法治視野中的“社會新政”

黃 金 榮

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

·法治文明與法律發(fā)展·

法治視野中的“社會新政”

黃 金 榮

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

十八屆三中全會開啟的以社會組織管理體制改革為核心的“社會新政”對于進一步提升中國的法治水平具有重要意義。中國具有不同法律地位的社會組織面臨兩種不同性質的“合法性”困境，但都需要通過放松管制來提高其自治和活動能力。中央提出降低登記門檻和政社分開的改革思路為激發(fā)社會組織活力創(chuàng)造了條件，但政法類宗教類社會組織仍須受雙重管理體制的束縛。為了確保以地方試點模式推行的社會組織管理體制改革的合法性，有必要加快有關社會組織立法的制定或修改。

社會組織；“社會新政”；合法性；法治

社會組織也常被稱為“民間組織”或者“非政府組織”，在我國主要是指不以營利為目的，具有一定的自治性、志愿性、公益性或互益性并且不屬于政府機關的組織[1]。自十八大以來，社會組織的作用和功能得到前所未有的重視。十八屆三中全會對于社會組織管理體制的改革提出了新的規(guī)劃設計，一個旨在釋放社會組織在推進國家治理現(xiàn)代化中作用的“社會新政”*“社會新政”的提法，參見王名、藍煜新《社會新政：從管理到治理》，載《前線》2014年第6期，52-54頁。正在逐漸成形；十八屆四中全會對于社會組織在法治社會建設中的作用又給予了前所未有的肯定。不過，由于政府對于社會組織對社會穩(wěn)定可能帶來的挑戰(zhàn)仍然存在較大的疑慮，目前正在推進的社會組織體制改革究竟能走多遠還有待進一步觀察。本文試圖以依法治國為背景，觀察社會組織對于法治建設可能發(fā)揮的積極作用，探討社會組織存在的兩種合法性困境，并進一步分析目前社會組織管理體制改革的范圍、局限及其未來可能的改革前景。

一、社會組織發(fā)展與法治社會的形成

法治的核心是限制國家權力，但限制國家權力的方法并不僅僅在于“把權力關進制度的籠子里”，還在于減少不必要的國家權力的數量并且讓權力受到日益增長的社會力量的監(jiān)督。傳統(tǒng)的計劃經濟體制之所以天然不適于建設法治，原因就在于政府權力統(tǒng)管社會的幾乎一切方面，社會自主力量微不足道，從而不僅使社會對無所不在的權力無法進行有效監(jiān)督，而且也無力進行監(jiān)督。十八屆三中全會提出的國家治理能力現(xiàn)代化理念以及推動的政府機構和職能改革其中的一個重要內容就是通過發(fā)展社會組織，逐步提高社會的自治水平，從而實現(xiàn)向具有“小政府，大社會”特點的法治社會的重大轉變。

從大的方面說，社會組織的發(fā)展可以在兩個方面促進法治社會的形成。其一是通過柔性的縱向權力分割機制部分替代政府權力行使社會治理的功能。正是基于此，十八屆三中全會的決定提出將“適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔”的改革思路。政府通過將某些管理和服務職能交由社會組織來承擔，實現(xiàn)簡政放權，從而達到盡可能減少政府權力擴張和濫用機會的目的。其二是通過形成組織化、群體化的利益表達和權利保護機制[2]，極大地提高有序參與和制約國家權力的能力。在現(xiàn)代社會，通過原子化的個人參與和制約國家權力經常會遇到很大的困難，這種方式不僅無力，也容易造成無序。通過社會組織的組織化渠道以及專業(yè)化方式，不僅能有效匯聚相關利益群體的意志，而且能更加有力、持久地表達這種意志，從而對國家權力產生更大的影響力。在中國目前競爭性民主渠道仍然不暢的條件下，通過社會組織的協(xié)商式民主參與和民主監(jiān)督尤其顯得特別重要。從十八屆四中全會的決定可以看出，黨中央已經認識到“發(fā)揮人民團體和社會組織在法治社會建設中的積極作用”的重要性，并且提出要健全立法機關和社會公眾溝通機制，充分發(fā)揮人民團體、社會組織在立法協(xié)商中的作用，建立健全社會組織參與社會事務、維護公共利益等方面的機制和制度化渠道。

