論食品安全管理中的預(yù)防原則〔*〕

○ 崔立群，王傳干

(1.東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189;2.中國建設(shè)銀行江蘇省分行 法律事務(wù)部，江蘇 南京 210002)

一、預(yù)防原則的形成與發(fā)展

(一)預(yù)防原則的形成背景——工業(yè)時(shí)代的邏輯悖論

伴隨著人類社會(huì)的產(chǎn)生，原本單純的火山噴發(fā)、地殼變動(dòng)等自然事件也變得與人類生存安全息息相關(guān)。于是，“風(fēng)險(xiǎn)”便在人與人、人與自然的交互關(guān)系中產(chǎn)生。在近代以前，由于受到認(rèn)識的局限和天命觀的限制，任何災(zāi)難的發(fā)生都被認(rèn)為是上帝、神或命運(yùn)的安排。因此，“在中世紀(jì)除了一些與風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的概念外，并沒有任何真正的風(fēng)險(xiǎn)概念。在16和17世紀(jì)這個(gè)概念似乎已經(jīng)有了，西方探險(xiǎn)家們在開始他們?nèi)澜绾叫袝r(shí)，他們第一次創(chuàng)造了這個(gè)概念?！薄?〕大航海時(shí)代，投資者并不是盲目的將資金投給船主或是國家去開拓新的領(lǐng)域，而是要對每一次投資的收入和成本以及其中的投資風(fēng)險(xiǎn)做出充分的科學(xué)評估后始得決定?！坝捎谶@個(gè)緣故，科學(xué)與科學(xué)家進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，而不再只是純粹學(xué)術(shù)的探討與辯論了?！薄?〕

科學(xué)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域征服了人們原始的天命觀，科學(xué)技術(shù)逐步為人們所崇尚。第一次工業(yè)革命后，科技的廣泛運(yùn)用使人們的生活更加便利。1973年美國著名社會(huì)學(xué)家丹尼爾·貝爾就曾樂觀的對以“知識理論”為軸心的“后工業(yè)社會(huì)”(post-industrial society)做出了美好的憧憬。〔3〕然而，貝爾沒有想到讓人們從原始、蒙昧走向現(xiàn)代的是科學(xué)，而讓人們從現(xiàn)代走向“失控”(runaway)的也是科學(xué)。舉例而言，化學(xué)工業(yè)解決了人們生活中的諸多問題，但也導(dǎo)致了戴奧辛〔4〕的大量排放。戴奧辛是否對人體有害、何種危害，政府是否需要對其加以管制，以及管制到何種程度的問題便隨之而來。以政府決策程序來看，某一項(xiàng)措施的施行必須建立在充分的科學(xué)根據(jù)之上。由于倫理道德上的原因，對于戴奧辛的評估并不能以人體為實(shí)驗(yàn)對象，而通常以白鼠為實(shí)驗(yàn)標(biāo)本，這在科學(xué)論證的第一層次的環(huán)節(jié)就埋下了隱患。其次，風(fēng)險(xiǎn)的有無和概率的大小通常是建立在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的結(jié)果之上的。統(tǒng)計(jì)是一種經(jīng)驗(yàn)式的論證方法，受到來自實(shí)驗(yàn)樣本的多寡和實(shí)驗(yàn)頻率的影響較大。例如，新近發(fā)生“法國轉(zhuǎn)基因玉米致癌”實(shí)驗(yàn)通過對10只老鼠進(jìn)行兩年的實(shí)驗(yàn)表明美國孟山都公司的轉(zhuǎn)基因玉米導(dǎo)致實(shí)驗(yàn)鼠腫瘤數(shù)量和死亡率上升。這一實(shí)驗(yàn)隨后遭受到眾多科學(xué)家的質(zhì)疑?！?〕上述風(fēng)險(xiǎn)只是科技所蘊(yùn)含風(fēng)險(xiǎn)中的一小部分，實(shí)際情況遠(yuǎn)比這要復(fù)雜的多?？萍嫉陌l(fā)展和運(yùn)用似乎陷入了一個(gè)“悖論”。在可以預(yù)見的將來，人們?nèi)圆坏貌环e極面對這一“悖論”。

