以審判為中心的實質(zhì)解釋論——兼論檢察機關(guān)的任務(wù)

以審判為中心的實質(zhì)解釋論
——兼論檢察機關(guān)的任務(wù)

董玉庭

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150080)

[摘要]法庭獨自擁有入罪權(quán)，法庭內(nèi)法官獨自享有指揮權(quán)，進入法庭的一切都要接受法庭的審查，犯罪事實是在法庭審判中“競爭”出來的法律真實，法律真義要在法庭中尋找，這五個方面的內(nèi)容構(gòu)成了以審判為中心的基本內(nèi)涵。以審判為中心的根本目標是讓法庭實現(xiàn)人權(quán)保護優(yōu)先的司法理念，而非簡單的重視法庭、重視審判。雖然理想型的以審判為中心的法庭在追求人權(quán)保護優(yōu)先的同時不允許兼顧追求打擊犯罪，但是現(xiàn)實的法庭都是在不同程度上接近理想型而已。受多種因素的影響，我國目前沒有形成以審判為中心的司法格局。檢察機關(guān)在主要工作領(lǐng)域要做好充分準備以適應(yīng)改革的需要。

[關(guān)鍵詞]以審判為中心；人權(quán)保護； 打擊犯罪

[中圖分類號]D915.18[文獻標志碼]A

[收稿日期]2015-09-01

[作者簡介]洪冬英(1969-)，女，浙江桐鄉(xiāng)人，教授，中國人民大學(xué)博士后流動站研究人員，從事訴訟法學(xué)研究。

十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下稱《決定》)中明確提出要“推進以審判為中心的訴訟制度改革”， 對于以審判為中心這個話題，本文以刑事司法為背景主要討論“是什么”、“為什么”、以審判為中心的理想型、中國的現(xiàn)實、檢察機關(guān)的應(yīng)對及延伸思考六個問題。“是什么”主要討論以審判為中心這個命題的構(gòu)成要素；“為什么”主要討論以審判為中心到底能夠?qū)崿F(xiàn)什么樣的價值追求；對以審判為中心的理想型進行描述是為了建立參照系，進而與現(xiàn)實進行比較；中國現(xiàn)實部分討論了哪些因素導(dǎo)致我國沒有形成以審判為中心的司法格局；檢察院的應(yīng)對及延伸思考部分是從檢察機關(guān)的視角出發(fā)對相關(guān)問題的預(yù)判。

一、以審判為中心的構(gòu)成要素：以審判為中心是什么？

(一)法庭獨自擁有入罪權(quán)。以審判為中心強調(diào)法庭獨立享有入罪權(quán)，我國和世界通例都如此規(guī)定。法庭雖然也有出罪的權(quán)力，但出罪權(quán)不僅僅出現(xiàn)在法庭環(huán)節(jié)，在偵查階段和起訴階段相關(guān)部門都有出罪的權(quán)力，出罪權(quán)不是以審判為中心的特有內(nèi)涵，無法體現(xiàn)以審判為中心。突出法庭獨享入罪權(quán)暗含審判的親歷性，過去長期將法院定位為審判的單位，并且由于強調(diào)法院審判造成法院領(lǐng)導(dǎo)、審判委員會對具體案件有相當(dāng)大的影響力。《決定》推動以審判為中心的訴訟制度改革，在某種程度上就是突出以法庭審判活動為中心，突出強調(diào)親歷審判的法官將是案件的決定者，或者至少是對案件判決起主要作用的人，未來法院領(lǐng)導(dǎo)將更多地承擔(dān)對案件的監(jiān)督權(quán)。

(二)法庭內(nèi)法官獨立享有指揮權(quán)。以審判為中心突出強調(diào)法官是法庭的指揮者，擁有法庭活動的指揮權(quán)，法庭上一切爭議的問題由法官決定?！安扇∮辛κ侄?，并通過人事、財務(wù)制度的改革逐步實現(xiàn)法院的真正獨立審判。并且在條件具備時，盡快由法院獨立審判向法官個人獨立審判轉(zhuǎn)變。”[1]96當(dāng)然，包括法官活動在內(nèi)的一切法庭活動都不能任性，都要接受監(jiān)督。在以審判為中心的語境下要改革完善檢察院特別是公訴檢察官對審判法官的監(jiān)督，這種監(jiān)督是在維護法官權(quán)威前提下的監(jiān)督，只有維護法官的權(quán)威才能更好地保障法庭審判的順利完成。假如法官真的在法庭審判中有違法律規(guī)定和職業(yè)操守的行為，檢察官對審判的監(jiān)督究竟是事后采取彈劾還是其他措施對其進行制裁，將是今后值得研究的問題。

(三)進入法庭的東西都要接受法庭的審查。“刑事訴訟以審判為中心，是以建立與現(xiàn)代民主政治相適應(yīng)的獨立、公正的法院制度為前提的。它追求法庭審判的實質(zhì)化而力戒形式化”[2]57。所有進入法庭的東西都要接受法庭審查，包括對法庭審判前偵查、起訴階段的一切偵查取證活動進行審查，以及對在法庭審判過程中出現(xiàn)的一切情況進行審查。如對證據(jù)的審查主要體現(xiàn)在非法證據(jù)的排除方面，違法取得的證據(jù)都要被排除，決不允許違法的證據(jù)干擾法庭的判斷。雖然在法庭審判前已經(jīng)存在諸如檢察機關(guān)對非法證據(jù)的排除，但法庭審判是對證據(jù)合法性的最后一道審查，這種審查更體現(xiàn)以審判為中心。