從目前中國法治的實踐看，各種社會組織尤其是各種公益性的社會組織在參與立法和法律監(jiān)督等方面已經發(fā)揮出越來越大的作用。有越來越多的證據表明，在國家法治事務中，社會組織與政府之間完全可以形成一種良性的互動，共同促進法治水平的提高以及社會良治(good governance)的形成。以2012年開始修訂的《環(huán)境保護法》為例，在法律的修訂過程中，各種環(huán)境保護社會組織就發(fā)揮了積極作用，并對該法律內容的完善做出了巨大貢獻?！董h(huán)境保護法》從2012年8月公布修改草案到2014年4月最后通過，其間四易其稿，經歷四次審議，其中規(guī)定環(huán)境保護組織可以提起公益訴訟的條款更是幾經修改，爭論激烈。法律草案從最初沒有公益訴訟條款到規(guī)定此類條款，從二審稿草案只允許“中華環(huán)保聯(lián)合會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的環(huán)保聯(lián)合會”這類半官方社會組織提起公益訴訟，到三審稿允許“依法在國務院民政部門登記，專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且信譽良好的全國性社會組織”提起公益訴訟，到最終將提起公益訴訟的社會組織大大擴展到“依法在設區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記”且“專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄”的社會組織，可以說，在每個階段的修改過程中，各種環(huán)境保護組織都發(fā)揮了很大的作用。*例如，草案第一稿一出來就幾乎遭到環(huán)保法專家、社會組織的一致反對(“明爭環(huán)保法修訂 12位環(huán)境法專家聯(lián)名表示失望”，http://finance.qq.com/a/20121112/003345.htm，2015年1月26日登陸)，在草案第二稿將提起公益訴訟的主體僅限于“中華環(huán)保聯(lián)合會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的環(huán)保聯(lián)合會”這類半官方社會組織后，自然之友等眾多環(huán)境保護社會組織也公開提出了反對并聯(lián)名向立法機關表達了自己的意見(“112家組織聯(lián)名向全國人大遞交關于公益訴訟的公開信”，http://www.nu.ngo.cn/xxtd/1031.html，2015年1月26日登陸)。當然，最后立法機關總體上也是從善如流，基本上采納了包括社會組織在內的社會各界的意見，從而使《環(huán)境保護法》成為目前能確保社會組織在環(huán)境保護中發(fā)揮更大作用的立法之一。此次《環(huán)境保護法》的修改過程很好地體現(xiàn)了社會組織參與對于民主立法和科學立法的積極意義。

煙草控制領域社會組織對中國煙草控制立法和執(zhí)法的深度參與也很好地體現(xiàn)了社會組織對于法治所能發(fā)揮的作用。自2005年中國正式加入《煙草控制框架公約》之后，煙草控制社會組織日趨活躍，中國控制吸煙協(xié)會、新探健康發(fā)展研究中心等著名控煙社會組織對推動中國的控煙立法和執(zhí)法發(fā)揮了有目共睹的作用。這些社會組織積極通過各種方式動員社會、推動政府行動以及監(jiān)督政府行為。例如，他們在每年兩會前都會組織召開由部分兩會代表和委員參與的會議，動員、幫助兩會代表和委員提出控煙議案；不斷通過召開媒體發(fā)布會呼吁國家有關部門進行控煙立法和執(zhí)法，并且揭露各種違法行為；積極為有意進行無煙立法的城市和部門提供咨詢和意見；組織公共衛(wèi)生界、法律界專家聯(lián)名向有關部門發(fā)出控煙呼吁；直接與執(zhí)法部門進行交涉，要求其執(zhí)行《煙草控制框架公約》和國內控煙法律的規(guī)定。由于這些控煙社會組織無論在社會上還是政府內部都廣受肯定，因而近些年來無論是北京、上海、廣州、哈爾濱、深圳等城市的公共場所無煙立法，還是剛剛完成的《廣告法》修訂以及正在進行的國務院《公共場所控制吸煙條例》制定都有他們的深度參與。在控煙執(zhí)法領域，他們也是成績斐然。2008年成功地說服上?！笆啦备鶕稛煵菘刂瓶蚣芄s》要求放棄煙草業(yè)2億元贊助[3]，也成功地迫使在山東舉辦的全運會放棄全部的煙草贊助[4]。

