論《香港特別行政區(qū)基本法》的自足性
——對(duì)基本法第11條第1款的一種解讀

黃 明 濤

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

·法治文明與法律發(fā)展·

論《香港特別行政區(qū)基本法》的自足性
——對(duì)基本法第11條第1款的一種解讀

黃 明 濤

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

香港基本法是香港特區(qū)的憲制性法律，其第11條第1款規(guī)定，香港實(shí)施的各項(xiàng)制度、政策均以本法規(guī)定為依據(jù)，這在法律上保障了“一國(guó)兩制”方針?biāo)蟮南愀郾镜刂贫?、政策的自足性、?dú)特性與穩(wěn)定性。因此，這一條款可稱(chēng)為“基本法的自足性條款”。這一條款從憲法第31條延伸而來(lái)，所以具有憲法層面的保障作用。在司法層面，香港法院有權(quán)根據(jù)這一條款化解可能出現(xiàn)的法律沖突，從而維護(hù)“基本法的自足性”。

一國(guó)兩制；香港基本法第11條第1款；香港基本法的自足性；憲法第31條

《香港特別行政區(qū)基本法》是為了在香港地區(qū)實(shí)施“一國(guó)兩制”方針政策而制定的。基本法第5條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)不實(shí)行社會(huì)主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變?！边@是“一國(guó)兩制”方針?biāo)蟮姆€(wěn)定性的體現(xiàn)。①王叔文教授認(rèn)為，五十年不變的規(guī)定是香港基本法的一條十分重要的原則。參見(jiàn)王叔文主編《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中國(guó)民主法制出版社、中共中央黨校出版社2006年版，57頁(yè)。為了確保這種穩(wěn)定性，香港基本法有關(guān)條款進(jìn)行了具體而明確的設(shè)計(jì)，最典型的就是第159條關(guān)于基本法修改的規(guī)定。這一條款規(guī)定了嚴(yán)格的修改程序，也對(duì)修改內(nèi)容設(shè)定了實(shí)體上的限制。很顯然，國(guó)家不希望基本法為香港特區(qū)所奠定的制度與政策被輕易改變。②佳日思教授指出，基本法非常特殊，在中國(guó)憲法體制內(nèi)，香港基本法與澳門(mén)基本法是唯一“自帶”修改條款且規(guī)定其中特定條款不得修改的法律，即便憲法中也無(wú)類(lèi)似規(guī)定。參見(jiàn)Yash Ghai,Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure, in Johannes Chan, Hualing Fu and Yash Ghai(eds),Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflicts over Interpretation(Hong Kong University Press,2000)p3-52, at 48.但有學(xué)者指出，從確保香港本地各項(xiàng)制度、政策的穩(wěn)定性、獨(dú)特性和完整性來(lái)看，基本法第159條(被稱(chēng)為“修改條款”)所提供的保障是不足的?！靶薷臈l款”適用于嚴(yán)格意義上的“基本法修正案”，但如果全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)在行使其一般立法權(quán)的過(guò)程中——這是憲法框架內(nèi)的權(quán)力——制定出實(shí)質(zhì)上與基本法不一致的條款，那么就有可能在基本法框架之外造成“修改”基本法的實(shí)際效果。中央政府貫徹“一國(guó)兩制”方針的決心是不用懷疑的，但考慮到基本法是一部由全國(guó)人大制定的法律，所以第159條作為基本法框架內(nèi)的修改制度，是否能約束基本法框架外、屬于人大立法權(quán)限內(nèi)的相關(guān)公法行為就值得存疑[1]。

不過(guò)，基本法的另一條款實(shí)際上在第159條的基礎(chǔ)上提供了額外保障，這就是第11條第1款，其規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第三十一條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)?！?/p>

筆者認(rèn)為這一規(guī)定賦予了基本法在設(shè)定香港特區(qū)各項(xiàng)制度與政策方面的專(zhuān)有地位(或者說(shuō)獨(dú)占地位)，從而排除了繞開(kāi)嚴(yán)格修改程序而造成實(shí)際修改效果的公法行為在香港特區(qū)法律體制內(nèi)的效力。因此，基本法第11條第1款可以被稱(chēng)為《香港基本法》的“自足性條款”。本文將通過(guò)分析而得出結(jié)論：“自足性條款”是憲法對(duì)全國(guó)人大作特別授權(quán)(亦是特別限定)的證明，彌補(bǔ)了基本法第159條的不足，從而為基本法與“一國(guó)兩制”方針的穩(wěn)定性提供了更強(qiáng)、更清晰的法律保障。