(四)犯罪事實是在法庭審判中“競爭”出來的法律真實。以審判為中心意味著法庭所認定的犯罪事實是在法庭審判過程中控辯雙方“競爭”出來的法律真實。以審判為中心天然與法律真實觀相契合，以審判為中心的司法理念傾向于認為作為定罪依據(jù)的犯罪事實是一種法庭確認，與社會公眾所熟悉的客觀真實并不完全一致。法律真實觀強調(diào)定罪證據(jù)的合法性，當(dāng)一件刑事案件發(fā)生后在本體論意義上一定存在一個客觀真相，但刑事司法認定的事實是在認識論意義上的判斷，是用證據(jù)重新組合、編排的事實，是法律事實。認識論意義上的事實在正常的司法環(huán)境下與本體論意義上的事實基本一致，但兩者不能等同?！巴ㄟ^分析使用證據(jù)，刑事司法的事實認定者最終會形成一個關(guān)于本體論犯罪事實的判斷，這個判斷雖然是關(guān)于本體論犯罪事實的判斷，但此判斷絕不能等同于本體論犯罪事實本身?！盵3]作個并不完全恰當(dāng)?shù)念惐?，刑事案件的原發(fā)事實也就是本體論意義上的事實，是天上的月亮，而認識論意義上的事實是水中的月亮，我們需要通過水中的月亮去看天上的月亮，但兩者無論有多么近似也不會完全相同。所以法庭認定的犯罪事實是對相關(guān)證據(jù)審查后的確認，而非本體論意義上的客觀真實。

我們過去不以審判為中心或者不強調(diào)以審判為中心的司法理念總是突出查明案件事實而不是確認案件事實，這種不以審判為中心的理念更多的是與客觀真實觀相呼應(yīng)。一旦認為司法認定的事實是客觀事實，那么無論在訴訟的哪個階段找到這種客觀事實都將會是彌足珍貴的，所以就可能不會強調(diào)法庭是確認犯罪事實的唯一領(lǐng)域。如果偵查階段、審查起訴階段能夠發(fā)現(xiàn)客觀事實，就完全沒有必要或者至少不會突出以審判為中心的理念。強調(diào)以審判為中心就必須對應(yīng)地強調(diào)犯罪事實是法庭審判過程中控辯雙方“競爭”出來的法律事實，“競爭”獲勝方主張的犯罪事實將是最終的法律事實，這時法庭的作用將比偵查階段和審查起訴階段更為重要，所以法律真實觀必須與以審判為中心相契合，必須有以審判為中心作為保障。對于簡單案件來說，案件事實是否是以審判為中心的法庭作出的確認，區(qū)別可能不是特別大，但就復(fù)雜案件而言，在某種程度上可以說有什么樣的法庭就會有什么的犯罪事實，法庭決定著案件事實的確認結(jié)果。如果法庭決定案件事實，司法當(dāng)然應(yīng)以審判為中心。

(五) 法律的真義要在法庭審判過程中尋找。刑事案件的處理過程包括案件事實的認定和適用法律的選擇，前文已經(jīng)說明以審判為中心強調(diào)案件事實的認定要在法庭的“競爭”中完成，而應(yīng)該適用的法律同樣也要在法庭的“競爭”中產(chǎn)生。法律的適用絕對不會像在自動售貨機上購買商品一樣自動完成，比較典型的案件在認定案件事實之后可以通過簡單的邏輯推理即可完成案件的法律適用，而非典型的復(fù)雜案件在認定案件事實后，根據(jù)認定的案件事實選擇法律就會比較艱難。找到法律的真意是正確適用法律的前提，控辯雙方對法律的解釋不盡相同，與犯罪事實的確認相似，控辯雙方都會用自身的論證說服法官對法律真義進行確認(在英美法系國家對事實的論證可能要說服陪審團)。說服法官不可能也不應(yīng)該通過私下溝通的方式完成，必須在法庭審判的過程中就法律真義說服法官的制度設(shè)計才能彰顯審判才是司法活動的中心。

這五種要素是以審判為中心的必備項，缺少任何一項的法庭審判都很難說是以審判為中心的司法活動。

二、刑事司法為什么要以審判為中心？

(一)沒有人權(quán)保護優(yōu)先就沒有以審判為中心。刑事司法活動必須完成兩大使命，即打擊犯罪和保護人權(quán)。維護社會正常的生產(chǎn)生活秩序需要打擊犯罪，而打擊犯罪的同時又要保護人權(quán)，如果對打擊犯罪沒有必要的限制就可能出現(xiàn)打擊錯誤，連帶好人一同打擊，也可能會放縱壞人。從歷史上看，除極端特殊情況外(如二戰(zhàn)時期的納粹德國)，大多數(shù)時期的偵查、審查起訴、審判等刑事司法活動都在努力追求打擊犯罪和保護人權(quán)的至高境界，即不放過一個壞人也不冤枉一個好人，但是打擊犯罪與保護人權(quán)兩種價值追求在某種程度上存在一定的內(nèi)在沖突?？梢赃@么說，到目前為止刑事司法所追求的至高境界從未完全達到，將來也不可能完全達到。在司法現(xiàn)實層面不同歷史時期對兩者的選擇一定會各有側(cè)重，而且必須各有側(cè)重，即或打擊犯罪優(yōu)先、或保護人權(quán)優(yōu)先。假如不顧現(xiàn)實把保護人權(quán)和打擊犯罪兩者兼顧(指沒有優(yōu)先，平等追求)作為整個刑事司法的價值追求，結(jié)果可能適得其反。

