論商標出資適格性要件

鄂昱州

（中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）

法學研究

論商標出資適格性要件

鄂昱州

（中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）

商標作為知識產權的一種類型，具有無形性的特征。商標的價值不在于標識本身，而在于凝結在商標標識背后的經營者多年累積的商譽。在商標出資的問題上，不能僵硬地套用傳統(tǒng)現物出資適格性要件的理論，而應當對我國現行立法細致梳理，針對立法存在的瑕疵，并參照現物出資適格性要件的既有理論，重構商標出資適格性要件，即“權利的確定性”“價值的可評估性”“標的的可轉讓性”三個要件。得出結論：在“權利的確定性”方面，未注冊商標和商標的許可使用權因不符合權利的確定性要件，在相關立法環(huán)境尚未成熟的情況下，不宜作為出資標的；在“價值的可評估性”方面，可以從“法”的角度和“商”的角度確定價值評估二維因素，并佐以國內外商標評估通用方法進行評估；在“標的的可轉讓性”方面，對共有商標、設質商標、已經許可他人使用的商標分別作出了探討。

商標；商標出資；現物出資；適格性要件

一、商標出資的立法模糊性

商標出資，是指股東以商標作為出資財產投入公司，并取得公司股權的行為。根據我國法律、行政法規(guī)對出資形式的規(guī)定，知識產權可以作為公司、合伙企業(yè)和三資企業(yè)的出資標的物，而商標權作為知識產權的一種類型亦可以成為出資標的物。但對于作為出資標的物的商標類型和權利內容，有些在法律中缺乏相應的詳細規(guī)定，有些卻在不同的法律文件之間存在規(guī)范沖突。我國法律文件的規(guī)定至少存在以下問題。第一，知識產權出資類型的立法模糊性。關于商標權是否能夠作為出資標的物的問題，很多法律規(guī)范均未涉及，甚至對于概念的使用也不統(tǒng)一。比如，《公司法》使用的概念是“知識產權”，《中外合資企業(yè)法》及《中外合資企業(yè)法實施條例》使用的概念是“工業(yè)產權或專有技術”。第二，所有權出資抑或使用權出資。商標使用權是否可以作為出資標的物，在我國現行立法上并不明確。比如，《公司法》第27條、第83條關于出資形式的規(guī)定就并未明確商標使用權是否可以作為出資標的物?！豆镜怯浌芾項l例》第14條第2款則規(guī)定“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”。

上述立法問題在商標出資上可以概括為兩個問題：第一，什么類型的商標可以作為出資標的物；第二，商標的使用權是否能夠用于出資。解決上述問題關鍵在于對商標出資的適格性要件進行研究。所謂商標出資的適格性，是指前述投入公司商標具備作為公司注資財產的要求，這些要求即商標出資的適格性要件。只有明確了商標出資的適格性要件，才能判斷什么類型的商標可以作為出資標的、用于出資的商標權內容是什么。

二、商標出資與現物出資的契合與分離

以出資財產的類型為標準，我國公司法上的出資標的物可以分為貨幣財產和非貨幣財產。非貨幣財產出資分為現物出資與其他相應財產權出資兩種形式?，F物出資是指公司股東以貨幣以外的財產所有權進行出資。就商標出資而言，商標所有權出資意味著將商標權整體轉讓給公司，屬于現物出資；而商標使用權出資，意味著只轉移商標許可使用權給公司，屬于“其他相應財產權的出資”。商標所有權出資與商標使用權出資，屬于不同的出資類型，在構建出資的適格性要件方面，需要區(qū)別對待。

（一）現物出資的要件

理論上關于現物出資的要件主要有“四要件說”和“五要件說”兩種學說，兩種學說均對現物出資的范圍進行了一定的限制。其中，“四要件說”認為，現物出資的標的物應當具備確定性、現存的價值性、評價可能性和獨立轉讓可能性四個要件［1］46；“五要件說”主要為瑞士學界所提倡，認為現物出資除應具有上述四要件外，還應具有有益性，即出資物應當具有公司目的框架內的收益能力，應為公司事業(yè)所需要的、有實益的價值物［2］。本文認同“四要件”說，即非貨幣形式的出資標的物，應當具備確定性、現存的價值性、評價可能性和獨立轉讓可能性四個要件。