(二)預(yù)防原則的確立——風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法律因應(yīng)

工業(yè)時(shí)代的來臨，促使著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論逐漸發(fā)展起來。1986年德國社會(huì)學(xué)家貝克首次提出了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論?！?〕他認(rèn)為人類社會(huì)已從所謂的“階級社會(huì)”(class society)一腳踏進(jìn)了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”(risk society)。不同于以往“商品分配”(distributions of goods)作為社會(huì)的核心，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的分配是對于“風(fēng)險(xiǎn)的分配”(distribution of bads)?？茖W(xué)技術(shù)在這一歷史變遷中發(fā)揮了核心的作用，因?yàn)榭萍际侵T多新風(fēng)險(xiǎn)(new qualities of risks)的誘因(causal actant)。就整個(gè)社會(huì)而言，這種新型的風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)出以下幾種特點(diǎn):首先，這些風(fēng)險(xiǎn)都是人為的(manmade)，而非單純的自然災(zāi)害;其次，風(fēng)險(xiǎn)具有全球性，不可避免無法逃脫(inescapable and pervasive);再次，風(fēng)險(xiǎn)不可計(jì)算(incalculability)、不能挽回(irreversible)、無法衡量(immeasurable)等。這就導(dǎo)致了社會(huì)的基本的和普遍的不安全，然而正是這種不安全感促使了人們開始不斷地反思。由此，作為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)應(yīng)對之策的預(yù)防原則逐步為人們所重視和發(fā)展起來。

其中最具代表性的是1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》(Rio de Janeiro Declaration on Environment and Development)。該宣言將預(yù)防原則界定為，“為了保護(hù)環(huán)境，各國應(yīng)根據(jù)它們的能力廣泛采取預(yù)防性措施。凡有可能造成嚴(yán)重的或不可挽回的損害的地方，不能把缺乏充分的科學(xué)肯定性作為推遲采取防止環(huán)境退化的費(fèi)用低廉的措施的理由?！薄?〕由此，預(yù)防原則的概念及其法律地位得以正式確立。

(三)預(yù)防原則的擴(kuò)張——從環(huán)境法到食品安全

第三次科技革命后，生物工程技術(shù)興起，轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品迅速發(fā)展對傳統(tǒng)食品安全帶來了新的挑戰(zhàn)。“如何處理科學(xué)不確定性導(dǎo)致的食品風(fēng)險(xiǎn)與食品安全之間的矛盾，將風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則引用到食品安全領(lǐng)域，就成為立法者利益衡量后的審慎選擇?！薄?〕1992年由聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署發(fā)起的政府間談判委員會(huì)第七次會(huì)議通過的《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity)雖未明確提及，但其基本精神確是預(yù)防原則。2003年《卡塔赫納生物安全議定書》規(guī)定，“各締約方應(yīng)確保在從事任何改性活生物體的研制、處理、運(yùn)輸、使用、轉(zhuǎn)移和釋放時(shí)，防止或減少其對生物多樣性構(gòu)成的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)亦應(yīng)顧及對人類健康所構(gòu)成的風(fēng)險(xiǎn)?！币虼耍直环Q為“謹(jǐn)慎原則的宣言”。2009年我國《食品安全法》頒行，該法雖未明確規(guī)定預(yù)防原則，但卻建構(gòu)了食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估及風(fēng)險(xiǎn)檢測制度，在整體規(guī)范思路和具體措施上堅(jiān)持了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的理念。另外，近年來歐洲和中國發(fā)生的一系列食品安全事件，更加刺激了人們對于“人命關(guān)天”隱憂，針對食品安全之風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防管理措施的采取已勢不可擋。