一、對(duì)“自足性條款”的初步解讀

基本法第11條第2款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸?！蹦敲?，對(duì)于第1款的一種可能的解讀就是，它是為導(dǎo)出第2款的邏輯鋪墊。但是，對(duì)第1款也可以做出另一種同樣合理的解讀，這種解讀將該款視做更具獨(dú)立性的一個(gè)規(guī)范：既然香港的各項(xiàng)制度與政策均以本法為依據(jù)，那么就不應(yīng)當(dāng)以其他法律為依據(jù)。也就是說(shuō)，全國(guó)人大既然已經(jīng)通過(guò)制定香港基本法全面規(guī)定了香港特區(qū)的各項(xiàng)制度、政策，也就不需要再通過(guò)其他的人大立法做另行規(guī)定(尤其是不一致的規(guī)定)了。如果理解得極端一點(diǎn)就是，全國(guó)人大不可能在將來(lái)另立一部《香港基本法》去重新全面規(guī)定香港的各項(xiàng)制度、政策，*羅沛然大律師曾提出過(guò)一種假想情形，即依據(jù)基本法第159條，全國(guó)人大常委會(huì)提出修正案，全國(guó)人大予以通過(guò)，改變國(guó)家對(duì)香港的基本政策，取消香港特區(qū)的現(xiàn)行制度。參見(jiàn)Lo Pui Yin,The Judicial Construction of Hong Kong’s Basic Law: Courts, Politics and Society after 1997,Hong Kong University Press, 2014, p455.國(guó)家對(duì)其各項(xiàng)制度、政策的總體性設(shè)計(jì)僅此一次。如果假定一個(gè)不那么極端、卻有更多現(xiàn)實(shí)性的情形，那就是若其他人大立法包含涉及香港特區(qū)實(shí)行的制度、政策的規(guī)定，則這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)以基本法為準(zhǔn)，或者應(yīng)當(dāng)以不與基本法相沖突的方式被解釋、適用。質(zhì)言之，基本法雖然仍是一部人大立法，但在建構(gòu)香港特區(qū)的制度與政策的意義上具有特殊地位，與其他人大立法不同。通過(guò)1990年4月4日的那一次立法行為，一個(gè)完整的香港特區(qū)法律體制被建立起來(lái)，其以基本法為統(tǒng)領(lǐng)、以其他有效法律為枝干。這一套法律體制具有明顯的獨(dú)特性和獨(dú)立性。它的獨(dú)特性是指作為中國(guó)憲法體制內(nèi)的一個(gè)組成部分，香港法律體制與內(nèi)地法律體制具有明顯差異，尤其是不實(shí)行社會(huì)主義制度；而獨(dú)立性是指香港法律體制能夠獨(dú)自解決本地區(qū)法律爭(zhēng)議，回應(yīng)本地社會(huì)經(jīng)濟(jì)需求，與內(nèi)地法律體制互不干擾。基于此，本文將基本法第11條第1款稱(chēng)做“自足性條款”，以基本法為最高法的香港法律體制的自足性亦可簡(jiǎn)稱(chēng)為“香港基本法的自足性”。

這樣一種解讀方式可以從多方面獲得法理上的支持。首先，從憲法與基本法的關(guān)系來(lái)看，第11條第1款是基本法正文中唯一直接援引憲法第31條的條款。*基本法第11條第1款的文字以“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第三十一條”起首，基本法其他條款都沒(méi)有作這樣的援引。而憲法第31條規(guī)定， 國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定。香港基本法序言第三段也寫(xiě)道，根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法，全國(guó)人民代表大會(huì)特制定中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法，規(guī)定香港特別行政區(qū)實(shí)行的制度，以保障國(guó)家對(duì)香港的基本方針政策的實(shí)施。這段序言文字與憲法第31條的文字幾乎形同“同義反復(fù)”，這說(shuō)明憲法第31條所提及的“法律”就是指“基本法”，而不會(huì)是其他的法律。*王叔文教授在闡述憲法與香港基本法的關(guān)系時(shí)指出：“憲法第31條明確規(guī)定設(shè)立香港特別行政區(qū)和由全國(guó)人大制定基本法，規(guī)定特別行政區(qū)實(shí)行的制度，這一規(guī)定自不待言地是制定香港特別行政區(qū)基本法的依據(jù)?！睉椃ǖ?1條沒(méi)有使用“基本法”這個(gè)詞，王教授顯然認(rèn)為對(duì)香港而言，憲法第31條所指的“法律”就是“香港基本法”。參見(jiàn)王叔文《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中國(guó)民主法制出版社/中共中央黨校出版社2006年版，84頁(yè)。上引序言第2分句是全國(guó)人民代表大會(huì)“特”制定香港基本法——這個(gè)“特”字透露了基本法的特殊性乃至唯一性。同時(shí)，最后一個(gè)分句還特別提到，制定基本法是為了“保障國(guó)家對(duì)香港的基本方針政策的實(shí)施”。這些都說(shuō)明基本法被賦予了特殊使命，也決定了香港基本法不同于其他的人大立法。就算其他立法可能在技術(shù)上不可避免地部分涉及香港的制度與政策，但也不會(huì)改變基本法的特殊地位。基于此，基本法第11條第1款凸顯“根據(jù)中華人民共和國(guó)第三十一條”這樣的字眼，就顯得順理成章了，即基本法這一部法律接受憲法授權(quán)，亦領(lǐng)受了“憲法委托”，而委托的內(nèi)容就體現(xiàn)在該條款接下來(lái)詳盡列舉“社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度”等各項(xiàng)制度與政策的文字中。這些文字看似冗長(zhǎng)，但顯然不是立法技術(shù)上的失誤，而是有意體現(xiàn)基本法任務(wù)的全面性、完整性，或者說(shuō)，憲法是通過(guò)基本法來(lái)統(tǒng)領(lǐng)和建構(gòu)香港特區(qū)的法律體系的。*全國(guó)人大在1990年4月4日通過(guò)香港基本法之后隨即做出的決定中申明，“香港特別行政區(qū)設(shè)立后實(shí)行的制度、政策和法律，以香港特別行政區(qū)基本法為依據(jù)”。盡管全國(guó)人大此處沒(méi)有具體區(qū)分“香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律”和“全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律”，但無(wú)論如何都要以基本法為依據(jù)。也就是說(shuō)，香港基本法的自足性實(shí)質(zhì)上是香港法律體制的自足性。這個(gè)法律體制并不絕對(duì)排除基本法以外的、涉及香港制度與政策的其他人大立法，但在這個(gè)體制內(nèi)，必須以基本法的規(guī)定為依據(jù)，即不得與基本法相沖突。參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》。