（二）商標出資與現物出資要件的契合與分離

商標所有權出資屬于現物出資的一種，其出資標的物的適格性條件應當與現物出資無異，因此，某一商標所有權是否能夠用作出資，應從以下四個要件進行判斷。然而，商標作為無形財產之一種，與以有體形式存在的現物出資具有一定區(qū)別，故不能僵硬套用現物出資的適格要件。

1.權屬的確定性。商標權作為出資標的物之“確定性”，可從以下幾方面得到印證。首先，作為出資標的物的商標權可以特定化，即以哪一項商標權出資，應當明確記載在有關法律文件中，這里的法律文件主要指商標的注冊證。其次，作為出資標的物的商標權應是既有權利。一般認為，以非現金形式的標的物出資時需滿足：出資者須對該標的物具有支配權；該標的物應是事實上已存在的價值物，而非將來才生產出來的物品。對于商標權出資標的物而言，應是已經取得的商標權，正在申請過程中的商標權不能作為出資標的物。最后，商標權出資標的物應符合“有效性”要求。出資人應對其出資標的物承擔權利瑕疵擔保義務，即保證其用作出資的商標權合法、有效，承諾第三方不能根據商標法或其他法律對此提出任何權利要求。在以商標認繳出資時，出資人應提交商標注冊證、商標權受讓合同等文件。

2.價值的現存性。價值的現存性指“現物出資的標的物應該是事實上已存在的價值物”［1］46-47。價值的現存性“是現物出資制度的目的所要求的要件”，對價值現存的要求是“只要在現物交付日期到來前現實存在即可，并不要求在確定章程條款時即客觀存在”［1］46-47?！皟r值現存性”之要件既有合理性也有局限性——合理性在于，與公司資本確定原則相契合，與最低注冊資本制度相契合；局限性在于，其武斷地排除了將來可能創(chuàng)造的價值物作為出資標的，縮限了出資標的的范圍。2013年新修改的公司法已經取消了公司的最低資本限制，也就是摒棄了“價值現存性”要件，對資本確定原則予以突破，允許將未來產生價值的財產進行出資，擴大了出資標的的范圍，促進了財產的資本化程度。

就商標權出資而言，作為出資標的物的注冊商標可能是已經具有一定市場知名度的商標，甚至是馳名商標，也可能是剛注冊、未經使用的商標。前者固然具備“價值現存性”的條件，但就后者而言，該商標還未投入市場使用，并不具備“價值現存性”的條件。商標的價值源于使用，使用度越高，市場知名度越大，商標的價值越大，沒有使用的，市場并不知悉的商標，價值就越小。這種情況下，僵硬地執(zhí)行“價值現存性”的條件必然會阻止此類型的商標進入資本市場，不利于商標權的資本化。因此，在商標權出資上，不能僵硬執(zhí)行“價值現存性”的條件，而是應看到商標權價值的成長性與動態(tài)規(guī)律。

3.價值的可評估性?？稍u估性，指對出資標的物可以進行量化為現金的價值評估?？稍u估性是所有現物出資的必要條件，世界各國公司立法中，對出資標的物應具有“貨幣估價的可能性”幾乎是共同的要求。我國《公司法》第27條、《合伙企業(yè)法》第64條規(guī)定也將價值的可評估性納入現物出資的要件中。這是因為，只有能夠進行評估并折算為現金，才能以比價換算給予股份。至于估算價值與實際價值之間的誤差，則是評估技術和評估方法的問題，而非法律問題。知識產權具有“貨幣估價的可能性”是不爭事實，商標權作為知識產權的一種，當然具備價值的可評估性。

4.標的物的可轉讓性。商標權出資要求作為出資標的物的商標權具有可轉讓性。但商標具有識別商品或服務來源的特殊功能，單純地轉讓商標會使商標與原先識別的商品或服務以及商標注冊人的商業(yè)信譽發(fā)生分立，在短期內可能導致消費者誤以為商標所標示的商品或服務仍然來源于商標注冊人，造成消費者利益的損害，也違背商標法的立法宗旨。我國《商標法》第39條第1款規(guī)定，“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量”，該條文為商標的單獨轉讓提供了法律依據，并以“受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量”為條件。市場規(guī)律可以促使商標受讓人保證商品或服務的質量，以免商標貶值，因而，要求受讓人應當保證使用該注冊商標的商品或服務質量為商標轉讓的條件似無必要，實踐中也缺乏可操作性。