二、預(yù)防原則之意涵及其外在表征

縱然在諸如歐盟、WTO等區(qū)域性、國際性的公約或是其他內(nèi)國法的諸多規(guī)定之中都隱含預(yù)防之意蘊(yùn)，有的甚至明文規(guī)定了預(yù)防原則(precautionary principle)。但是，對于何謂預(yù)防原則，并沒有形成統(tǒng)一、無爭議的概念。在諸多環(huán)境與食品安全的國際公約中也鮮有對預(yù)防原則概念與內(nèi)涵作出明確界定，而是經(jīng)常使用預(yù)防策略(precautionary approach)、預(yù)防措施(precautionary measure)或是其他描述性語言指示預(yù)防原則。我國食品安全法對于預(yù)防原則尚未作出明確規(guī)定，但在具體的制度設(shè)計(jì)上卻多有體現(xiàn)。

(一)預(yù)防原則之要義

1.預(yù)防原則與預(yù)防對策

預(yù)防原則(precautionary principle)與預(yù)防對策(precautionary approach)是否為同一概念呢?確立預(yù)防原則概念的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》原則15〔9〕中既出現(xiàn)了principle也出現(xiàn)approach，可見兩者在英文中并不是同一概念。原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源的綜合的、穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則，對立法、執(zhí)法和司法都有拘束力;而對策是一種理念性的規(guī)劃，對具體的司法實(shí)踐雖同樣具有指導(dǎo)意義，但卻無實(shí)質(zhì)上的拘束力。預(yù)防原則是法律行為的依據(jù)，必須予以適用;而預(yù)防對策卻只是行為上的考量因素，在適用中更具彈性。因此，“預(yù)防性策略(precautionary approach)應(yīng)該可被解釋為基于預(yù)防原則之理念，以審慎地對于不具科學(xué)明確性之環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理之決策方式。相對于預(yù)防原則為一項(xiàng)法律原則，預(yù)防性策略所表彰的是一種理念或制度概念?！薄?0〕

2.預(yù)防原則與預(yù)防措施

另外一個(gè)容易與預(yù)防原則(precautionary principle)相混淆的概念是預(yù)防措施(precautionary measure)。預(yù)防措施一詞在各種國際性公約中也被經(jīng)常用到。例如，《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)在序言中規(guī)定，“決心采取公平地控制消耗臭氧層物質(zhì)全球排放總量的預(yù)防措施，以保護(hù)臭氧層，而最終目的則是根據(jù)科學(xué)知識的發(fā)展，顧到技術(shù)和經(jīng)濟(jì)考慮，來徹底清除此種排放?！薄白⒁獾絿液蛥^(qū)域兩級上已經(jīng)采取的控制某些氟氯化碳排放的預(yù)防措施?！薄?1〕該議定書中明確規(guī)定了預(yù)防措施，對預(yù)防原則并未提及，因此有學(xué)者將這一規(guī)定視為對于預(yù)防原則的規(guī)定，這種觀點(diǎn)有失偏頗。預(yù)防原則與預(yù)防措施至少在以下幾個(gè)方面存在很大的差異和聯(lián)系:一是，預(yù)防原則是一項(xiàng)抽象的法律原則，而預(yù)防措施是一系列的具體辦法和制度。法律原則只能起到指導(dǎo)性作用，不能解決具體問題，問題的解決最終要靠預(yù)防措施;二是，預(yù)防原則具有穩(wěn)定性，而預(yù)防措施具有臨時(shí)性。之所以預(yù)防措施具有臨時(shí)性是因?yàn)楫?dāng)某一事項(xiàng)被認(rèn)為存在潛在風(fēng)險(xiǎn)而缺乏充分有效的科學(xué)證據(jù)時(shí)，為保證生命健康的安全而采取預(yù)防措施。該措施的施行勢必配合后續(xù)的科學(xué)研究和證明。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)被證明為假象時(shí)，相應(yīng)的預(yù)防措施也就當(dāng)然隨之廢棄。反之，風(fēng)險(xiǎn)被證明確實(shí)之時(shí)，預(yù)防措施也就自然轉(zhuǎn)化為管制措施。因此，無論如何預(yù)防措施都只是一種臨時(shí)性的舉措，而預(yù)防原則本身卻是恒久的;三是，“預(yù)防原則是為預(yù)防措施的制定之法律依據(jù)，而預(yù)防措施則為運(yùn)用預(yù)防原則所制定之措施?！薄?2〕預(yù)防原則為預(yù)防措施的制定提供了法律上的正當(dāng)性，預(yù)防措施使得預(yù)防原則得以真正的貫徹落實(shí)。由此可見，預(yù)防原則與預(yù)防措施之間的差別是很明顯的。

