yīng)為刑事制裁模式，而非行政處罰模式，必須對行政權(quán)與刑事司法權(quán)之間作出合理界分進(jìn)而確立科學(xué)的犯罪治理模式，以避免行政權(quán)膨脹、刑法干預(yù)滯后所引發(fā)的刑法規(guī)范被行政權(quán)所架空的窘境。

由于目前我國微罪的制裁模式是以行政制裁為主、以刑事制裁為輔，刑事司法中僅涉獵極少數(shù)的微罪，我國現(xiàn)有的微罪制裁模式與理想中的微罪刑事政策目標(biāo)存在差距。正如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條、第14條所規(guī)定，“除非依據(jù)法律所確定的根據(jù)與程序，任何人不得被剝奪自由”；(而根據(jù)與程序是)“由一個(gè)依法設(shè)立的、合格的、獨(dú)立的和無偏倚的法庭來裁判”，同時(shí)，根據(jù)聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會的解釋，上述條款適用于任何性質(zhì)的人身自由之剝奪。事實(shí)上，本文提出微罪之界定實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)——以人身自由之剝奪為標(biāo)準(zhǔn)，并提倡建構(gòu)微罪刑事政策，所表達(dá)出的意愿自然是希望將治安違法行為微罪化，脫離行政制裁而納入到刑事司法權(quán)的框架內(nèi)，在微罪刑事政策中確立起刑事司法模式為基礎(chǔ)的制裁模式，由刑事司法程序取代現(xiàn)有的行政程序。

從實(shí)質(zhì)意義上來看，一旦將微罪作為一種犯罪類型，對其進(jìn)行定罪量刑，納入刑事制裁模式似乎是理所當(dāng)然。但需要注意的是，刑事司法裁判將在程序上為微罪的制裁模式提供法治保障，而對微罪在實(shí)質(zhì)上的裁判內(nèi)容卻不應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出實(shí)質(zhì)上的重刑化，亦即將治安處罰行為轉(zhuǎn)化微罪化后，即使對行為人貼上了微罪的標(biāo)簽，刑事制裁的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容并不應(yīng)與如今的行政處罰有所差別，微罪制裁的實(shí)質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以罰金刑、非監(jiān)禁刑為原則，極短期的監(jiān)禁刑(參照十五天的行政拘留)應(yīng)當(dāng)是例外，且在裁判之前不應(yīng)當(dāng)適用逮捕措施。事實(shí)上，微罪化的過程中表現(xiàn)為“行政的不法”向“刑事的不法”轉(zhuǎn)化的過程，在這一過程中，我們所追求的變動更在于程序上的刑事法治，而絕不是通過實(shí)質(zhì)性制裁內(nèi)容的重刑化所到達(dá)的威懾效果。事實(shí)上，將現(xiàn)有的治安處罰行為微罪化后，行為人進(jìn)入到刑事司法程序，接受法庭的公開裁判本身也具備懲罰的效應(yīng)，這與行政處罰仍有所差別。

當(dāng)然，刑事司法也具有自身效率方面的短板，如果將現(xiàn)在治安行政領(lǐng)域的事務(wù)納入刑事司法管轄范疇，可能會加劇司法資源緊張的狀況，但這一問題可以通過微罪程序的特殊設(shè)計(jì)(特設(shè)的微罪司法程序或是前期的分流機(jī)制)以及司法中人力資源供給與有效的配置來加以解決。而法治國家的核心就是要對涉及公民生命、人身自由及財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利和自由的剝奪納入司法的框架之下，以此來確保罪刑法定——通過司法裁判來作出決定，這一目標(biāo)乃是微罪刑事政策的根本追求。

四、微罪化后可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)然，微罪化刑事政策也將面臨著外部因素的制約。在我國，對于微罪化產(chǎn)生質(zhì)疑的一個(gè)重要問題就是犯罪標(biāo)簽問題。此外，在重刑化或者說監(jiān)禁刑色彩較為濃重的中國，引入微罪還將面臨著“短期自由刑”的問題。對于這兩個(gè)負(fù)面因素，我們需要進(jìn)一步分析。