要讓社會組織在法治建設中發(fā)揮更加有效的作用，像十八屆四中全會決定所說的那樣“建立健全社會組織參與社會事務、維護公共利益”的“機制和制度化渠道”顯得特別重要。在社會組織參與社會公共事務的制度化渠道方面，目前已經有不少法律進行了明確確認。例如，2000年《立法法》第90條確認“社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民”“認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議”。雖然社會組織參與合法性審查制度的制度化程度仍然有限，但這個條款確實為社會組織參與對違反上位法的法律規(guī)范性文件的法律監(jiān)督打開了一個制度窗口。此后國務院《規(guī)章制定程序條例》以及大部分的地方性法規(guī)也都規(guī)定了類似的條款。社會組織據此提出合法性審查建議的活動也極為踴躍。*有關社會組織對法規(guī)合法性審查制度的利用情況可以參見黃金榮《“公益上書”的行動邏輯》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。社會組織參與較多的另一個制度化領域是政府信息公開。2007通過的《政府信息公開條例》確認“公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要”，向政府機關申請有關政府信息。這個規(guī)定使得社會組織可以基于公益的目的全面參與到對有關政府行為的監(jiān)督中。

對于社會組織參與而言，還有一個現(xiàn)在已經全面制度化的領域就是公益訴訟。2012年修訂后的《民事訴訟法》第55條首次在訴訟法上規(guī)定“法律規(guī)定的機關和有關組織”可以為了公共利益向法院提起公益訴訟，從而為其他法律確認社會組織提起公益訴訟創(chuàng)造可能性。2013修訂的《消費者權益保護法》第47條首次具體規(guī)定“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟”，這使得這些消費者協(xié)會在法律上首次獲得了直接提起公益訴訟的資格。2014年《環(huán)境保護法》加入的公益訴訟條款又使目前符合法律條件的300多環(huán)境保護社會組織獲得了提出環(huán)保公益訴訟的資格。這些法律規(guī)定可以說為社會組織直接參與《消費者權益保護法》以及《環(huán)境保護法》的實施提供更加強有力的法律保障。

當然，盡管為社會組織參與提供的制度化渠道已經日趨增多，但總體而言仍然數量有限。即便已經存在的制度化參與渠道，也存在法律對社會組織資格控制過嚴的問題。例如，《消費者權益保護法》允許提起消費者權益公益訴訟的就僅限于半官方的消費者協(xié)會。更為重要的是，目前制度對于社會組織的成立和活動仍然限制太多，從而使很多社會組織都存在不同程度的合法性困境問題。

二、兩種“合法性”困境與共同放松管制之途

社會組織要在法治社會中有效起到監(jiān)督政府權力與維護公民權利和社會利益的作用，其自身首先必須具備自治性、非政府性等社會組織應具有的屬性，具備專業(yè)化的行動能力以及法律上的應有資格。由于歷史的慣性和環(huán)境限制等方面的原因，中國各種社會組織在自治性、能力建設等方面都存在不同程度的問題。但從法治建設需要的角度出發(fā)，兩類處于兩個極端的社會組織問題最為突出，他們都面臨具有不同性質的合法性問題。

處于其中一個極端的社會組織是那些在很大程度上由政府推動成立并且長期依附于政府部門的社會組織。根據政治和法律待遇的不同，這類組織又可以分為兩類：一類是在政治和法律上具有特殊身份、全面受到國家財政保障但在身份上又不屬于國家機關的社會團體，如工會、共青團、婦聯(lián)、殘聯(lián)等。這類社會組織一般都具有政治上“人民團體”或“群眾團體”身份，在法律上有些屬于《社會團體登記管理條例》第3條“由國務院機構編制管理機關核定，并經國務院批準免于登記的團體”，因而享有免于登記的待遇；在管理和保障方式上，這些社會組織的機關參照《公務員法》進行管理，機關成員享有公務員待遇。另一類是雖然不享有上述社會組織那樣的政治和法律地位，但也是在政府推動下成立并享有事業(yè)單位待遇，對政府具有較大依附性的社會組織，如中國人權研究會等學術團體，消費者協(xié)會、中華環(huán)保聯(lián)合會等維權團體，中國輕工總會等行業(yè)團體。與前一類社會組織相比，這類社會組織在獨立性上強于第一類社會組織，但因其隸屬于行政機關并且其領導也通常由在職或退休官員兼任，因此這類組織不可避免仍然具有較大的“官方色彩”。在國際交流領域，上述兩類以社會組織名義進行活動的組織都通常被稱為“政府組織之非政府組織”(GONGO),以示與獨立的非政府組織(NGO)的區(qū)別。