無論大陸法系抑或英美法系，在早期都曾強調(diào)打擊犯罪是刑事司法的首要任務(wù)，這種理念的優(yōu)點在于提高效率、規(guī)范秩序和法益保護。如果以打擊犯罪作為首要價值追求，那么即使重視審判的作用也是以打擊犯罪為追求前提下的重視，而遠非今天所強調(diào)的以審判為中心。對于刑事司法的打擊犯罪職能而言，根本無需強調(diào)以審判為中心，相反，以偵查或起訴為中心可能更有利于打擊犯罪。所以強調(diào)以審判為中心一定是為了讓審判實現(xiàn)刑事司法活動中與打擊犯罪相對應(yīng)的人權(quán)保護職能，如果不是為了凸顯人權(quán)保護，相對于打擊犯罪的優(yōu)先地位，根本無需以審判為中心，甚至最好不以審判為中心。所以以審判為中心的確立就意味著在刑事司法活動中人權(quán)保護優(yōu)先原則的確立。隨著人權(quán)意識的覺醒，人權(quán)保護已然取得了相對于打擊犯罪的優(yōu)先地位，如果不強調(diào)以審判為中心，人權(quán)保護的使命就很難完成。今天突出以審判為中心是對以打擊犯罪為優(yōu)先理念的校正，是對人權(quán)保護優(yōu)先理念的強調(diào)和確認?！皩徟兄行闹髁x乃是公正、徹底地解決政府與個人利益沖突的需要，也是民主憲政體制下政府剝奪個人基本權(quán)利所必須遵守的基本原則?！盵1]94打擊犯罪優(yōu)先理念最大的弊端在于有時會忽略人權(quán)保護，甚至是排斥人權(quán)保護。當(dāng)然，人權(quán)保護優(yōu)先作為現(xiàn)代社會刑事司法活動的基本理念，主要是指法庭審判活動必須堅持人權(quán)保護優(yōu)先，而非指刑事司法活動中的所有環(huán)節(jié)都絕對要求人權(quán)保護優(yōu)先。偵查、公訴環(huán)節(jié)因其承擔(dān)的雙重使命，在打擊犯罪與人權(quán)保護未形成沖突時仍有必要強調(diào)兩者的兼顧，而到了法庭審判環(huán)節(jié)則絕對要求人權(quán)保護優(yōu)先，不允許再有兼顧理念，即使在法庭審判環(huán)節(jié)打擊犯罪和人權(quán)保護沒有出現(xiàn)沖突也不允許兼顧。換句話說，人權(quán)保護優(yōu)先在審判環(huán)節(jié)應(yīng)該是絕對的，而在偵查、起訴環(huán)節(jié)應(yīng)該是相對的。所以以審判為中心就意味著把人權(quán)保護的最后一道防線放在了法庭、放在了審判。

(二)有了以審判為中心才有可能實現(xiàn)人權(quán)保護。人權(quán)保護任務(wù)的最后一道防線之所以交給以審判為中心的法庭，原因在于：第一，法庭中立的地位；第二，法庭審判作為刑事司法活動的最后一個環(huán)節(jié)，可以審查之前的訴訟環(huán)節(jié)，對于不遵守規(guī)則的偵查和審查起訴活動能夠給予全面的審查監(jiān)督；第三，理論上講，偵查機關(guān)、起訴機關(guān)與被告方存在天然的對抗關(guān)系，打擊犯罪的任務(wù)主要由偵查機關(guān)和公訴機關(guān)完成，無論人權(quán)保護重要到什么程度，偵查機關(guān)、公訴機關(guān)永遠都要兼顧打擊犯罪和保護人權(quán)，除非兩者已經(jīng)發(fā)生了沖突。

對于法庭而言，以審判為中心意味著未來的法庭審判環(huán)節(jié)不再追求打擊犯罪，法庭審判更多的是要承擔(dān)起保護人權(quán)的職責(zé)。以審判為中心不是簡單地重視法庭或者重視審判，更深層面的意義在于將保護人權(quán)優(yōu)先的理念作為其價值追求。一切背離以人權(quán)保護優(yōu)先理念的法庭活動都不是真正的以審判為中心，甚至要求法庭兼顧打擊犯罪的理念也不是以審判為中心。未來以審判為中心的法庭將不再追求打擊犯罪，只有不再將打擊犯罪作為自己的使命，才能使法庭審判與偵查、審查起訴不站在同一戰(zhàn)線，保持法庭真正的中立。如果法庭承載兼顧打擊犯罪的職責(zé)，甚至承載打擊犯罪優(yōu)先的職責(zé)，那么法庭仍然會與偵查機關(guān)、公訴機關(guān)站在同一戰(zhàn)線。如果讓公檢法三機關(guān)共同承擔(dān)打擊犯罪的職責(zé)，就不可能形成以哪個為中心，更不可能形成以審判為中心?，F(xiàn)代刑事司法理念之所以選擇以審判為中心，就是因為法庭對人權(quán)保護的獨特作用這樣一種地位所決定，離開人權(quán)保護優(yōu)先，無論法庭多么重要都將是打擊犯罪的工具，都沒有資格成為以審判為中心的法庭，也將會辜負司法的“中心”這個神圣的位置。