其次，再來(lái)看基本法的立法目的。如前文所述，制定基本法是為了實(shí)施“一國(guó)兩制”方針，而這個(gè)方針的最重要內(nèi)容之一是保持50年不變。眾所周知，如何在國(guó)家恢復(fù)對(duì)香港行使主權(quán)之后繼續(xù)保持該地區(qū)的長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定既是中國(guó)政府的核心關(guān)切，也是最終出臺(tái)“一國(guó)兩制”方針的原因。*有關(guān)國(guó)家對(duì)香港基本政策的出臺(tái)背景，可參見(jiàn)Wong Man Fong,China’s Resumption of Sovereignty over Hong Kong,David C. Lam Institute for East-West Studies/Hong Kong Baptist University, 1997, p12-13, 20-21.就香港市民而言，一個(gè)延續(xù)既有制度并從法律上確保其長(zhǎng)期穩(wěn)定的安排，將提振絕大多數(shù)人對(duì)于回歸祖國(guó)的信心。當(dāng)年鄧小平之所以認(rèn)為“信心問(wèn)題”在香港不是一個(gè)真正的問(wèn)題，也正是基于其對(duì)“一國(guó)兩制”的信心。*鄧小平同志在1984年對(duì)參加國(guó)慶觀禮的香港代表團(tuán)說(shuō)過(guò)，“我們的政策不會(huì)變，誰(shuí)也變不了……聯(lián)合聲明確定的內(nèi)容肯定是不會(huì)變的”。參見(jiàn)《鄧小平文選：第3卷》人民出版社1993年版，72頁(yè)。緣于此歷史背景，香港社會(huì)對(duì)基本法的起草及咨詢工作投入有史以來(lái)的最大熱情就不令人意外了。*有學(xué)者指出，在1985年到1990年之間的起草過(guò)程中，香港社會(huì)幾乎每天都處于圍繞著憲制原則、人權(quán)等議題進(jìn)行活躍的辯論與熱切的討論的狀態(tài)中，這徹底改變了香港社會(huì)的面貌，不再像以前那樣是一個(gè)政治冷感的地方。參見(jiàn)Johannes Chan/C.L.Lim(eds),Law of the Hong Kong Constitution, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2011, p29.也就是說(shuō)，中央對(duì)完成國(guó)家統(tǒng)一的法律安排和對(duì)香港人民的承諾是通過(guò)基本法來(lái)體現(xiàn)的，這使得基本法雖然為全國(guó)人大的立法，但其他的人大立法卻不能——在涉及香港的意義上——與基本法相提并論。假設(shè)有人說(shuō)香港基本法終究只是全國(guó)人大的一部立法，不能優(yōu)越于同樣為人大所制定的其他法律尤其是1990年之后的“新法”，那無(wú)異于說(shuō)基本法所建立的框架并無(wú)任何屏障，香港法律體系始終無(wú)法與內(nèi)地法律體系明確區(qū)分開(kāi)，而這顯然違背了制定基本法的初衷。

由此觀之，基本法第11條第1款實(shí)際上是基本法整體立法目的的一種宣示，即為香港的各項(xiàng)制度、政策提供一種穩(wěn)定性的保障，而保持穩(wěn)定性的必要條件之一就是保持基本法的自足性。從某種程度上講，第11條第1款不僅對(duì)香港的立法機(jī)關(guān)施加了限制(與第2款一起理解)，也對(duì)如何處理其他人大立法與基本法的關(guān)系提供了指引——如果有基本法以外的人大立法包含有涉及香港特區(qū)的制度、政策的條款，那么對(duì)這些條款的理解、適用應(yīng)當(dāng)以不與基本法相沖突為原則。

二、基本法第159條的缺失與“自足性條款”的獨(dú)特作用

香港基本法第159條是“修改條款”，規(guī)定了修改權(quán)的歸屬(第1款)、修改程序(第2款、第3款)以及修法在實(shí)體上的界限(第4款)。這是一項(xiàng)很?chē)?yán)格的法律修改制度。但是，此條款的最大缺陷在于只能適用于“形式意義上的基本法修改”，不能約束到對(duì)基本法所規(guī)定的制度、政策的“實(shí)質(zhì)修改”或“實(shí)質(zhì)改變”。基本法第159條規(guī)定：“本法的修改權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)。本法的修改提案權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院和香港特別行政區(qū)。香港特別行政區(qū)的修改議案，須經(jīng)香港特別行政區(qū)的全國(guó)人民代表大會(huì)代表三分之二多數(shù)、香港特別行政區(qū)立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)和香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官同意后，交由香港特別行政區(qū)出席全國(guó)人民代表大會(huì)的代表團(tuán)向全國(guó)人民代表大會(huì)提出。本法的修改議案在列入全國(guó)人民代表大會(huì)的議程前，先由香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)研究并提出意見(jiàn)。本法的任何修改，均不得同中華人民共和國(guó)對(duì)香港既定的基本方針政策相抵觸?！?/p>