這類政府依附型社會組織在政治和法律上都具有無可置疑的正當性，也具有比較充分的政治、經濟等資源，能夠得到政府比較充分的信任，因此在各自相關領域都能在一定程度上起到輔助政府甚至監(jiān)督政府開展工作的作用。不過，具有的優(yōu)點也可能是其致命的弱點，與政府部門所具有的過于緊密聯(lián)系，使得其經常被視為政府部門的一部分，缺乏足夠獨立性的結果導致其既缺乏監(jiān)督政府的動力，也缺乏充分表達、保護其所關注之領域利益或群體權利的足夠動力和壓力。在社會分化日益加劇的情況下，與政府關系越具有依附性，社會組織所能發(fā)揮獨立作用的空間也就越小，其就越容易遭遇社會認同上的合法性危機。例如，由于婦聯(lián)、殘聯(lián)、工會這幾類本應專門為特定群體維權的社會組織由于過于官方化導致其日益不能滿足這些群體的維權需要。因此，如果不加以改革，其未來難免會遭遇越來越大的社會認同危機。

與上述的行政依附型社會組織相對的是大量無法根據三個條例即《社會團體登記管理條例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》獲得登記但卻仍以社會組織名義和方式進行運作的草根社會組織。這類不具有合法身份的社會組織數量巨大，有些研究甚至估計中國約有80%的社會組織都因為未獲登記而成為“非法民間組織”[5]。除了未獲任何法律登記的社會組織外，還有大量通過工商登記但實際上以社會組織方式進行運作的社會組織。出現(xiàn)這種大量未獲法律登記或者只能以企業(yè)名義進行登記的社會組織的原因是多方面的，但其中一個最為重要的原因就是規(guī)范社會組織登記的三個條例對于社會組織登記規(guī)定的過于嚴苛，致使大量社會組織無法滿足獲得社會組織登記的法律條件。

目前有關社會組織的三個條例對于社會組織成立的最大限制條件是實行雙重管理體制——一個社會組織要獲得法律身份不僅要通過民政部門登記，而且還需要獲得與社會組織性質相關的“業(yè)務主管單位”的同意。此外，社會組織在成立后的活動不僅要接受民政部門的管理，而且還必須接受業(yè)務主管單位的監(jiān)督。這種管理體制最大的問題是社會組織是否能夠獲得法律登記幾乎完全依賴于政府部門的主觀意志。因為“業(yè)務主管單位”是“國務院有關部門和縣級以上地方各級人民政府有關部門、國務院或者縣級以上地方各級人民政府授權的組織”。*根據《基金會管理條例》第7條，基金會的業(yè)務主管單位是“國務院有關部門或者國務院授權的組織”或者“省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府授權的組織”。因此，其本身就是政府部門或者政府完全控制的機構；而且更為重要的是，條例對“業(yè)務主管單位”是否同意當某個社會組織的“業(yè)務主管單位”沒有任何法律制約，“業(yè)務主管單位”既可以自由決定不給某個社會組織當業(yè)務主管單位，也可以通過不配合社會組織的年檢而讓社會組織面臨被撤銷的命運。這種雙重管理體制意味著僅憑“業(yè)務主管單位”的意愿就可以直接決定一個民間組織的生死存亡，并且不受任何法律制約。除了“雙重管理體制”的限制外，另一個對社會組織比較大的限制是對具有相同或相似業(yè)務的社會組織數量進行嚴格控制。民政部門可以以“在同一行政區(qū)域內已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立”為由對相關的社會組織不予登記。這種對“一業(yè)一會”的限制使得在某個行政區(qū)域內已存在某個“政府組織的非政府組織”的情況下，其他具有類似業(yè)務的社會組織就很難再獲得登記。