3.預(yù)防原則的內(nèi)涵與層次

對于預(yù)防原則各個(gè)國家或地區(qū)都有各自不同的看法，各個(gè)不同公約中也有不同的規(guī)定。但總體上看，主要可劃分為兩種類型，一是弱預(yù)防原則，二是強(qiáng)預(yù)防原則。強(qiáng)勢預(yù)防原則主張一旦產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)便需采取預(yù)防措施。如1998年《溫斯布萊德聲明》規(guī)定，“當(dāng)一項(xiàng)活動(dòng)對人類健康和環(huán)境產(chǎn)生了威脅時(shí)，即使因果關(guān)系不能從科學(xué)上完全證明，也應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性的措施。在這里，應(yīng)當(dāng)由該活動(dòng)的主張者，而不是公眾，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任”?！?3〕

(二)預(yù)防原則在我國食品安全法中的表現(xiàn)

我國食品安全法律體系是以《食品安全法》為核心，由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及相關(guān)的司法解釋共同組成。上述各法律文本雖然在立法上堅(jiān)持了“以預(yù)防為主”的思路，且對于預(yù)防監(jiān)管措施也不乏具體規(guī)定。但總體上而言，對于預(yù)防原則的貫徹和落實(shí)缺乏高度性、系統(tǒng)性和完整性。這是因?yàn)殚L期以來，食品安全問題在我國主要表現(xiàn)在食品供給安全方面，對于食品的“軟安全”關(guān)注較少。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與綜合國力的增強(qiáng)，“后溫飽時(shí)代”的食品危機(jī)卻不斷上演，食品“軟安全”問題逐步受到重視。對于食品“軟安全”的預(yù)警機(jī)制逐步得以建立。2001年國家質(zhì)檢總局公布《出入境檢驗(yàn)檢疫風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及快速反應(yīng)管理規(guī)定》，“‘預(yù)警’是指為使國家和消費(fèi)者免受出入境貨物、物品中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)或潛在危害而采取的一種預(yù)防性安全保障措施?！笨伤闶菍︻A(yù)防原則的首次明文規(guī)定。我國2009年頒布施行的《食品安全法》第11條規(guī)定，“國家建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測制度，對食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素進(jìn)行監(jiān)測。”第13條規(guī)定，“國家建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估制度，對食品、食品添加劑中生物性、化學(xué)性和物理性危害進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。”該法雖未明確規(guī)定預(yù)防原則，但卻設(shè)立獨(dú)立章節(jié)規(guī)定了安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測和評估制度。從總體上建構(gòu)了我國食品安全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防監(jiān)管機(jī)制。