在推進(jìn)微罪化刑事政策過程中，學(xué)術(shù)界最大的擔(dān)憂就是犯罪圈的擴(kuò)大將造成更多的人被貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，助長了社會隔閡。有學(xué)者明確指出，在我國應(yīng)當(dāng)適用“中罪中刑”的刑罰結(jié)構(gòu)，并反對“嚴(yán)而不厲”刑事政策背景下犯罪圈的擴(kuò)張，因?yàn)椤按蠓缸锶Α碑a(chǎn)生不良影響是使更多的人貼上了犯罪的標(biāo)簽。采用這種模式在懲罰犯罪的同時(shí)，也會產(chǎn)生和制造罪犯[12]。對此，筆者認(rèn)為，可以在犯罪分層基礎(chǔ)上確立微罪的刑事政策視野，通過構(gòu)建相應(yīng)的制度來消除犯罪標(biāo)簽的影響，如對適用微罪的人設(shè)立前科消滅制度、改良訴訟程序和審判制度來表現(xiàn)出微罪的輕微之處，當(dāng)然更為重要的適用輕緩的非監(jiān)禁性刑罰措施。除此之外，從心理學(xué)上的“稀釋理論”來看，我國顯著的犯罪標(biāo)簽效應(yīng)也可能與失衡的重刑結(jié)構(gòu)存在著一些聯(lián)系。正是由于微罪概念的缺失，民眾觀念上沒有輕罪或微罪的思維，犯罪形態(tài)仍是停留在強(qiáng)奸、殺人、搶劫等傳統(tǒng)的自然犯，一些經(jīng)濟(jì)犯罪、行政犯罪也被與那些傳統(tǒng)的自然犯等同視之，假如將一些行政處罰行為轉(zhuǎn)化為微罪，身邊多出了許多社會危害性極小微罪(如美國一些州的違法停車也被視為違警罪)，加之公共政策上對犯罪觀的正確引導(dǎo)，我國的犯罪標(biāo)簽效應(yīng)會不會也有稀釋的可能呢？當(dāng)然，這一論斷仍然是一種假設(shè)，有待進(jìn)一步深入研究。

在系統(tǒng)地引入微罪之后，若仍舊以傳統(tǒng)刑法觀(即懲罰法或刀把子刑法、鎮(zhèn)壓刑法)為圭臬，對微罪以相對重刑化、監(jiān)禁化，則擴(kuò)大刑法干預(yù)范圍以替代警察執(zhí)法(如行政處罰或勞教)，無疑是以大巫換小巫[11]76。事實(shí)上，對于數(shù)量龐大而罪行極其輕微的犯罪人，應(yīng)該以罰金刑、非監(jiān)禁刑為主，定罪免刑與程序上的分流都是可行的措施，而且在微罪制裁形式上應(yīng)當(dāng)更加靈活多樣，如社區(qū)勞動、日額罰金、半監(jiān)禁措施，等等。因此，對微罪裁判的實(shí)體性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與目前的治安處罰措施極為接近，不應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出實(shí)質(zhì)上的重刑化，微罪制裁的實(shí)質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以罰金刑、非監(jiān)禁刑為原則，且微罪不應(yīng)適用逮捕措施。在微罪模式下，刑法的懲罰程度應(yīng)當(dāng)是最低的，因此刑罰體系要更加多樣化，而刑罰執(zhí)行的目的應(yīng)更加有利于罪犯的再社會化，如此，短期自由刑的弊端才能夠得到較好的限制。

五、結(jié)語：我國微罪刑事政策方案的初步設(shè)計(jì)