“雙重管理體制”以及其他限制措施造成的嚴重后果不僅在于使得很多社會組織無法成立，而且還使得大量已經事實上成立并運行良好的社會組織長期面臨法律上的“合法性”困境，不得不在不確定的狀況下進行法外生存。*根據目前民政部的規(guī)定，對于那些未進行登記的社會組織，民政部門完全可以進行取締，盡管事實上很少這么做。對于社會組織法外生存的個案分析，可以參見黃金榮《權利的法律內與法律外實現(xiàn)——對河北天主教會孤兒院“非法”生存狀態(tài)的透視》，載李培林《國家治理與社會建設》，社會科學文獻出版社2013年版。從法律上說，“雙重管理體制”實際賦予國家機關任意限制憲法賦予公民之結社自由權的做法本身就存在合憲性問題，《立法法》有關“公民政治權利的剝奪”事項只能制定法律的規(guī)定也使僅僅是國務院行政法規(guī)的三大社會組織管理條例存在合法性疑問。不僅如此，從這種體制運行的實際效果來說，其在很大程度上也是失敗的，因為過度限制的結果不僅沒有達到限制社會組織數量的目的，而且還使大量未獲登記的社會組織長期游離于法律的監(jiān)管之外。

由此可見，處于兩個極端的兩類社會組織都存在不同性質的合法性問題。

要從根本上解決社會組織存在的上述合法性困境，關鍵在于重新認識社會組織的積極作用，改革社會組織的管理體制，放松對社會組織過于嚴格的限制，讓各種處于不正常狀況的社會組織回歸正常，從而使其在新的法律秩序下發(fā)揮應有的作用。換言之，政府要真正激發(fā)處于兩個極端的社會組織的活力，關鍵的措施都在于要放松管制，促使其真正獲得依法自治的能力和空間。對于那些政府依附型社會組織而言，放松管制就意味著有必要逐步讓其脫離政府統(tǒng)管的體制，解放其潛能，并逐步將其與其他社會組織同等對待；而對于那些游離于法律登記之外的社會組織而言，放松管制主要就是要大大降低法律登記的門檻，從而使其容易獲得正常發(fā)揮作用所必需的法律人格。當然，要對社會組織放松管制，首先必須對社會組織“雙重管理體制”等限制性措施進行根本性的修改，從而使憲法賦予公民的結社自由可以正常地自由行使。

三、“社會新政”的新規(guī)與舊法

對于很多社會組織存在的合法性困境問題，中央還是有比較清醒的認識的。中國社會組織管理體制存在的主要問題是，“成立社會組織的門檻過高，社會組織未經登記開展活動較為普遍，一些社會組織行政化傾向明顯，現(xiàn)行管理制度不適應社會組織規(guī)范發(fā)展需要?！盵6]為了解決這些問題，十八屆三中全會提出了比較明確的改革指導思想和方案：明確提出要“激發(fā)社會組織活力”的目標；改革的基本指導思想是“加快實施政社分開，推進社會組織明確權責、依法自治、發(fā)揮作用”；提出的兩個主要改革方案分別是“限期實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會商會與行政機關真正脫鉤”以及“重點培育和優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類社會組織，成立時直接依法申請登記”。這兩個具體方案可以說在很大程度上直接針對政府依附型社會組織和那些限于雙重管理體制無法獲得登記的社會組織。對于前者，改革的方式是主動放松管制，將其推向自治；對于后者，改革的方式是部分放棄雙重管理體制，允許那些被迫在法外生存的社會組織可以名正言順地獲得法律登記。對于行業(yè)協(xié)會和商會改革，還有一項三中全會未給予特別關注但在《國務院機構改革和職能轉變方案》中明確提到的改革措施，那就是要“探索一業(yè)多會，引入競爭機制”。這實際上就是打破有關社會組織條例實際局限于“一業(yè)一會”的限制性做法。由于社會組織管理體制改革曾長期止步不前，這次中央以全會決定的方式完成社會組織管理體制改革的頂層設計，確立通過推動“政社分離”以及社會組織“直接依法申請登記”的方式“激發(fā)社會組織活力”的指導方針，這必將會在大大推動社會組織健康發(fā)展的同時帶來法治水平的提升。從這個意義上說，將十八屆三中全會推動的社會組織體制改革稱為“社會新政”確實并不過分。