從該條第2款、第3款的字面表述來(lái)看，其顯然在描述一個(gè)封閉的、專(zhuān)門(mén)的修改程序，即以修改基本法文本為明示目的、以形式意義上的修正案為載體的修改。以2010年修改基本法附件一的情形為例，該次修法的成果在形式上表現(xiàn)為基本法附件一之后添加上了一份叫做《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法附件一香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法修正案》的文件，其在效力上覆蓋了附件一正文中與其不相符的部分。假設(shè)我們要對(duì)基本法正文做一次修改，按照第159條的字面含義，就是最終產(chǎn)生一份名為《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法第×條第×款修正案》的文件，并添加在緊接正文之后(即第160條之后)的地方。顯而易見(jiàn)，如果根本不存在依照第2款而提出的修正案，而是在人大行使其一般立法權(quán)、決定權(quán)或其他合法權(quán)力時(shí)提出了事實(shí)上修改香港特區(qū)制度與政策的法案、決議案，那么基本法第159條將不能發(fā)揮作用。

Ling Bing教授認(rèn)為，第159條第4款是不同的、可以覆蓋基本法框架以外的“事實(shí)上的改變”，即此款禁止全國(guó)人大在其他立法行為(legislative acts)中包含與國(guó)家對(duì)香港的既定方針政策相沖突的條款[2]14。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷：第一，從第159條整體來(lái)看，第4款顯然與前三款構(gòu)成一個(gè)完整的邏輯鏈條，其所指“本法的任何修改”，當(dāng)然是指依照前三款的程序而通過(guò)的修正案所實(shí)現(xiàn)的修改；第二，在中文語(yǔ)境中，“修改”與“改變”是不同的，“本法的任何修改”與“對(duì)本法的任何實(shí)質(zhì)改變”也是不同的，第4款中的“修改”——作為一個(gè)名詞——是通過(guò)形式意義上的修正案在法律效果上實(shí)現(xiàn)的改變、變化，因此，第4款不能約束第159條程序之外的“改變”。

或許有人會(huì)說(shuō)，既然基本法的目的之一是保持香港各項(xiàng)制度、政策的穩(wěn)定性，那么對(duì)第159條第4款做目的解釋不就可以容納上述觀點(diǎn)了嗎？對(duì)此，筆者的回答很簡(jiǎn)單：第一，目的解釋不能被濫用，當(dāng)A條款的字面含義清晰且無(wú)法承載兩種以上的合理理解時(shí)，目的解釋是不能取代字面解釋的。*香港終審法院在“莊豐源案”中明確表示，法庭在解釋基本法的時(shí)候，雖然要避免一種字面的、技術(shù)性的、狹隘的或僵化的解釋?zhuān)膊荒芙o條文賦予某種其無(wú)法承受的含義。另外還表示，法律文本的含義如果不存在模糊之處——即不可能合理地得出其他的含義——就應(yīng)該被認(rèn)為是清晰的。參見(jiàn)FACV No.26 of 2000, at sect.6.3.第二，如果同一部法律當(dāng)中的B條款的字面含義已經(jīng)可以實(shí)現(xiàn)對(duì)A條款做目的解釋方能達(dá)成的效果，那么就不應(yīng)該舍近求遠(yuǎn)，而應(yīng)該讓不同條款各司其職。所以，即便對(duì)第159條第4款做目的解釋以擴(kuò)大其字面含義，在技術(shù)上也是不必要的?；痉ǖ?1條第1款就是這個(gè)“B條款”，其提供了第159條所力不能及的限定，幫助保障基本法的自足性。具體表現(xiàn)在：第一，第11條第1款的核心概念是“制度、政策”，這就能夠適用于形式意義的修法之外的實(shí)質(zhì)修法。不論是否遵從第159條的程序，任何人大行為(NPC acts，這個(gè)概念比“人大立法”更全面)如果涉及香港特區(qū)的制度、政策，就需要考慮到其是否符合第11條第1款中“均以本法的規(guī)定為依據(jù)”這個(gè)限定。第二，“均以本法的規(guī)定為依據(jù)”中“本法”這一表述的使用明顯排除了“他法”(或其他有效的“決定”)。我們可以合理地推定，全國(guó)人大在制定基本法的時(shí)候，明確意識(shí)到這一次立法與其他立法(尤其是后續(xù)立法)之間的差異。就香港所實(shí)行的制度、政策而言，只有基本法才是居于其他法規(guī)范之上的憲制性法律。

三、憲法限制，還是全國(guó)人大“自我設(shè)限”？

從邏輯上講，既然基本法是全國(guó)人大制定的，那么全國(guó)人大又怎么會(huì)主動(dòng)限制自己的權(quán)力？基本法的“自足性條款”究竟何以限制全國(guó)人大？此處不妨與全國(guó)人大常委會(huì)作一個(gè)對(duì)比：全國(guó)人大通過(guò)立法向全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行授權(quán)是沒(méi)有問(wèn)題的，只要不違反憲法上的限制——基本法當(dāng)中有不少向全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)的條款，如第17條第3款，第18條第3款、第4款，第158條等；同時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)在基本法框架內(nèi)的職權(quán)與其在內(nèi)地法律體制內(nèi)的原有職權(quán)有諸多明顯差異，可見(jiàn)基本法有意做出一個(gè)不同的憲制功能上的設(shè)計(jì)，或者我們說(shuō)基本法創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“自己的”全國(guó)人大常委會(huì)。