三、預(yù)防原則的適用與限制

預(yù)防原則從產(chǎn)生之日起就飽受爭議，特別是關(guān)于預(yù)防原則的適用與限制。其中最為典型的案例當(dāng)屬歐盟與美國關(guān)于轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品(GMOs)的貿(mào)易糾葛?；趯D(zhuǎn)基因產(chǎn)品的安全的疑慮，“從1998年到2003年，歐盟沒有批準(zhǔn)過任何一種新的轉(zhuǎn)基因食品上市，從而形成了一種‘事實(shí)上的禁令’，這引起了美國的極大不滿?！薄?4〕2003年5月美國聯(lián)合加拿大、阿根廷和埃及，向世界貿(mào)易組織(WTO)提出了申訴，要求世貿(mào)組織對歐盟關(guān)于轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的“禁令”展開調(diào)查，并請求歐盟取消關(guān)于5年內(nèi)禁止進(jìn)口轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的相關(guān)規(guī)定。2006年11月21日，世貿(mào)組織宣布?xì)W盟禁止進(jìn)口轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的行為“違反了國際貿(mào)易規(guī)則”。由此可見，即便是科學(xué)與法律都非常發(fā)達(dá)歐盟與美國在關(guān)于預(yù)防原則的適用也存在重大的分歧。其實(shí)這并不難理解，預(yù)防原則本就根源于對科學(xué)不確定性的防護(hù)，而科技愈是發(fā)達(dá)其潛在的風(fēng)險(xiǎn)就愈多，科學(xué)與安全間的博弈也就變得愈加復(fù)雜。因此，在對于預(yù)防原則適用必須堅(jiān)持“謹(jǐn)慎第一，科學(xué)次之”的立場。

(一)預(yù)防原則的啟動(dòng)

1.科學(xué)不確定性

科學(xué)不確定性是指“在知識的生產(chǎn)、應(yīng)用，以及利用知識進(jìn)行決策的過程中，顯示了種種不確知或不知道(not-knowing)。”〔15〕包括兩種情況:“第一，根據(jù)常理推斷，一項(xiàng)活動(dòng)理應(yīng)會(huì)造成某種環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)或危害，只是欠缺明確的科學(xué)證據(jù)來證明該風(fēng)險(xiǎn)是否會(huì)發(fā)生;第二，某種風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)發(fā)生或可能已經(jīng)存在，但無法證明造成該風(fēng)險(xiǎn)的原因?yàn)楹危此^的因果關(guān)系不明確?！薄?6〕當(dāng)然還有一種情況從理論上來講也應(yīng)屬于科學(xué)不確定性，即是基于人們認(rèn)識的局限而完全不能知道或預(yù)測，但事實(shí)上卻客觀存在的。這種科學(xué)不確定性完全不能為我們所認(rèn)知，也就無從談起如何預(yù)防了，因此在實(shí)際運(yùn)用過程中應(yīng)將其排除在外。雖然科學(xué)本身具有不確定性，但科學(xué)的不確定性仍需要建立在科學(xué)實(shí)驗(yàn)與評估的基礎(chǔ)之上。這種不確定性必須是具體的不確定性，而不是抽象的不確定性，否則就只能是主觀上純粹的臆測。

2.風(fēng)險(xiǎn)(Risk)

所謂風(fēng)險(xiǎn)簡單地來講就是指不確定的損害發(fā)生的可能。風(fēng)險(xiǎn)的這一表述雖然簡單，但是在實(shí)踐運(yùn)用過程中卻非常難以界定和掌控?！耙蚨碇堑摹F(xiàn)實(shí)的選擇便是，既要允許一定程度的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)存在，又要禁止相當(dāng)程度的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)?！薄?7〕至于這種程度如何把握，見仁見智。

何種風(fēng)險(xiǎn)程度能夠觸發(fā)預(yù)防原則的啟動(dòng)?筆者認(rèn)為，應(yīng)秉持弱預(yù)防的立場?！巴ǔＲ饬x上，面對風(fēng)險(xiǎn)，人類社會(huì)應(yīng)該對其作出反應(yīng)，但是，并不是所有風(fēng)險(xiǎn)，法律都應(yīng)該對其有所作為?！薄?8〕因此，預(yù)防原則的適用應(yīng)限定在嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)損失的范圍之內(nèi)。至于何為嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)，可從兩個(gè)方面加以考量:一是，風(fēng)險(xiǎn)可能性的大小，災(zāi)害發(fā)生的可能性越大，則風(fēng)險(xiǎn)愈嚴(yán)重。反之，則愈輕微;二是，風(fēng)險(xiǎn)可能帶來災(zāi)難的社會(huì)可承受度。假設(shè)預(yù)估的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生，社會(huì)可承受能力愈大，則風(fēng)險(xiǎn)愈小。反之，則愈大。當(dāng)兩者都達(dá)到了嚴(yán)重的程度，得啟動(dòng)預(yù)防原則。當(dāng)然，有很多風(fēng)險(xiǎn)本身超出了科學(xué)所能預(yù)料的范圍，當(dāng)然也就超出了預(yù)防原則的考量范圍。還有一些風(fēng)險(xiǎn)在理論上已達(dá)到了嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的程度，實(shí)踐中是否要采取預(yù)防原則，則應(yīng)屬于公眾參與下的裁量問題，視公眾選擇而定。