從上述改革方案可以看出，此次改革仍然沿襲了中國政府一直以來對社會組織根據其挑戰(zhàn)政府權力的能力與可提供公共物品的種類進行“分類控制”[7]做法，其改革的重點主要局限于那些政府認定對政府權力挑戰(zhàn)較小的社會組織的管理體制。因此，此次改革盡管是一次非常重大的改革，但仍然不能說是一次全面徹底的變革。此次著力發(fā)展的行業(yè)協(xié)會和商會本來就是政府一直鼓勵發(fā)展的社會組織[7]，因為其能夠在實行行業(yè)管理方面替代政府發(fā)揮重要作用。雖然十八屆三中全會提出要“加快實施政社分開”，推進社會組織“依法自治”，但明確提出“限期實現(xiàn)”“與行政機關真正脫鉤”的卻僅局限于“行業(yè)協(xié)會商會”。對其他類型的社會組織與行政機關的脫鉤問題顯然并沒有明確提上議事日程。

另外，明確將實行直接依法申請登記的也僅限于行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類這些政府認為對政治穩(wěn)定挑戰(zhàn)較小的四個社會組織類型。這就意味著在其他領域，社會組織管理體制很可能仍將保留原來的“雙重管理體制”。2013年國務委員馬凱在《關于國務院機構改革和職能轉變方案的說明》中已經明確，“考慮到政治法律類、宗教類等社會組織以及境外非政府組織在華代表機構的情況比較復雜，成立這些社會組織，在申請登記前仍需要經業(yè)務主管單位審查同意”。這就意味著政治法律類、宗教類社會組織和境外非政府組織仍將延續(xù)原來嚴格的管制模式。

當然，從目前中央的有關決定看，改革方案在很多方面也存在一些不太確定的地方。例如，行業(yè)協(xié)會商會與行政機關的真正脫鉤是否意味著所有行業(yè)協(xié)會都會如此？是否意味著中華全國新聞工作者協(xié)會這類實際按照《公務員法》管理的行業(yè)協(xié)會也要與行政機關實現(xiàn)脫鉤？實施政社分開，推進社會組織依法自治是包括婦聯(lián)、殘聯(lián)、工會、工商聯(lián)等諸多政府依附型社會組織，還是僅限于那些不按《公務員法》管理的行業(yè)協(xié)會商會？同樣，“探索一業(yè)多會，引入競爭機制”是否可能包括婦聯(lián)、殘聯(lián)、工會、工商聯(lián)這類按《公務員法》管理的社會組織？是僅限于行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類這四類政府目前重點培育和優(yōu)先發(fā)展的領域還是也可能包括法律類(如律師協(xié)會)、宗教類(如伊斯蘭教協(xié)會)政府仍然維持傳統(tǒng)管制方式的領域？對于這些，十八屆三中全會決定不明確的問題，目前也沒有確定的答案。但從全會確立的“激發(fā)社會組織活力”以及實施政社分開的指導思想看，進一步放松管制并非沒有可能性。

從目前的改革方案看，總體而言，只能解決、緩解中國社會組織存在的部分“合法性”困境問題，并不能立即全面解決這個困境?，F(xiàn)在的改革方案對于婦聯(lián)、殘聯(lián)、工會、工商聯(lián)等最具有政府依附性的社會組織基本未予撼動，對于四大重點發(fā)展領域之外的社會組織也仍然保留舊的雙重管理體制不變。在仍然保留雙重管理體制的領域中，如果說對于境外非政府組織以及政治類和宗教類社會組織從嚴管控還可以理解的話，那么將法律類的社會組織也完全納入其中還是令人感到遺憾的。法律領域的社會組織除了法律行業(yè)協(xié)會外，主要是致力于維護公民法律權利、推動法治建設的法律援助組織。在依法治國的背景下，這類社會組織可以在保護弱勢群體權利、推動政府依法行政方面發(fā)揮很大的作用。例如，《法律援助條例》就確認“國家支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身資源為經濟困難的公民提供法律援助”。一個不可否認的事實是，法律職業(yè)群體因為具有法律專業(yè)知識和法律思維，屬于比較理性的群體，由法律職業(yè)者組成的社會組織的發(fā)展應該說非常有利于中國法治的進步和完善。因此，在中央全面推進依法治國以及推動社會組織管理體制改革的背景下，仍然將法律領域的社會組織另眼看待確實有些讓人遺憾。