三、以審判為中心的理想狀態(tài)與現(xiàn)實存在

以審判為中心的本質(zhì)在于追求人權(quán)保護，只有在人權(quán)保護優(yōu)先于打擊犯罪理念下的審判活動才是真正意義上的以審判為中心。所以以審判為中心不是單純的重視審判、重視法庭，其強調(diào)法庭必須關(guān)注人權(quán)保護優(yōu)先的本質(zhì)特點。如果上述觀點能夠被認同，理想型的以審判為中心的法庭必需具備三個特點：其一，必須排除以侵犯人權(quán)方式取得的證據(jù)。以侵犯人權(quán)的方式取得的所有證據(jù)必須被排除，即使取得的證據(jù)有利于查明真相也要堅決排除。其二，審判規(guī)則應(yīng)有利于法庭確認事實，不允許不利于確認事實的證據(jù)規(guī)則存在。其三，審判規(guī)則要有利于控辯雙方正確解釋法律。

大陸法系和英美法系都在努力實現(xiàn)這種理想狀態(tài)，但兩者實現(xiàn)的程度不同。理想狀態(tài)的以審判為中心由一系列審判規(guī)則所確立，這些規(guī)則我們并不陌生，如無罪推定原則、疑罪從無原則、非法證據(jù)排除規(guī)則、直接言詞主義、傳聞證據(jù)的禁止、反詢問制度的確立、辯護制度的實質(zhì)化以及心證公開，等等。這些圍繞以審判為中心的原則與人權(quán)保護正向關(guān)聯(lián)，而與打擊犯罪目的實現(xiàn)有可能反向相連，即越是嚴格貫徹這些原則就越有利于人權(quán)保護，但有可能不利于打擊犯罪?！皬幕镜慕?jīng)驗事實來看,法院通過宣告無效的方式來制裁警察、檢察官的非法偵查、非法公訴行為，會帶來一系列的消極后果，如放縱事實上有罪的人，無法維護被害人的權(quán)利，導(dǎo)致犯罪率居高不下，等等?！盵4]如果這些有利于人權(quán)保障的原則能夠徹底落實，那么典型的、理想的以審判為中心才能出現(xiàn)，人權(quán)保護優(yōu)先的理念也只有在理想型的以審判為中心的法庭上才能最大化實現(xiàn)。例如，理想型的以審判為中心絕對禁止指控犯罪的傳聞證據(jù)出現(xiàn)在法庭上，因為傳聞證據(jù)出現(xiàn)在法庭上對人權(quán)保護不利，盡管可能有利于打擊犯罪，但是以審判為中心的理想型必須徹底禁止傳聞證據(jù)進入法庭。

世界上任何國家的司法都有實踐層面上的真實狀態(tài)，對各種確保人權(quán)的審判原則的理想狀態(tài)只是無限接近，一般而言不可能完全達至理想狀態(tài)。其原因有以下幾個方面：第一，早期的刑事司法是在打擊犯罪優(yōu)先的理念中形成的，審判過程中體現(xiàn)打擊犯罪的歷史痕跡完全在情理之中。第二，人權(quán)保障優(yōu)先理念是發(fā)展的結(jié)果，是在打擊犯罪過程中對價值偏離的修正，而不是早期刑事法庭直接地自發(fā)確立，兩大法系刑事司法的歷史就是在打擊犯罪過程中不斷修正增補人權(quán)保護的歷史。第三，人權(quán)保護的理念僅僅是刑事司法活動中相對于打擊犯罪的優(yōu)先考慮而已，而非唯一的價值追求，準確打擊犯罪仍然是必要的，盡管理想型的以審判為中心的法庭要求在審判中必須堅持人權(quán)保護優(yōu)先，不能有兼顧理念，但兩者在現(xiàn)實的法庭上的博弈不是簡單的有了人權(quán)保護優(yōu)先理念就能夠完全做到置打擊犯罪于不顧的。英美法系國家由于歷史等原因，在現(xiàn)實的以審判為中心的法庭審判過程中，相對弱化打擊犯罪，強調(diào)人權(quán)保護。但是在大陸法系國家中，仍有不同程度的打擊犯罪壓力，所以在打擊犯罪的問題上大陸法系國家的效率要高于英美法系國家，在保障人權(quán)問題上大陸法系國家沒有英美法系國家貫徹的那么徹底。雖然理想型的法庭應(yīng)該是毫不遲疑地堅持人權(quán)保護優(yōu)先，但現(xiàn)實的法庭上或多或少地存在兼顧打擊犯罪的理念，這種兼顧理念會使法庭的發(fā)展有較大多樣性空間?，F(xiàn)實的壓力一定會影響到理想的人權(quán)保護優(yōu)先理念的實現(xiàn)程度，即使以人權(quán)保護優(yōu)先著稱的英美法庭也不可能完全忽略打擊犯罪，雖然在英美的法庭上人權(quán)保護優(yōu)先是一種絕對的要求。受歷史傳統(tǒng)(如陪審團)、犯罪現(xiàn)實狀況、法治理念水平等影響，以審判為中心的司法不大可能出現(xiàn)統(tǒng)一的模式，以審判為中心的訴訟制度改革是一個發(fā)展的過程、一個程度不斷深化的過程。我們追求理想型的以審判為中心，因為理想型的以審判為中心在法庭審判中就是優(yōu)先考慮人權(quán)保障，但是現(xiàn)階段似乎不大可能完全達到理想型，在法庭審判過程中將人權(quán)保障堅持到絕對的理想化，有可能會使現(xiàn)實的刑事司法打擊犯罪的能力有所下降?，F(xiàn)實中非理想型的以審判為中心存在不同模式，這些不同模式之間在簡單案件的處理上區(qū)別不大，但在復(fù)雜模糊案件中法庭貫徹人權(quán)保護優(yōu)先的程度，將會在案件的處理上起決定性作用，如辛普森案如果發(fā)生在法國，那審判的結(jié)果可能會與美國完全不同，盡管法國和美國都會聲稱自己是以審判為中心，甚至都會聲稱自己的法庭審判對人權(quán)的保護絕對優(yōu)先。