對(duì)全國(guó)人大而言，上述說(shuō)法很難講得通。基本法正文中僅7次提到“全國(guó)人民代表大會(huì)”，與授權(quán)直接相關(guān)的僅有第20條、第21條和第159條，*基本法第20條規(guī)定特區(qū)可享有全國(guó)人大授予的其他權(quán)力，這是指全國(guó)人大可以在基本法之外向特區(qū)追加授權(quán)，因此本條是對(duì)全國(guó)人大的一項(xiàng)特定授權(quán)，這一規(guī)定與“自足性條款”并不沖突，“追加授權(quán)”將擴(kuò)大高度自治的范圍，因此與香港特區(qū)已有的制度、政策不會(huì)沖突。第21條規(guī)定全國(guó)人大有權(quán)確定香港特區(qū)的全國(guó)人大代表的名額和產(chǎn)生辦法，這是一項(xiàng)特定授權(quán)，但須注意港區(qū)人大代表的產(chǎn)生辦法并不屬于“保持五十年不變的資本主義制度”的一部分，這實(shí)際上是社會(huì)主義制度在香港特區(qū)的極罕見(jiàn)的體現(xiàn)。而第159條顯然是對(duì)全國(guó)人大作授權(quán)及限制。且第20條、第21條的授權(quán)實(shí)際上也不屬于建構(gòu)特區(qū)制度的授權(quán)。從表面上看，除了“修改條款”，全國(guó)人大并不打算將自己束縛在基本法框架之內(nèi)——它是基本法框架與特區(qū)制度的建構(gòu)者，而不是被其建構(gòu)。既然如此，基本法第11條第1款與第159條似乎面臨同樣的困境，即難以真正約束全國(guó)人大。既然全國(guó)人大是否遵守第159條的規(guī)定取決于其是否“自愿”，*有學(xué)者認(rèn)為，基本法第159條只是全國(guó)人大施加的“自我限制”，參見(jiàn)Benny Tai, The Jurisdiction of the Courts of the Hong Kong Special Administrative Region, in Alice Lee(ed), Law Lectures for Practitioners 1998(Hong Kong: Hong Kong Law Journal, 1998)pp 65-117 at p 108. 轉(zhuǎn)引自 Lo Pui Yin, The Judicial Construction of Hong Kong’s Basic Law, p 450.那么又憑什么指望第11條第1款提供更有力的約束呢？

Ling Bing教授就質(zhì)疑了中國(guó)憲法體制中的全國(guó)人大“自我設(shè)限”是否可能。他認(rèn)為，全國(guó)人大作為人民主權(quán)的載體卻進(jìn)行自我限制，這本身很可能就違反了憲法。他舉例說(shuō)，假如1975年憲法中規(guī)定該部憲法所確立的政策在50年內(nèi)不得修改，簡(jiǎn)直難以想象會(huì)引發(fā)多大的憤怒[2]12。很遺憾，Ling Bing教授混淆了作為制憲機(jī)關(guān)的全國(guó)人大與經(jīng)由憲法而產(chǎn)生的全國(guó)人大。1982憲法對(duì)此前憲法的替代是一次制憲權(quán)的運(yùn)用，*李忠夏教授認(rèn)為，1982年的全面修憲是制憲權(quán)的延伸而非簡(jiǎn)單的修憲。盡管他也指出不宜追求對(duì)“立憲時(shí)刻”作一勞永逸地正當(dāng)化，而是需要?dú)v史性地自我證成；但很明顯，新中國(guó)歷次全面修憲的幅度之大是不能用一般的修憲或修憲權(quán)來(lái)解釋的。參見(jiàn)李忠夏《從制憲權(quán)角度透視新中國(guó)憲法的發(fā)展》，載《中外法學(xué)》2014年第3期。這項(xiàng)權(quán)力當(dāng)然是沒(méi)有法律上的限制的。但現(xiàn)行憲法體制下的全國(guó)人大不是主權(quán)者(sovereign)本身，全國(guó)人大當(dāng)然可以被限制，這不違反憲法，恰恰是憲法規(guī)定了此種限制。全國(guó)人大不是英國(guó)國(guó)會(huì)，在基本法的語(yǔ)境內(nèi)引入“主權(quán)者”或“主權(quán)權(quán)力”(sovereign power)的概念必須審慎，更不能把“議會(huì)主權(quán)”(parliamentary sovereignty)理論生搬硬套于全國(guó)人大進(jìn)而解釋全國(guó)人大與香港特區(qū)的法律關(guān)系。盡管制定基本法是以國(guó)家對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)為前提的，但全國(guó)人大制定基本法的時(shí)候不是以主權(quán)者身份在行動(dòng)，而是以全國(guó)立法機(jī)關(guān)的身份在行動(dòng)。主權(quán)權(quán)力的真正運(yùn)用是修憲時(shí)加入憲法第31條。我們可以說(shuō)第159條授予全國(guó)人大修改基本法的權(quán)力是一項(xiàng)“中央的權(quán)力”(power of the central authorities)，但這不是一項(xiàng)主權(quán)權(quán)力(sovereign power)——基本法如何能夠向全國(guó)人大授予主權(quán)權(quán)力呢？