三、商標出資適格性要件的重建

通過上述商標出資與現物出資適格性要件的比較分析，可以得出，商標出資不能僵硬套用現物出資的適格性要件。我國《公司法》第27條、第83條，以及《合伙企業(yè)法》第17條均對用做出資的知識產權規(guī)定了“可以依法轉讓”和“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外”兩個要件。在此基礎上，商標權出資需要滿足三個適格性要件，即權屬確定、價值可評估和標的可轉讓三個要件。

（一）權利的確定性

1.權利的確定性與公司資本維持原則。以“權利的確定性”作為出資標的適格性要件的原因在于，權利的確定是公司資本維持原則的要求。各國公司法在長期的發(fā)展過程中形成了共同認可的“資本三原則”，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。其中，資本維持原則又稱資本充實原則，指公司在存續(xù)期間，應經常保持與其資本額相當的財產，以具體財產充實抽象資本［3］。資本維持原則的意義在于“保證公司資本具有實際意義，努力使公司資本與資產基本相當，以保護公司債權人和維護交易安全，防止公司經營中的欺詐行為”［4］。商標與其它有形財產不同，其價值蘊含在商標標識背后的經營者多年積累的商譽里。同時，商標權的權利取得和有體財產亦不同，需要國家行政機關的授權。商標權的滅失也并非完全依照權利人的意志，國家行政機關依法可以注銷或撤銷注冊不當或使用不當的注冊商標。因此，就商標權出資而言，以“權利的確定性”作為出資標的的適格要件，可以防止公司的資本因為商標權的無形性而處于不確定的狀態(tài)，以達到保護公司債權人和維護交易安全的目的。

2.未注冊商標出資的特殊問題。未注冊商標，是指未經商標局核準注冊而直接投放市場使用的商標。依我國《商標法》的規(guī)定，未注冊商標不能取得專有權，但這并不意味著我國《商標法》一律排除對未注冊商標的保護和適用。首先，有兩種未注冊商標受商標法的保護，一是未注冊馳名商標，二是有一定影響的未注冊商標。其次，包括我國在內的許多國家商標法并不排除未注冊商標的適用?！渡虡朔ā穼嵭凶栽缸栽瓌t，這使得在實踐中存在大量的未注冊商標?！渡虡朔ā烦嗽诘?1條涉及對已經使用并有一定影響的未注冊商標賦予了其所有人禁止他人搶先注冊的權利，在第48條規(guī)定了未注冊商標管理問題，以及在第13條規(guī)定了未在中國注冊的馳名商標的特殊保護外，在其他地方沒有明確對未注冊商標進行規(guī)定，致使大量未成為具有一定知名度的一般性未注冊商標在商標法中得不到規(guī)范。未注冊商標不受法律保護，并非不受法律約束，因為未注冊商標的不當使用，可能侵害注冊商標專用權、損害消費者的正當權益，影響正常的經濟秩序。未注冊商標沒有取得商標專用權，不受商標法的保護，因而商標權利處于極其不確定的狀態(tài)。以未注冊商標出資的，亦會導致公司資本處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于公司資本信用的維護，也不利于公司債權人的保護。因此，未注冊商標不具備權利的確定性要件，不宜作為適格的出資標的。

3.商標許可使用權出資的特殊問題。注冊商標的許可使用，又稱商標權的許可使用，指商標注冊人將其注冊商標通過簽訂使用許可合同，允許被許可人在一定的條件下使用其注冊商標，被許可人獲得商標使用權的一種法律行為。注冊商標的使用許可與轉讓具有本質上的不同，它不是所有權的轉移，而是使用權的轉移，屬于許可證貿易范疇。根據《商標法》第40條規(guī)定與最高人民法院2002年10月16日通過的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，注冊商標使用許可包括獨占使用許可、排他使用許可和普通使用許可三種。獨占許可，指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定不得使用該注冊商標。發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟。排他許可，指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定可以使用該注冊商標但不得另行許可他人使用該注冊商標。發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下自行提起訴訟。普通許可，指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，并可自行使用該注冊商標和許可他人使用其注冊商標。發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。