四、中國問題：為什么沒有形成以審判為中心？

當(dāng)下我們突出以審判為中心進行訴訟制度改革，過去我們的刑事司法以什么為中心？大部分學(xué)者認為我國過去是以偵查為中心，“中國的刑事訴訟具有流水作業(yè)式的整體構(gòu)造，這與那種以裁判為中心的訴訟構(gòu)造形成了鮮明的對比。作為其中第一道工序，偵查程序并不與審查起訴，裁判程序居于同等的地位，而經(jīng)常成為整個訴訟過程的中心?！盵5]筆者不能完全認同這樣的觀點，只能說我國過去并不以審判為中心，至少不存在具有人權(quán)保護優(yōu)先這樣實質(zhì)特點的以審判為中心。大陸法系國家與英美法系國家都不是理想型的以審判為中心，我國更接近大陸法系，并且是典型的不以審判為中心。什么因素決定了我國不以審判為中心或者說什么因素決定了我國在法庭審判過程中無法優(yōu)先保障人權(quán)？第一，我國刑事司法打擊犯罪的價值追求較重，在法庭上仍然可能強調(diào)打擊犯罪、保護法益。第二，我國偵查權(quán)的配置較大、范圍比較廣。“由于缺乏有效的司法審查機制，我國偵查機關(guān)享有超強的自決權(quán)?！盵6]第三，被告方或者辯護方的取證權(quán)又過小，根本無法對強大的偵查權(quán)形成有效的制約，控辯存在實質(zhì)上過于懸殊的不均衡。作個不是很準確的類比，辯護權(quán)就像三歲的小孩，而偵查權(quán)像是拳王泰森，辯護權(quán)根本無法對抗偵查權(quán)。第四，對偵查權(quán)的限制較少。最典型的表現(xiàn)就是對非法證據(jù)排除的力度不夠，或者是沒有能力排除或者是沒有依據(jù)規(guī)定排除，對偵查權(quán)的監(jiān)督虛化?！拔覈矙C關(guān)的偵查權(quán)過大，缺乏有力的外部司法控制，法院根本沒有以司法手段控制偵查的職權(quán)。檢察機關(guān)是偵查監(jiān)督機關(guān)，但法律并沒有賦予其指揮偵查調(diào)動警力的權(quán)力，也沒有賦予其有力措施實現(xiàn)對公安機關(guān)偵查活動的控制。”[7]第五，審判權(quán)承擔(dān)過多的社會職能，導(dǎo)致偵查機關(guān)很容易將壓力最后傳導(dǎo)給法庭，審判權(quán)的獨立行使能力較差，沒有形成由法院主導(dǎo)的反向壓力。理想的模式是法院主導(dǎo)刑事司法活動，法院可以將辦案壓力施向偵查機關(guān)，但現(xiàn)實中法院的獨立辦案空間被壓縮，偵查機關(guān)又很強大，所以偵查機關(guān)很容易將打擊犯罪的壓力傳導(dǎo)給法院、傳導(dǎo)給法庭。第六，被害人壓力。由于普通人的法律意識較淡，普通人的思維與法律思維存在一定差別，法庭審判往往被普通百姓的非法律思維所綁架。如無論是認定事實還是適用法律，普通人都會運用自己的思維衡量案件，進而可能采取各種手段(例如信訪)給法院施加壓力，此種壓力過大就會導(dǎo)致以審判為中心的專業(yè)化的司法環(huán)境無法形成。第七，司法理念存在誤區(qū)。主要表現(xiàn)是關(guān)于犯罪事實的客觀真實理念仍普遍存在，甚至法官也缺少在法庭上發(fā)現(xiàn)犯罪事實的理念。一旦客觀真實理念盛行，就極容易形成公檢法三家相互配合共同發(fā)現(xiàn)客觀真實的意識。既然是公檢法三家相互配合尋找客觀真實，那么在哪找到自然就不重要，重要的是找到客觀真實。在這種理念的影響下勢必會形成哪里發(fā)現(xiàn)客觀真實哪里就是中心。犯罪事實的第一次成型一般是在偵查環(huán)節(jié)，這當(dāng)然會嚴重影響以審判為中心的形成。第八，無罪推定的意識較差。哪怕是一定程度的有罪推定理念也決定了人權(quán)保護意識處于較低水平，很容易將犯罪嫌疑人一開始就當(dāng)壞人，法官一旦把這種理念帶到法庭審判，無疑會影響以審判為中心的確立。如從前段時間開始允許被告人穿正常的衣服參加法庭審判，某種意義上這個變化意義重大，因為這是以審判為中心的開始。如果法官看到被告人穿著罪犯的衣服出現(xiàn)在法庭，很可能形成先入為主的成見，其必須在法庭上發(fā)現(xiàn)犯罪事實這個任務(wù)的完成勢必受到影響。在偵查階段的偵查思維可能需要先入為主的思維，根據(jù)已掌握的證據(jù)或信息推斷誰可能是犯罪嫌疑人進而進行求證，而以審判為中心的法庭審判思維必須絕對禁止有罪推定、絕對禁止先入為主。