由此可見(jiàn)，所謂全國(guó)人大能否“自我設(shè)限”恐怕是提出了一個(gè)“錯(cuò)誤的問(wèn)題”。正確的提問(wèn)是，憲法是否確認(rèn)了這樣一種限制？如果有，那么第11條第1款顯然就具有約束全國(guó)人大的能力，并且不像第159條那樣僅僅在基本法框架內(nèi)做出約束，而是在憲法體制內(nèi)做出約束。如前文所述，這種憲法層面的限制是存在的。憲法第31條針對(duì)特別行政區(qū)的制度安排授權(quán)予全國(guó)人大進(jìn)行立法，對(duì)香港特區(qū)而言，這部法律就是《香港基本法》。憲法第31條不會(huì)詳細(xì)羅列香港特區(qū)的具體制度、政策，這既是因?yàn)榱⒎夹g(shù)層面的不便，也因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”方針意圖適用于香港、澳門(mén)乃至臺(tái)灣，從而需要在措辭上保持一定的抽象度和包容性。但歸根結(jié)底，以基本法為憲制性法律來(lái)構(gòu)建香港特區(qū)的法律制度完全沒(méi)有障礙，基本法第11條的文字就是對(duì)憲法第31條的最好注解。所謂香港各項(xiàng)制度、政策“均以本法的規(guī)定為依據(jù)”是直接“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第31條”而來(lái)的。換句話說(shuō)，“自足性條款”是由憲法第31條保障的、具有更強(qiáng)的剛性的基本法條款，其核心意義就是在涉及香港特區(qū)之制度、政策的范圍內(nèi)，基本法是僅次于憲法的最高法，這不僅在特區(qū)法律體系內(nèi)如此，在中國(guó)憲法體制內(nèi)亦然。全國(guó)人大早已在法律上承認(rèn)了這一點(diǎn)。*參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》。全國(guó)人大在該《決定》中表示，“香港特別行政區(qū)設(shè)立后實(shí)行的制度、政策和法律，以香港特別行政區(qū)基本法為依據(jù)”。

四、“自足性條款”在香港特區(qū)的適用——香港法院的有限審查權(quán)

如何處理人大行為與基本法之間的位階關(guān)系的問(wèn)題早在1999年吳嘉玲案([1999] 1 HKLRD 315.)中就被拿來(lái)討論了。終審法院在該案中有關(guān)香港法院管轄權(quán)的論述引發(fā)激烈爭(zhēng)議，但其至少坦率面對(duì)了這樣一個(gè)真實(shí)的問(wèn)題——基本法在香港特區(qū)的憲制性地位如何得到落實(shí)。終審判詞在法理上的最主要缺陷是，其認(rèn)為如果有人大行為(包括基本法框架外立法)被確認(rèn)與基本法構(gòu)成沖突，則法院有權(quán)宣布其無(wú)效并予以撤銷(xiāo)(null and void)。*這個(gè)表述不是該案判決理由(ratio decidendi)的一部分，只是說(shuō)理性的文字。參見(jiàn)[1999]1 HKLRD 315, at 337.陳弘毅教授認(rèn)為，終審法院本可以采取一個(gè)稍微緩和的立場(chǎng)，即宣布與基本法條款相沖突的人大行為在香港特區(qū)的范圍內(nèi)沒(méi)有法律效力。因?yàn)楦鶕?jù)基本法第18條，這些法律或決定并非香港特區(qū)所實(shí)施的法律的一部分[3]。陳教授的“法律淵源論”無(wú)疑可以解決一部分問(wèn)題：根據(jù)基本法第18條，香港地區(qū)實(shí)施的法律為基本法、香港原有法律、特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律以及被列入基本法附件三的全國(guó)性法律。如果有人大立法包含與基本法條款相沖突的條款，只要該法沒(méi)有被全國(guó)人大常委會(huì)列入附件三，那么香港法院可以合法地拒絕承認(rèn)其在香港特區(qū)的效力，至于其在內(nèi)地法律體制中的效力則不予考慮，也不必宣布其無(wú)效。不過(guò)，陳教授承認(rèn)法院之所以可以做出如此裁決是因?yàn)楦鶕?jù)(普通法上的)法律解釋規(guī)則，該人大立法尚未構(gòu)成對(duì)基本法第18條的“默示廢除”(implied repeal)。*所謂“默示廢除”是與“明示廢除”(expressly repeal)相伴隨的概念。根據(jù)英國(guó)憲法中的議會(huì)至上(parliamentary supremacy)原則，議會(huì)立法不可限制將來(lái)的議會(huì)的立法權(quán)，因而如果議會(huì)有后續(xù)新制定法明示廢除舊法的，那么法院將承認(rèn)新法的優(yōu)越性。在有的立法中，雖不包含明示廢除舊法的文字，但在法律解釋、適用上無(wú)法達(dá)成新舊法律條款之間的和諧，則法院會(huì)推定新法當(dāng)中與舊法相沖突的條款“默示地”廢除了舊法有關(guān)條款。這項(xiàng)原則是英國(guó)憲法的獨(dú)特性的產(chǎn)物，不宜、也不能直接套用在其他憲法體制中。參見(jiàn)Albert H Y Chen,The Court of Final Appeal’s Ruling in the Illegal Migrant Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review, in Johannes M M Chan/H L Fu/Yash Ghai, edited, Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict over Interpretation, at 89.言下之意，如果法院認(rèn)定其構(gòu)成默示廢除甚至“明示廢除”，那么香港特區(qū)的法律淵源規(guī)則將就此改寫(xiě)，法院也必須結(jié)合個(gè)案裁定究竟是人大立法中的相關(guān)條款還是基本法條款具有優(yōu)先適用的地位。此處須保持謹(jǐn)慎的是，將源自英國(guó)憲法傳統(tǒng)的上述規(guī)則不加限定地適用于香港地區(qū)是不妥的。終審法院曾經(jīng)清楚地表明，香港特區(qū)的憲制架構(gòu)是全新的，將全國(guó)人大比作英國(guó)議會(huì)是一種誤用。*[1999]1 HKLRD 315, at 338.“法律淵源論”是一種混合理論，既包含議會(huì)至上原則的要素，也涉及基本法的自足性。實(shí)際上，對(duì)基本法第18條的默示廢除或明示廢除都繞開(kāi)了基本法第159條的“事實(shí)修改”，這就再次回到本文的中心議題——如何保障基本法的自足性。