注冊商標許可使用權具有兩個不確定因素：其一，商標許可使用的期限不得長于注冊商標的剩余期限，待許可使用合同期限屆滿后，商標權人是否再簽訂許可使用合同處于未知狀態(tài)；其二，除了獨占許可之外，排他許可和普通許可在被許可人之外，還有其他主體可以使用該注冊商標，不能保證其他主體的使用完全符合商標法的行政管理規(guī)定，如果因其他主體使用不當而導致注冊商標被撤銷的，被許可人的使用權亦會處于不確定的狀態(tài)。以商標許可使用權出資的，亦會導致公司資本處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于公司資本信用的維護，也不利于公司債權人的保護。因此，在立法條件尚未成熟的情況下，商標許可使用權不宜作為適格的出資標的。

（二）價值的可評估性

價值的可評估性，是指作為出資標的物的商標權具有貨幣估價的可能性。商標價值的可評估性問題涉及評估因素和評估方法兩個核心問題。

1.商標價值評估因素。在評估商標權的價值時，不僅要考慮該商標的個性特征，還要考慮構成商標價值的諸因素。抽象地看，“商標的價值是雙重的，即企業(yè)未來盈利的凈價值以及相當于競爭對手創(chuàng)造同等商標花費總價的超出價值”［5］388。關于商標價值的評估，我國立法也有相關規(guī)定，如國家國有資產管理局1996年發(fā)布的《資產評估操作規(guī)范意見（試行）》第98條規(guī)定，“在商標權評估過程中主要應了解和核實以下情況，并在資產評估報告中載明：商標權的法律保護狀況、商標權的具體內容、商標權的使用情況、商標權的成本費用和歷史收益情況、商標的知名度、廣告宣傳情況、同類市場中的名牌商標、商標的預期壽命和收益情況等”。

商標價值的評估因素建議從“法”和“商”兩個維度，即法律環(huán)境和市場狀況兩個方面進行構建。注冊商標價值評估涉及的法律因素主要包括：一是保護范圍。注冊商標通常只在注冊的國家受到該注冊國商標法的保護，因此，商標在多國獲得注冊的，其保護范圍比僅在一國國內注冊的商標廣，也更容易獲得比一般商標范圍更大的市場競爭力。二是使用期限。商標的有效期限指商標的法定使用期限和剩余使用期限。商標法定使用期限屆滿的，需要進行續(xù)展，否則會導致商標權喪失。但并非每一次續(xù)展都能獲得核準，商標剩余使用期限的長短將會影響商標的價值評估。三是權利的穩(wěn)定性。權屬的穩(wěn)定性是指企業(yè)的注冊商標權屬是否存在爭議以及企業(yè)的注冊商標是否有被撤銷的可能。就前者而言，評估主要看商標的權利人是否明確、是否存在其他共有人、是否存在被許可使用人、存在什么類型的使用許可等問題。就后者來說，評估主要看商標是否存在被撤銷的法定因素，即“違反商標法的禁用規(guī)定、與他人在先權利沖突、以不正當手段注冊或者是搶先注冊他人使用在先的已有一定聲譽的商標、與在先注冊的商標相同或者近似且使用的商品相同或者近似”［5］390等因素。

注冊商標價值評估涉及的市場因素主要包括：一是商標的市場使用狀況。主要考察商標最早使用的時間、連續(xù)使用的時間、該商標的商品或服務的銷售或營業(yè)區(qū)域，以及與之相對應的銷售額或營業(yè)額等方面。二是商標的知名度。商標的知名度通常與商標的市場使用狀況相關聯。一般來說，市場使用狀況良好、市場占有率高的商標，知名度就越高，知名度越高的商標，通常價值也就越高。三是商標的信譽。商標的信譽通常與相關商品或服務的品質相關聯，當消費者在認同產品或服務的基礎上產生了對負載商標的好感與信任，商標的信譽就建立起來了。一旦這種信任建立起來，商標就會驅動消費者在同類商品或服務中選擇商標權人的商品或服務，轉化為實在的獲利。這種驅動消費的能力，是商標價值形成的最主要的因素。考量某一商標的知名度、信譽，除了考察該商標的市場占有率外，還應當綜合評估商標的使用時間長短、是否為馳名商標、是否為龍頭產品的商標。