這些因素導(dǎo)致我們的刑事司法與理想型的以審判為中心背道而馳，不利于以審判為中心的形成，導(dǎo)致我國的刑事司法與以審判為中心差距較大。以審判為中心的改革不是一句口號，如果改革不觸及不改變這八個因素，勢必會影響到以審判為中心的改革的徹底性。向理想型邁進走到哪一步取決于這些因素是否得到緩解、是否得到改變，某一兩個因素的改善也可能使審判得到一定的改善，但解決不了根本的問題。多少因素改變及改變到什么程度才意味著審判為中心的形成并沒有一個確切的答案，因為我們是在向理想型過度、是在無限接近理想型，這八個因素解決的越多取得的效果可能就會越好。

五、檢察院的應(yīng)對之策

以審判為中心意味著法庭是刑事司法活動最主要的場所，但刑事司法活動更多的工作不在法庭。以審判為中心的法庭一定會將壓力向前傳導(dǎo)，向偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)傳導(dǎo)。法庭能否將壓力向前傳導(dǎo)取決于兩個方面：第一，法院面對的各種壓力是否依然存在。如果壓力依然存在，法庭就不可能有效向前傳導(dǎo)壓力，反而還會繼續(xù)接受偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)向后傳導(dǎo)的壓力。第二，法官是否有獨立辦案的能力。各種壓力雖然消失，但如果法官缺乏獨立辦案的能力，一旦當(dāng)法庭要獨立承擔(dān)辦錯案的風(fēng)險時，無能力的法官很難把壓力向前傳導(dǎo)。所以面對以審判為中心的司法體制改革第一個需要過關(guān)的一定是法院。如果法院解決了自己的問題，既解決了壓力問題也解決了法官能力問題。如果以審判為中心的司法環(huán)境已經(jīng)形成，檢察院就一定會感受到壓力。所以在以審判為中心的改革過程中，檢察院需要做好充足的準備。筆者僅就檢察院的三個主要業(yè)務(wù)略加討論。

(一)偵查監(jiān)督工作。批準逮捕是相對明確的司法屬性的活動，是居中裁量，很多國家將批捕權(quán)放在法院。我國的特色在于將批捕權(quán)主要放在檢察院，法院也有些許的批捕權(quán)。既然批捕具有司法裁判屬性，檢察院就要改變其與公安機關(guān)配合的理念，因為配合理念是打擊犯罪的理念，而打擊犯罪的理念不應(yīng)留給司法屬性的裁判，司法裁判是中立的活動，司法裁判雖在客觀上也有打擊犯罪的功能，但司法裁判天然應(yīng)該是保障人權(quán)的活動。批捕要站在偵查與被偵查雙方的利益考量，沒有必要的絕對不批捕。批捕工作只有持中立的立場，不再追求打擊犯罪的使命才能將壓力傳導(dǎo)到偵查機關(guān)。所以偵查監(jiān)督要有司法權(quán)的意識，不能再堅持成立犯罪就捕，要把審查逮捕的必要性作為工作重點，同時更不能為了配合偵查方便對沒有達到逮捕標準的批準逮捕，否則就會使批捕喪失司法裁判的中立性。除批捕之外，立案監(jiān)督與偵查活動監(jiān)督將成為重中之重的工作，這兩項工作放在檢察院，表現(xiàn)出我國檢察制度的特色。加強這兩項工作不但是保障人權(quán)，更是在改革中將壓力向前傳導(dǎo)的重要領(lǐng)域。這兩個方面是理論制度設(shè)計最好，目前卻又是實踐中做的最差的地方，偵查機關(guān)很少能真正感受到這種監(jiān)督的壓力，所以在這兩方面必須有方法的創(chuàng)新。一言以蔽之，創(chuàng)新就是要解決檢察院正確履行監(jiān)督職責(zé)但偵查機關(guān)拒絕接受或以消極方式拒絕接受該怎么辦這樣一個現(xiàn)實問題。我們認為立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督要與反瀆職機構(gòu)形成聯(lián)動，立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督案件一律交由反瀆職部門審查，同時加強偵監(jiān)部門能力建設(shè)，要有能力找準該監(jiān)督的問題，否則檢察院將會在偵查機關(guān)和法院雙向傳導(dǎo)過來的壓力的夾縫中生存。

(二)公訴工作。以審判為中心的司法改革對檢察機關(guān)影響最大的將是公訴工作，公訴工作是在矛盾中尋找平衡。公訴承擔(dān)打擊犯罪與保障人權(quán)的雙重責(zé)任，既要勝訴又要忠于客觀，公訴人既要聽從法官的指揮，又要對法庭的審判進行監(jiān)督，這都要在矛盾中尋找平衡。公訴人如果對有罪的人沒有公訴成功，是職業(yè)恥辱；公訴人如果對無罪的人公訴成功，也是職業(yè)恥辱。對公訴工作提出以下幾點建議：