質(zhì)言之，“法律淵源論”的不足之處主要是：第一，如果基本法的自足性缺乏憲法層面的確認(rèn)，那么人大后續(xù)立法確實(shí)有可能起到修改基本法第18條的效果，繼而香港法院就不能拒絕承認(rèn)相關(guān)人大立法在特區(qū)法律體制內(nèi)的效力。第二，根據(jù)陳教授的觀點(diǎn)可以推知，如果全國(guó)人大常委會(huì)將有關(guān)人大立法列入基本法附件三，則“法律淵源論”立即出局。

筆者認(rèn)為，基本法第11條第1款有助于克服上述缺失。第一，該款確認(rèn)的基本法自足性有助于鞏固基本法第18條，即使遵循“默示廢除”或“明示廢除”規(guī)則，也更難得出此條款被修改、限定或覆蓋的結(jié)論。第二，即便全國(guó)人大常委會(huì)將有關(guān)與基本法存在沖突的全國(guó)性立法列入附件三，雖然香港法院難以質(zhì)疑“列入”這個(gè)行為本身的合法性，*基本法第18條第3款規(guī)定，列入附件三的法律，“限于有關(guān)國(guó)防、外交和其他按本法規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的法律”。也就是說(shuō)，并非任何法律都可以被列入。但是，因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)擁有解釋基本法的最終權(quán)力，同時(shí)又有權(quán)依本款規(guī)定做出“列入”的決定，因此“列入”的決定只能被推定為符合本款的規(guī)定。參見(jiàn)Johannes Chan/C.L.Lim(eds), Law of the Hong Kong Constitution, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2011, p57-58.但被列入的全國(guó)性法律與基本法如何進(jìn)行協(xié)調(diào)則是另外一個(gè)問(wèn)題，而基本法第11條第1款將是支持基本法優(yōu)越性的有力理?yè)?jù)。國(guó)旗案( FACC No.4 of 1999.)曾經(jīng)間接處理了這樣的問(wèn)題，即用于實(shí)施附件三法律的香港本地法例與基本法條款是否存在沖突以及如何處理該沖突。*有學(xué)者認(rèn)為，形式上終審法院在審查一項(xiàng)本地立法，但效果上則相當(dāng)于審查了一部全國(guó)性法律。參見(jiàn)Johannes Chan/C.L.Lim(eds), Law of the Hong Kong Constitution, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2011, p57.由于該案中被提起司法復(fù)核的本地法例被終審法院認(rèn)定并不違反基本法，也就避免了就附件三法律與基本法何者優(yōu)先適用的問(wèn)題做出決定。但類(lèi)似的問(wèn)題有可能再度出現(xiàn)，當(dāng)法律解釋不能化解法律沖突時(shí)，第11條第1款可以起到化解沖突的規(guī)則作用。

綜上所述，“自足性條款”可以在以下四種情形中被法庭援引為化解法律沖突的規(guī)則。

1.當(dāng)列入基本法附件三的全國(guó)性法律(即事實(shí)上修改基本法的人大立法)中涉及香港特區(qū)的制度、政策方面的條款與基本法存有沖突時(shí)，根據(jù)“基本法的自足性”，有關(guān)全國(guó)性法律的條款應(yīng)當(dāng)盡可能按照與基本法相一致的方式被解釋?zhuān)?這種處理方法類(lèi)似于英國(guó)1998年人權(quán)法案s3(1)部分對(duì)法院的授權(quán)與指引。參見(jiàn)Evelyn Ellis,The Legislative Supremacy of Parliament and its Limits, in David Feldman(eds), English Public Law, 2nd edition, Oxford University Press, 2009, p127-154, at 134.如果窮盡法律方法仍不能達(dá)成一致解釋或此種解釋將扭曲基本法條款的含義，法庭可以作出“不一致宣告”，①這種處理方法類(lèi)似于英國(guó)1998年人權(quán)法案s4部分對(duì)法院的授權(quán)，即法院不會(huì)對(duì)與基本法存有不一致之處的法律作全盤(pán)地撤銷(xiāo)，僅僅從法律適用上指出其不一致之處(incompatibility as-applied)。參見(jiàn)上引。并在存在沖突的范圍內(nèi)，拒絕適用該附件三法律的相關(guān)條款，但是不質(zhì)疑其他有關(guān)國(guó)防、外交以及不屬于特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款的一般效力。