商標的價值評估除了考慮上述法律環(huán)境與市場狀況等外部環(huán)境因素外，還需要適當考慮商標的內在個性特征，如商標設計本身的藝術性、企業(yè)為打造該商標而投入的財力等。

2.商標價值評估方法。關于商標評估的方法通常有以下幾種［5］391-391：（1）成本法，即在現有技術條件和市場條件下，將重新開發(fā)一個同樣價值的商標需要投入的成本視為商標權評估價格；（2）市場法，即通過市場分析調查，在市場上成交價格得到公認的商標中，選擇一個或幾個與被評估商標所指示的商品或服務，或者商標權主體相同或近似的商標作為比較的對象，分析比較對象的交易條件和成交價格，估算出商標的價值；（3）收益法，即將商標在剩余有效期內，預期創(chuàng)造的總收益以適當的折現率折現，經過累加確定商標權的現實價值。

（三）標的的可轉讓性

標的的可轉讓性，是指商標作為出資標的，可以依法轉讓至公司名下。商標的轉讓主要涉及轉讓的條件問題。商標權能否轉讓，至少需要滿足兩個條件：第一，轉讓人對商標具有處分權；第二，商標法規(guī)定該商標可以轉讓。具言之，商標的轉讓需要注意以下幾個問題。

1.共有商標的轉讓。我國《商標法》第5條規(guī)定了商標可以共有，但并未規(guī)定商標共有的形式。根據最高人民法院1988年頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第88條規(guī)定，“對共有關系的性質認定，各共有人意見不一且無法查明時，推定為共同共有”。商標權作為民事權利之一種，當然適用《民法通則意見》，商標權的共有，在沒有特殊約定時，推定為共同共有，共有商標權的轉讓，應得到全體共有人的同意。同理，以共有的商標權出資的，應經其他商標權共有人同意，否則可能發(fā)生對商標權的無權處分問題。

2.設質商標權的轉讓。關于已設定質權的商標所有權是否可以作為出資標的物的問題，我國公司法及相關法律并未作出規(guī)定。該問題的實質仍是已出質的商標權是否能夠轉讓，因為這意味著商標權的權利主體發(fā)生了變更，權利從出資人的手中轉移至公司的名下。根據我國《擔保法》第78條、第80條以及《物權法》第225至第228條等規(guī)定，商標權一旦出質，非經當事人雙方協(xié)商同意的，均不得轉讓、許可使用；協(xié)商同意轉讓、許可使用的，所得價款應當用于提前清償或者提存，以維護質權人的利益。對于已設定質權的商標，原則上不具備可轉讓性，不能作為出資標的。

3.已經許可他人使用的商標。已經許可他人使用的商標，原則上不具備可轉讓性，故也不得成為適格的出資標的。原因在于，已經許可他人使用的商標關系到被許可人的利益，“如果允許商標注冊人隨意轉讓，則可能引起被許可人與受讓人之間的矛盾，損害被許可人的利益”［6］。當然，本著契約自由和意思自治的私法理念，如果被許可人同意商標權人轉讓商標的，法律沒有理由禁止商標權人進行轉讓。同時，受讓人取得該商標權后，還可以選擇繼續(xù)與原被許可人訂立商標許可使用合同。

［1］馮果.現代公司資本制度比較研究［M］.武漢：武漢大學出版社，2000.

［2］［日］志村治美.現物出資研究［M］.于敏，譯.北京：法律出版社，2001：134.

［3］柯芳枝.公司法論［M］.北京：中國政法大學出版社，2004：128.

［4］李建偉.公司法學［M］.北京：中國人民大學出版社，2011：163.

［5］馮曉青.企業(yè)知識產權戰(zhàn)略［M］.北京：知識產權出版社，2008.

［6］曹新明.知識產權法學［M］.北京：中國人民大學出版社，2011：141.

〔責任編輯：馮勝利 馬 琳〕

DF523.3

A

1000-8284（2015）04-0114-05

2015-01-10

鄂昱州（1987-），男，黑龍江哈爾濱人，博士研究生，從事知識產權法研究。