四、地方試點與依法改革

社會組織管理體制改革方案在2013年11月《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中正式進行了闡述，而有關社會組織體制改革的地方實驗實際上卻在此之前早就展開了。與其他領域的中國改革一樣，從地方試點開始的社會組織體制改革盡管也容易出現(xiàn)“違法改革”的問題，但如果操之得法，這種改革方式不僅可以為最后的中央頂層設計提供經驗基礎，還可以為將來進一步推進社會組織管理體制改革提供可行的制度模式。

中國最早開展實質性社會組織管理體制改革是從廣東省開始的。民政部先是與深圳市政府、繼而與廣東省政府合作開展社會組織管理體制改革試點。早在2008年，深圳市就在民政部的指導下發(fā)布了《關于進一步發(fā)展和規(guī)范我市社會組織的意見》，并在全國率先對工商類經濟組織、社會福利類、公益慈善類三類社會組織實行“無主管登記”。2009年12月，根據民政部與廣東省政府達成的協(xié)議，廣東省民政廳發(fā)布了《關于進一步促進公益服務類社會組織發(fā)展的若干規(guī)定》，其明確提出“具備設立條件的公益服務類社會組織可直接向登記管理機關申請注冊登記”。2011年11月，廣州市《關于進一步深化社會組織登記改革助推社會組織發(fā)展的通知》不僅規(guī)定“行業(yè)協(xié)會、異地商會、公益服務類、社會服務類、經濟類、科技類、體育類、文化類社會組織等可以直接向登記管理機關申請登記”，而且還規(guī)定“可以在同一行政區(qū)域內申請成立業(yè)務范圍相同或者相似的公益服務類社會團體”，“允許同一行業(yè)根據實際需要成立多個行業(yè)協(xié)會”。隨后其他各個省份也開始逐漸跟進，根據民政部部長的介紹，自2011年下半年開始，對工商經濟類、公益慈善類、社會福利類、社會服務類的社會組織在全國各地都陸續(xù)開始按照民政部門業(yè)務主管和登記一體化來進行直接登記[8]。

值得注意的是，所有這些事實上放棄社會組織雙重管理體制、允許一業(yè)多會的改革都是在《社會團體登記管理條例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》這三個有關社會組織的條例未修訂的情況下進行的。這就涉及目前普遍開展的放開社會組織直接登記的做法是否與這些條例相沖突的問題。對于目前各地實施的允許“一業(yè)多會”的政策，由于對條例中諸如“在同一行政區(qū)域內已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的”這類規(guī)定還有較大解釋的余地，因此將其視為具有合法性并沒有太大問題。但取消雙重管理體制的政策就可能沒有那么簡單了。盡管取消雙重管理體制有助于擴大公民的結社自由，因此在精神上值得嘉許，但由于這種取消具有違背三個條例確立的嚴格控制社會組織的立法目的的嫌疑，*最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》就認為，“違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利主體范圍”也屬于下位法不符合上位法的情形，因此必須適用上位法。因此在條例修改之前就開始取消社會組織雙重管理體制無疑具有違反條例的重大嫌疑。即便中共十八屆三中全會就此問題做出決定之后也不能改變這種可能違法的性質。當然，我們也可以爭辯說這三個條例確立的社會組織雙重管理體制本身也具有違反憲法有關結社自由條款的重大嫌疑，因此違反條例的規(guī)定并不意味著這些政策和實踐合法性的喪失。*有學者就從這個角度論證了那些沒有按照社會組織的三個條例獲得登記的大量社會組織并不會因此失去活動的合法性。參見林莉紅《民間組織合法性問題的法律學解析——以民間法律援助組織為視角》，載《中國法學》2006年第1期，39-43頁。但即便如此，在法律上由專門機構正式確認三個條例確立的雙重管理體制違憲之前，我們也不得不推定目前已經普遍開始推行的部分取消雙重管理體制的政策具有明顯的違法性質。在依法治國的背景下，以放松管制為核心的社會組織管理體制改革固然值得大力歡迎，但不顧現(xiàn)行法律規(guī)定進行涉嫌違法的改革卻并不值得提倡。因此，讓拖延已久的三大條例的修改或者《社會組織法》的制定盡快完成已經成為社會組織管理體制改革的當務之急。