2.當(dāng)未列入基本法附件三的人大行為(包括人大立法)包含有與香港特區(qū)的制度、政策不一致的規(guī)定時(shí)，若該人大行為不構(gòu)成對(duì)基本法第18條的默示廢除，則法院有權(quán)依據(jù)基本法第18條拒絕承認(rèn)該人大行為為香港特區(qū)內(nèi)的有效法律，但不質(zhì)疑其在憲法體制內(nèi)的合法性或合憲性； 或者，法庭有權(quán)基于“基本法的自足性”(這是一種憲法層面的保障)裁定相關(guān)條款不可能被理解為改變了基本法第18條關(guān)于香港特區(qū)法律淵源的規(guī)定(即不構(gòu)成默示廢除)，從而仍然依據(jù)基本法第18條拒絕承認(rèn)該人大行為為香港特區(qū)內(nèi)的有效法律，但不質(zhì)疑其在憲法體制內(nèi)的合法性或合憲性。

3.若人大行為在基本法第159條的程序之外明示修改基本法第18條，法庭將無(wú)法質(zhì)疑這一改變特區(qū)法律淵源的行為，“自足性條款”不能阻止香港特區(qū)法律淵源的擴(kuò)張，但是在“擴(kuò)張了的法律體制內(nèi)”，特區(qū)所實(shí)行的制度、政策仍然以基本法的規(guī)定為依據(jù)。

4.如果人大行為在基本法第159條的程序之外明示廢除第18條與第11條第1款，則法庭不再援引“基本法的自足性”作出裁決。這種情形實(shí)質(zhì)上等于修改憲法第31條，香港法院無(wú)權(quán)管轄，但這會(huì)引發(fā)香港憲制的根本危機(jī)(即特區(qū)法律體系不再有獨(dú)立性)，在實(shí)踐中幾乎不可能出現(xiàn)。

結(jié) 論

基本法第11條第1款是憲法第31條通過(guò)香港基本法來(lái)建構(gòu)一個(gè)完整的、和諧的香港特區(qū)法律體制的意圖的充分展現(xiàn)。因此，“基本法的自足性”不僅是基本法的自我提升，也是憲法層面的保障。這一保障不會(huì)挑戰(zhàn)全國(guó)人大的一般立法權(quán)。一方面，全國(guó)人大不會(huì)因?yàn)榕既坏?、附帶性地涉港立法而在抽象意義上被香港法院審查，后者所做的僅僅是確保基本法在香港特區(qū)法律體制內(nèi)的憲制地位，從而維護(hù)這一體制的內(nèi)部和諧；另一方面，全國(guó)人大的涉港立法權(quán)已經(jīng)由憲法第31條做出了限定，因此尊重香港基本法的自足性不會(huì)損害全國(guó)人大的立法權(quán)，是憲法——而不是香港基本法——約束了全國(guó)人大。

當(dāng)然，基本法的自足性也不應(yīng)被夸大。自足性并不是指香港特區(qū)的制度、政策靜止不變，也不是指特區(qū)法律體制會(huì)封閉起來(lái)，拒絕與全國(guó)人大及其常委會(huì)之間的應(yīng)有互動(dòng)。更為重要的是，自足性條款本身要真正被遵守，也要依賴(lài)于全國(guó)人大的克制。因?yàn)槿绻麘椃ūO(jiān)督制度不起作用的話，即便是憲法第31條也不能免于被濫用，又何況處于其保護(hù)之下的基本法第11條呢？因此，從根本意義上講，基本法的自足性取決于建構(gòu)這一自足性的主體的意志。而矛盾的是我們只能在描述意義上(而非規(guī)范意義上)說(shuō)，在全國(guó)人大決定取消基本法的自足性之前，基本法的自足性仍然是存在的。

[1] Lo Pui Yin. The Judicial Construction of Hong Kong’s Basic Law: Courts, Politics and Society after 1997[M]. Hong Kong: Hong Kong University Press, 2014:449-454.

[2] Ling Bing. Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?[J].Hong Kong Law Journal(29):14.

[3] Chen H Y. The Court of Final Appeal’s Ruling in the Illegal Migrant Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review[C]// Johannes M M Chan/H L Fu/Yash Ghai.Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict over Interpretation. Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000: 89.

[責(zé)任編輯：朱 磊]

2014-10-20

全國(guó)人大常委會(huì)香港、澳門(mén)基本法委員會(huì)委托研究課題“普通法傳統(tǒng)對(duì)‘一國(guó)兩制’及香港基本法實(shí)施的影響研究”(JBF 2013 17號(hào))；國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“香港基本法框架下立法權(quán)與行政權(quán)互動(dòng)關(guān)系之研究”(13AFX004)

黃明濤(1983—)，男，博士后流動(dòng)站研究人員，從事憲法學(xué)、港澳基本法研究。

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1002-462X(2015)01-0067-07