作為刑事政策科學(xué)建構(gòu)的著力點(diǎn)，對犯罪精確分層、區(qū)別應(yīng)對，進(jìn)而構(gòu)建相應(yīng)的刑事政策體系中將有微罪的一席之地。在大刑法理念中，微罪作為吸收勞動教養(yǎng)和治安管理處罰的主要措施，并不能被輕罪當(dāng)然涵括，其獨(dú)特價(jià)值也當(dāng)然會受到重視?？紤]到我國刑法典中規(guī)定的犯罪大約相當(dāng)于西方國家刑法典中規(guī)定的重罪，而沒有將勞動教養(yǎng)、治安處罰這兩類類似于西方國家的輕罪、違警罪納入其中，保安處分措施也沒有系統(tǒng)化，因此，在保安處分措施之外，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)擴(kuò)大輕罪的規(guī)模，同時(shí)引入微罪體系[13]。在對第三次刑法“大修”進(jìn)行展望的過程中，我們應(yīng)當(dāng)考慮重新設(shè)計(jì)一部包含有重罪、輕罪、違警罪及保安處罰措施在內(nèi)的“大刑法”框架。

法治國家的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，我們之所以傾向于主張適當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈、引入微罪模式、避免行政權(quán)的不當(dāng)，正是建立在現(xiàn)代刑事法治理念基礎(chǔ)之上的，在這一根本目標(biāo)之前，我們不能“因噎廢食”，推動微罪刑事政策的建構(gòu)符合刑事法治的基本要求。當(dāng)然，對于轉(zhuǎn)型期的當(dāng)代中國而言，探討如何完善刑事政策體系的同時(shí)，犯罪治理的科學(xué)化還要求我們?nèi)W(xué)習(xí)如何促進(jìn)社會有效地吸納犯罪人，學(xué)習(xí)如何寬恕、寬容犯了罪的人，這還需要從整體的社會政策上進(jìn)行考量?？梢钥隙?，微罪化過程中犯罪數(shù)量增加是必然的趨勢，促進(jìn)犯罪人復(fù)歸社會應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)代社會中刑事政策目標(biāo)延伸的發(fā)展方向。

[參考文獻(xiàn)]

[1]盧建平.法國違警罪制度對我國勞教制度改革的借鑒意義[J].清華法學(xué),2013,(3).

[2]王博,姜瀛.論誹謗罪的“網(wǎng)絡(luò)門檻”下降及其意義[J].北京警察學(xué)院學(xué)報(bào),2014,(4):19.

[3]屈學(xué)武.“輕罪”之法價(jià)值趨向與人身權(quán)利保護(hù)[J].河北法學(xué),2005,(11):21.

[4]張明楷.犯罪定義與犯罪化[J].法學(xué)研究,2008,(3):144．

[5]梅傳強(qiáng).論“后勞教時(shí)代”我國輕罪制度的建構(gòu)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014,(2):31-32.

[6]儲槐植.解構(gòu)輕刑罪案，推出“微罪”概念[N].檢察日報(bào)，2011-10-13(03).

[7]盧建平.關(guān)于醉駕入刑的理性審視[J].法治資訊,2011,(6):11.

[8]盧建平.犯罪分層及其意義[J].法學(xué)研究,2008,(3):149.

[9]孫文紅.未決羈押的刑事政策考量[J].大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),2012,(1):115.

[10]柳忠衛(wèi).刑法立法模式的刑事政策考量[J].現(xiàn)代法學(xué),2010,(5):50.

[11]盧建平.犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰(zhàn)[J].法學(xué)評論,2014,(6).

[12]盧勤忠.“中罪中刑”的刑法結(jié)構(gòu)之提倡——對“嚴(yán)而不厲”的一點(diǎn)質(zhì)疑[J].當(dāng)代法學(xué),2012,(6):41.

[13]王志祥,韓雪.我國刑法典的輕罪化改造[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2015,(1):98.

〔責(zé)任編輯：王宏宇馬琳〕

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