3.無罪推定抑或有罪推定

無罪推定是一項(xiàng)法律實(shí)務(wù)上的基本原則，是指對被告人的指控未充分、確鑿、有效的證據(jù)，不能證明其有罪，就應(yīng)推定為無罪。這一原則在刑事司法領(lǐng)域?qū)τ诒Ｕ媳桓嫒说脑V訟權(quán)利、訴訟地位至為重要。但是，無罪推定是否能夠適用到存在科學(xué)風(fēng)險(xiǎn)的食品領(lǐng)域，則不無爭議。如，1964年美國衛(wèi)生總署向社會(huì)發(fā)布警告稱吸煙可導(dǎo)致肺癌，并于1965年通過聯(lián)邦卷煙標(biāo)簽和廣告法案，開始實(shí)行煙草管制。而煙草廠商則聘請了一群科學(xué)家質(zhì)疑煙草與癌癥之間的關(guān)系，主張政府不應(yīng)在尚未有充分科學(xué)證據(jù)的情況下，采取煙草管制措施?！?9〕但是由于現(xiàn)代科技所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)往往無法提供確切、充分的證據(jù)，或者一旦等到證據(jù)充分時(shí)，很多人將會(huì)因此而付出沉重的代價(jià)。因此，基于人們健康、安全的考量，食品安全應(yīng)力行有罪推定原則。實(shí)際上，無論是有罪推定還是無罪推定其根本價(jià)值取向都是一致的，前者是針對風(fēng)險(xiǎn)，而后者是針對因其風(fēng)險(xiǎn)的人。

4.舉證責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)傳統(tǒng)“誰主張、誰舉證”的法理，證據(jù)責(zé)任本應(yīng)由主張采取預(yù)防原則的一方承擔(dān)。但“在預(yù)防原則之下，卻隱含了如果不能證明一項(xiàng)活動(dòng)無害于環(huán)境之前，基于預(yù)防之理念，該活動(dòng)之進(jìn)行應(yīng)該受到限制或禁止;換言之，在預(yù)防原則之下，舉證責(zé)任會(huì)因而轉(zhuǎn)到污染者身上?！薄?0〕因此，是否得基于預(yù)防原則而采取預(yù)防措施采取“舉證責(zé)任倒置”的方法，即由行為人承擔(dān)其產(chǎn)品不具有相關(guān)危害的證明責(zé)任。這并不意味著主張采取預(yù)防原則的一方不承擔(dān)任何證明責(zé)任，預(yù)防措施的采取必須給予科學(xué)合理的懷疑，而不是抽象的主觀臆斷，即必須有證據(jù)證明產(chǎn)品存在某種風(fēng)險(xiǎn)的可能。而產(chǎn)品的提供者則必須針對這種“合理的懷疑”，提供充分、確鑿的證據(jù)證明此種風(fēng)險(xiǎn)并不存在。