盡管如此，社會組織管理體制改革地方先行的方式對于我們將來進一步推進這個改革仍具有重要的啟示意義。十八屆三中全會之所以仍然對按照《公務員法》管理的社會組織的改革存而不論，對政治法律類和宗教類的管理體制仍然維持嚴格管制的模式，原因就在于擔心對這類組織驟然放松管制可能會對社會和政治穩(wěn)定帶來不利影響，因而暫時仍然對這類社會組織管理體制不進行改革。但問題是，對政府依附型社會組織進行改革的必要性總是存在的，將政治法律類和宗教類社會組織與其他社會組織平等對待在未來也肯定是一個趨勢。從長遠看，目前的社會組織體制改革必然還要繼續(xù)深化下去。要平衡這種改與不改關系的一個比較可行的方式就是繼續(xù)延續(xù)目前社會組織管理體制改革中央推進和地方先行相結合的模式，只不過這種模式的繼續(xù)不能脫離法治的軌道。為了確保改革的合法性和穩(wěn)定有序，擬修訂或制定的三個社會組織條例或者《社會組織法》在確認十八屆三中全會決定改革方案的同時，可以考慮增加允許地方政府根據中央政府的部署進一步放松管制的條款。這樣就可以在保證目前改革穩(wěn)定性的同時為將來通過地方先行的方式進一步深化改革創(chuàng)造可能性。在條件具備的前提下，個別地方政府可以通過允許婦女權益保障組織、殘疾人權益保障組織等對婦聯(lián)、殘聯(lián)等政府依附型社會組織構成競爭的社會組織自由登記，或者就放開法律援助類的社會組織直接登記進行試點，從而為將來的更加全面而徹底的改革創(chuàng)造條件。

結 語

十八屆三中全會和四中全會有關社會組織管理體制改革和依法治國的決定無論對于未來社會組織的發(fā)展還是中國法治水平的提升都具有重要意義。目前的社會組織體制改革方案在較大程度上可以解決阻礙中國社會組織發(fā)展的合法性困境問題。不過這次改革著力解放的重點還是那些政府認為在政治上挑戰(zhàn)較小的社會組織類型，因此目前的改革總體而言仍然是局部性的。不僅如此，此次改革地方先行的方式也未能完全擺脫“違法改革”的嫌疑。盡管如此，中央確立的“激發(fā)社會組織活力”以及“實施政社分開”的指導思想仍為未來進一步擴展放松管制的社會組織類型留下了希望。同時，中央推進與地方先行的改革模式也為將來深化社會組織管理體制改革提供了可資借鑒的模式。

[1] 王名，賈西津.中國NGO的發(fā)展分析[J].中國公共管理論壇，2002，(8)：32.

[2] 馬長山.民間組織興起：轉型期法治進程的新興動力[J].求是學刊,2010,(5).

[3] 上海世博會終止兩億元煙草企業(yè)捐款[EB/OL].(2015-01-26).http://news.163.com/09/0722/04/5EQ2TEQ60001124J.html.

[4] 全運會決定退還煙草企業(yè)贊助[EB/OL].(2015-01-26).http://news.yzdsb.com.cn/system/2009/10/14/010179149.shtml.

[5] 謝海定.中國民間組織的合法性困境[J].法學研究,2004,(2).

[6] 馬凱.關于國務院機構改革和職能轉變方案的說明——2013年3月10日在第十二屆全國人民代表大會第一次會議上[EB/OL].(2015-03-29).http://www.gov.cn/2013lh/content_2350848.htm.

[7] 康曉光,韓恒.分類控制：當前中國大陸國家與社會關系研究[J].社會學研究,2005,(6).

[8] 李立國: 民政部門對社會組織直接登記工作已開始實施[EB/OL].(2015-03-30).http://news.sina.com.cn/o/2012-05-07/110024378510.shtml.

[責任編輯：朱 磊]

2015-07-20

黃金榮(1974—)，男，副研究員，從事法理學研究。

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