第一，將工作重點前移。雖然以審判為中心意味著法庭是司法活動主要場所，但決不能把所有工作都留在法庭審判時解決，相反，非法證據(jù)等問題要在法庭審判前盡可能地做好審查排除工作，將庭前工作作為重點是最有效的應(yīng)對之策。假如法庭是公訴人的舞臺，那么最大的功夫應(yīng)該在臺下。第二，要與偵查機關(guān)密切配合，這是由公訴工作的本質(zhì)決定。目前有一種說法認為以審判為中心后，為了確保人權(quán)，偵查機關(guān)與檢察機關(guān)只有監(jiān)督關(guān)系沒有配合關(guān)系，我們認為不能一概而論，檢察院的偵查監(jiān)督工作不能與偵查機關(guān)配合，而公訴工作一定要與偵查機關(guān)配合?！霸诰瘷z關(guān)系的改革上，要從我國實際情況出發(fā)，立足于人民檢察院的憲法地位及其與公安機關(guān)的現(xiàn)有關(guān)系，變互相牽制的偵訴模式為偵方與訴方互相協(xié)作。”[2]56因為偵查工作與檢察院公訴工作在打擊犯罪和保障人權(quán)方面的職責(zé)相同，也就是說偵查工作和公訴工作都要兼顧打擊犯罪和保障人權(quán)兩項職責(zé)，如果偵查與公訴不講配合就很難完成打擊犯罪的使命。第三，在與偵查機關(guān)的配合過程中，要堅守職業(yè)信仰，對偵查機關(guān)的提供的證據(jù)要有懷疑意識，不放過對任何一個證據(jù)的審查，即使絕對信任偵查機關(guān)也要對偵查機關(guān)做人性惡的假設(shè)，哪怕是最好的朋友、哪怕有良好的工作關(guān)系也不例外。第四，認真聽取犯罪嫌疑人或被告人的意見。即使已在內(nèi)心確信犯罪事實也要對犯罪嫌疑人和被告人做人性善的假設(shè)，推定他們?yōu)楹萌?。這一過程顯然很難，因為多數(shù)時候公訴人已經(jīng)從內(nèi)心認定了嫌疑人就是罪犯。但由于兼具打擊犯罪和保障人權(quán)的職責(zé)，所以必須進行這樣的假設(shè)。將犯罪嫌疑人或被告人的意見放在整個證據(jù)體系中考察，將其意見作為公訴意見的相反側(cè)面，檢驗公訴意見的合理性和完整性。公訴人能否尊重被告人意見是檢驗其是否合格的一個試金石。第五，認真對待律師。律師是公訴人的對手但不是公訴人的敵人，公訴人必須從內(nèi)心尊重律師，要將聽取、反駁律師意見的過程理解成是將公訴意見充實、完善的過程?！靶淌罗q護是以審判為中心訴訟制度改革的一個重要方面，辯護職能是近現(xiàn)代刑事訴訟三大職能之一，而且是不可缺少、更不可忽視的一種訴訟職能，更是防范刑事冤假錯案的一支重要力量。刑事辯護制度貫徹情況，是一個國家、一個民族尊重和保障人權(quán)、民主與法治進步與否的重要標志。”[8]如果把公訴人的起訴比喻成建構(gòu)大樓，律師的作用就是從反面促使公訴人把大樓建的更加牢固。如果沒有律師對大樓的不斷晃動，我們可能真的無法準確判斷大樓的質(zhì)量，也無法確定已建構(gòu)的大樓能否經(jīng)得起歷史的風(fēng)吹雨打。第六，對法庭既要尊重又要監(jiān)督。公訴人要承擔(dān)在事實認定和法律適用兩個領(lǐng)域說服法官的責(zé)任，不斷提高論證法律和事實的能力。同時要尊重法官，為確保法庭秩序，行使監(jiān)督權(quán)必須留在事后。

(三)自偵工作。嚴格意義上講，偵查權(quán)非司法權(quán)而是行政權(quán)，在我國屬于檢察權(quán)的一部分。未來公安機關(guān)所承擔(dān)的壓力檢察院的自偵部門都要承擔(dān)，公安機關(guān)所要作出的改變檢察院的自偵部門也同樣要改變。由于反貪反瀆職屬于檢察院的內(nèi)部機構(gòu)，一定意義上講，公安機關(guān)所沒有的壓力和改變，自偵部門也可能要有。對自偵工作提出以下建議：

第一，改變理念。以審判為中心在法庭得到落實后，偵查監(jiān)督將不再配合自偵部門的工作，自偵部門要加強自我約束特別是強化偵查工作的合法性。如果自偵部門不能加強自我約束，仍然依靠偵查監(jiān)督部門的配合，將會引起更大的問題，甚至有可能引起對檢察院是否應(yīng)該擁有自偵權(quán)的質(zhì)疑。因此，越是敏感的權(quán)力越應(yīng)該謹慎行事，自偵部門要比公安機關(guān)更加嚴格約束自己的偵查行為。自偵工作不改變理念、不改變具體方式很可能成為激化矛盾的導(dǎo)火索?！敖窈髾z察機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強對偵查人員的思想教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，切實轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，不斷優(yōu)化偵查隊伍的專業(yè)結(jié)構(gòu)?！盵9]如果自偵工作迅速實現(xiàn)自我改變將能夠更好地印證堅持現(xiàn)有檢察體系具有的優(yōu)越性。第二，改變習(xí)慣。作為檢察院的內(nèi)部機構(gòu)，反貪反瀆職部門多年來在一定程度上形成了一些習(xí)慣性的做法。批捕權(quán)向上提高一級在一定程度上改變了這一局面，但是仍沒有從根本上改變。原因在于檢察院上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系導(dǎo)致自偵權(quán)上下級監(jiān)督本質(zhì)上仍是內(nèi)部監(jiān)督，仍然有別于檢察院對公安機關(guān)這樣不同單位的監(jiān)督，同時批捕權(quán)向上提高一級但公訴權(quán)并沒有隨之向上提高一級，所以對自偵監(jiān)督的內(nèi)部性沒有從根本上改變。習(xí)慣容易產(chǎn)生權(quán)利意識，從實然容易推導(dǎo)應(yīng)然，自偵工作長期的習(xí)慣做法會固化成為想當(dāng)然的做法。因此改革之際，檢察院的自偵工作的改變必須從改變長期養(yǎng)成的習(xí)慣開始。偵查監(jiān)督部門和公訴部門要將對自偵部門的監(jiān)督與對公安機關(guān)的監(jiān)督一視同仁，甚至要更加嚴格。自偵部門的改變?nèi)缒芷鸬奖砺首饔茫敲磳⒂欣跈z察院整體工作盡快適應(yīng)改革的要求。第三，自偵工作從立案到偵查的整個過程要以庭審標準進行審視，也就是說自偵從一開始就要向法庭審判看齊，這樣才能保證檢察院的整體辦案水平，有效防止辦案壓力在檢察院內(nèi)部從前向后傳導(dǎo)。第四，自偵工作要兼顧打擊犯罪與人權(quán)保障。打擊犯罪是偵查權(quán)應(yīng)有之意，人權(quán)保障也是偵查權(quán)的法定職責(zé)。如果偵查工作忽略保障人權(quán)，檢察院就會面臨法院反向傳導(dǎo)的壓力。