(二)預(yù)防原則的適用

1.成本效益原則

從理論上講，生命健康要重于經(jīng)濟(jì)利益，經(jīng)濟(jì)效益應(yīng)次于預(yù)防原則。但在實(shí)際社會(huì)選擇的博弈過程中，對于生命健康的隱憂往往在經(jīng)濟(jì)利益面前黯然失色?！摆吚笔侨祟愄烊坏谋拘裕@種本性造就了人們敢于冒險(xiǎn)的精神，從而導(dǎo)致了忘我的利益追求。因此，基本權(quán)利的保障，必須將利益衡量后的所得與生命安全重新加以衡量。由此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的成本與效益原則的衡量實(shí)際上應(yīng)包括兩個(gè)環(huán)節(jié):第一環(huán)節(jié)是單純的經(jīng)濟(jì)成本的衡量，是統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的衡量;而第二環(huán)節(jié)則是經(jīng)濟(jì)所得與生命健康之間的衡量，是社會(huì)選擇的衡量。由此，預(yù)防原則與經(jīng)濟(jì)效益之間便不再有非我即他的明顯界限，而是“你中有我，我中有你”的社會(huì)選擇。

2.比例原則

比例原則是行政法的一項(xiàng)重要的基本原則，是指行政主體實(shí)施的行政行為所達(dá)到的目標(biāo)和相對人之間的權(quán)益應(yīng)有適當(dāng)比例，將對相對人所產(chǎn)生的不利影響應(yīng)限制在盡可能小的范圍之內(nèi)。比例原則具有三個(gè)特性，即“必要性、妥當(dāng)性和相稱性?！薄?1〕即要求基于預(yù)防原則所采取的預(yù)防措施是必要的、妥當(dāng)?shù)?，與所追求的目的之間要具有相稱性。比例原則在具體的適用過程中同樣也會(huì)遭受來自經(jīng)濟(jì)效益的挑戰(zhàn)，在傳統(tǒng)政績觀的誘使下往往難以得到真正的落實(shí)。如對于我國生牛乳收購標(biāo)準(zhǔn)降低，有關(guān)方面宣稱，“提高標(biāo)準(zhǔn)，倒逼質(zhì)量提升，這樣的想法是不錯(cuò)，可是如果脫離了實(shí)際情況，就可能導(dǎo)致乳業(yè)重創(chuàng)。”〔22〕由此可見，預(yù)防的實(shí)際運(yùn)用必須要扛得住經(jīng)濟(jì)效益的巨大誘惑。

3.同等對待原則

同等對待原則又可稱為一致性原則或不歧視原則，是憲法上“平等原則”在行政法上的具體化。在預(yù)防措施的運(yùn)用中，同等對待原則“主要追求達(dá)成公平的保障水平，避免預(yù)防措施出自武斷或以保衛(wèi)為目的，對于不同地區(qū)及來源的同類的產(chǎn)品，必須給予相同待遇，以避免爭端，并達(dá)成預(yù)防原則適用的一致性?！薄?3〕同等對待原則包括三種情況:“一是同等情況同等對待，要求行政主體在同時(shí)面對多個(gè)相對人時(shí)應(yīng)一視同仁;二是不同情況區(qū)別對待，要求行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)認(rèn)真區(qū)別各相對人的具體情況;三是比例對待，要求行政主體應(yīng)按照不同情況的比重設(shè)定相對人的權(quán)利義務(wù)?！薄?4〕

四、結(jié)語:基于預(yù)防原則的食品安全監(jiān)管制度

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，食品安全問題早已超出了“有毒”亦或是“無毒”的界限。對于食品安全的管理也早已逾越了“安全即允許，有害即禁止”的邏輯。它往往涉及風(fēng)險(xiǎn)可能性的大小判斷，以及對于食品安全閥值的設(shè)定。且預(yù)防原則作為食品安全法中的一項(xiàng)基本原則，其本身并不能直接產(chǎn)生效力，還必須建構(gòu)相應(yīng)機(jī)制予以落實(shí)。2009年我國《食品安全法》出臺后，諸如食品安全經(jīng)營許可、食品安全標(biāo)準(zhǔn)、食品安全強(qiáng)制檢疫、食品安全標(biāo)簽等預(yù)防性監(jiān)管制度相繼得以建立和完善。但在預(yù)防原則本身并沒有得到真正的確立，基于預(yù)防原則的風(fēng)險(xiǎn)管理制度還遠(yuǎn)未達(dá)到完善的程度。特別是在以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為中心的當(dāng)代中國，社會(huì)本身就缺乏風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防意識，更宜未雨綢繆，在制度上嚴(yán)格規(guī)范，恪守預(yù)防原則。因此，明確預(yù)防原則，制定、清理相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)范性文件，構(gòu)建體系化的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管制度當(dāng)是我國食品安全管理長治久安之策。

注釋:

〔1〕〔英〕安東尼·吉登斯:《失控的世界》，俞可平譯，南昌:江西人民出版社，2001年，第16頁。

〔2〕黃之棟、黃瑞琪:《管不管都危險(xiǎn):論風(fēng)險(xiǎn)的管制與管制的風(fēng)險(xiǎn)》，《科技法律透析》2010年第7期。

〔3〕〔美〕丹尼爾·貝爾:《后工業(yè)社會(huì)的來臨》，高铦、王宏周、魏章玲譯，北京:新華出版社，1997年。

〔4〕戴奧辛(Dioxins)是210種不同化合物的統(tǒng)稱，化學(xué)工業(yè)的副產(chǎn)品，它們常常在工業(yè)制造過程中排放，尤其像煉鋼廠、瀝青拌合廠、水泥窯爐等。

〔5〕http://discovery.163.com/12/0923/09/8C318J5C000125LI.html?from=index.

〔6〕〔德〕烏爾里?！へ惪?《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，北京:譯林出版社，2000年。

〔7〕中文本見:http://news.xinhuanet.com/ziliao/2002-08/21/content_533123.htm;英文本見:http://wenku.baidu.com/view/140948d549649b6648d74797.html。

〔8〕孔繁華:《論預(yù)防原則在食品安全法中的適用》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期。

〔9〕在該條約的標(biāo)準(zhǔn)版中文譯本中將precautionary approach譯成預(yù)防措施，筆者認(rèn)為此處譯為預(yù)防對策更為恰當(dāng)，而預(yù)防措施應(yīng)是precautionary measure。

〔10〕〔12〕牛惠之:《預(yù)防原則之研究——國際環(huán)境法處理欠缺科學(xué)根據(jù)之環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)議題之努力與爭議》，《臺大學(xué)法學(xué)論叢》2005年第3期。

〔11〕關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)〔EB/OL〕.http://www.zhb.gov.cn/ztbd/hjr/gjcyr/gjgy/200409/t20040903_61144.htm.

〔13〕See Wingspread Conference on the Precautionary Principle，http://www.sehn.org/wing.html.

〔14〕《世界貿(mào)易組織宣布?xì)W盟禁止進(jìn)口轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品“違規(guī)”》，《中國食品學(xué)報(bào)》2006年第6期。

〔15〕徐凌:《科學(xué)不確定性的類型、來源及影響》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2006年第3期。

〔16〕高曉露、孫界麗:《論風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的適用要件》，《河北法學(xué)》2007年第3期。

〔17〕許發(fā)民:《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的價(jià)值選擇與客觀規(guī)則論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期。

〔18〕李秋高:《論風(fēng)險(xiǎn)管理法律制度的構(gòu)建——以預(yù)防原則考察為中心》，《政治與法律》2012年第3期。

〔19〕See Michaels，D.(2005).“Doubt is their product.”Scientific American 292(6):95-108，Mooney，C.(2006).The Republican war on science.New York，Basic Books.

〔20〕A.Jordan and T.O’Riordan，The Precautionary Principle in Contemporary Environment Policy and Politics，in C.Raffensperger and J.Tickner(Eds.)Protecting Public Health and the Environment，15，27(1999，Washington，D.C./Covelo，California:Island Press).

〔21〕〔24〕周佑勇:《行政法基本原則研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2005年，第67、214頁。

〔22〕侯雋:《專家稱乳業(yè)新國標(biāo)倒退25年制定時(shí)備受乳企干擾》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，2011-7-5。

〔23〕洪德欽:《WTO法律與政策專題研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2004年，第138頁。