六、兩點延伸思考

(一)考核工作。過去司法機關(guān)長期受困于不恰當(dāng)?shù)幕蛘哒f是違背司法規(guī)律的考核，中央政法委也在強調(diào)減少不必要的考核，杜絕違背司法規(guī)律的考核。我們認為符合司法規(guī)律的考核仍然是必要的。如果把檢察院主要工作從宏觀理念層面劃分為打擊犯罪和保護人權(quán)兩大類，那么關(guān)于考核工作有兩方面需要注意：第一，對承擔(dān)打擊犯罪職責(zé)的工作應(yīng)采取加分的方式考核。刑事司法活動每個環(huán)節(jié)的執(zhí)法理念和價值追求不盡相同，如法庭的職責(zé)在于保障人權(quán)優(yōu)先，檢察院的公訴部門和自偵部門的職責(zé)在于打擊犯罪和人權(quán)保護的兼顧，除非在個案中打擊犯罪與人權(quán)保護已出現(xiàn)沖突。不能因為以審判為中心的訴訟體制改革就忽視檢察院的打擊犯罪職責(zé)。對于承擔(dān)打擊犯罪職責(zé)的活動要對工作成效好、工作量大的作出正面評價，否則沒有誰去積極承擔(dān)此項職責(zé)，所以此項工作應(yīng)采取加分的方式考核。第二，對承擔(dān)人權(quán)保障職責(zé)的工作要采取減分的方式考核。人權(quán)保護中如果不出問題就是正常的工作，對于辦案質(zhì)量差、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象要做減分考核。另外，對于打擊犯罪職責(zé)工作對錯的評價必須設(shè)計科學(xué)合理的認定程序和標準，不能簡單以下一環(huán)節(jié)的判斷為標準進行反向推理，如公訴的案件最終被法院作無罪處理時，應(yīng)依據(jù)檢察院自身的評價體系而非單純依據(jù)法院的無罪判決對公訴工作進行考核，如果那樣做不僅不符合司法規(guī)律還會阻礙打擊犯罪職責(zé)的完成，換句話說，對司法上的對錯檢察機關(guān)要有自己的判斷，即使以審判為中心也不例外，絕不能把以法律為準繩這個司法原則在以審判為中心的改革過程中變成以法院為準繩。如果把以審判為中心理解成檢察機關(guān)無需有自己的判斷，那就大錯特錯了，特別是在中國，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，不能忽略自己的判斷。

(二)出罪問題。以審判為中心的本質(zhì)就是以人權(quán)保障為核心，就是讓法庭成為人權(quán)保障最重要的場所。以審判為中心著重解決入罪的問題，其主要目的是對冤案的遏制。由于出罪除了在法庭上解決之外還有相當(dāng)一部分在公安機關(guān)和檢察機關(guān)完成，因此如果不能對以審判為中心作全面深刻的理解，即使解決了入罪的冤案問題，但有可能無法很好地解決出罪的錯案遏制問題，甚至還可能出現(xiàn)借人權(quán)保障之名將本應(yīng)入罪的人作出罪處理的亂象。因此，必須防止以審判為中心走向以審判為全部。出罪工作或可能出現(xiàn)在檢察機關(guān)內(nèi)部或可能出現(xiàn)在檢察機關(guān)監(jiān)督的范圍內(nèi)，檢察機關(guān)對此責(zé)任重大、任務(wù)艱巨。以審判為中心對入罪問題解決的越好就越有可能會在反方向忽略公安機關(guān)和檢察機關(guān)的出罪問題，某種意義上講，階段性的入罪權(quán)只是公安機關(guān)、檢察機關(guān)的工作，而出罪權(quán)才是真正的權(quán)力。不出冤案是刑事司法活動的最低要求而非最高要求，刑事司法的最高要求是不出錯案。要做到不出錯案就必須在重視入罪的同時不忽略出罪問題，如果片面地理解以審判為中心，把冤案控制或人權(quán)保護當(dāng)成刑事司法的全部，把冤案控制當(dāng)成刑事司法的最高要求，那么很可能導(dǎo)致司法機關(guān)濫用出罪權(quán)。所以檢察機關(guān)既要重視入罪，解決人權(quán)保護問題，也要重視出罪，解決權(quán)力濫用問題。

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〔責(zé)任編輯：王宏宇馬琳〕

法學(xué)研究

①該組織成立于2011年1月8日，為全國第一家民非性質(zhì)的商事糾紛調(diào)解的機構(gòu)。

②12個單位部門包括：上海市社會治安綜合治理委員會辦公室、高級人民法院、人民檢察院、司法局、公安局、民政局、財政局、衛(wèi)生和計劃生育委員會、教育委員會、人力資源和社會保障局、住房保障和房屋管理局、知識產(chǎn)權(quán)局。