農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式及效力評(píng)價(jià)

楊遂全，祁全明

（四川大學(xué)法學(xué)院，成都 610207）

農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式及效力評(píng)價(jià)

楊遂全，祁全明

（四川大學(xué)法學(xué)院，成都 610207）

我國農(nóng)村土地主要有農(nóng)戶享有使用權(quán)的承包地和宅基地，就目前法律規(guī)定來看，無論是承包地經(jīng)營權(quán)還是宅基地使用權(quán)都不允許買賣，因?yàn)檗r(nóng)戶只享有使用權(quán)而沒有所有權(quán)，不能處分承包地和宅基地。但是現(xiàn)實(shí)的情況是，目前在農(nóng)村存在著大量的承包地和宅基地的流轉(zhuǎn)，其中包括宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、將房屋和宅基地使用權(quán)一起流轉(zhuǎn)、承包地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、將房屋、宅基地使用權(quán)和承包地經(jīng)營權(quán)一起打包流轉(zhuǎn)等情形。這些流轉(zhuǎn)方式在農(nóng)村現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)廣泛存在并被接受和履行，但在法律層面還有許多問題，尤其是這些流轉(zhuǎn)方式的效力問題。在解決這些問題時(shí)應(yīng)該具體情況具體分析，結(jié)合法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)情形予以考慮，從而做出不同的效力判斷。

承包地經(jīng)營權(quán)；宅基地使用權(quán)；土地流轉(zhuǎn)；法律效力

正如馬克思所說：“土地是一切生產(chǎn)和一切存在的源泉”［1］。中國歷來都非常重視土地問題。從目前的法律規(guī)定來看，農(nóng)民對(duì)土地所享有的權(quán)利主要是土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)，但這兩項(xiàng)權(quán)利都屬于用益物權(quán)的類型，農(nóng)民只享受占用、使用、收益的權(quán)利，可以進(jìn)行法律規(guī)定范圍的流轉(zhuǎn)，沒有處分的權(quán)利，尤其是不允許買賣?？墒歉鶕?jù)筆者的調(diào)查，目前在農(nóng)村大量存在著土地的流轉(zhuǎn)買賣，已經(jīng)完全突破了法律的規(guī)定，并且這些做法并沒有因?yàn)槠溥`反法律規(guī)定而在實(shí)踐中被認(rèn)定為無效，而是被買賣雙方認(rèn)真地遵守并履行著。本文將結(jié)合筆者的調(diào)查和相關(guān)法律規(guī)定與學(xué)理，就目前農(nóng)村大量存在的土地流轉(zhuǎn)的主要方式及其效力進(jìn)行相關(guān)分析和解讀，并提出一些解決辦法。

一、農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀和主要形式

為了更好地了解農(nóng)村實(shí)際，筆者對(duì)甘肅省古浪縣的3個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行了調(diào)研，本次調(diào)研主要集中在古浪縣的西靖鄉(xiāng)、民權(quán)鄉(xiāng)和大靖鎮(zhèn)3個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，其中西靖鄉(xiāng)屬于半山區(qū)、純農(nóng)業(yè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，以旱地種植為主，剛開始新農(nóng)村建設(shè)，城鎮(zhèn)化水平比較低，土地買賣和流轉(zhuǎn)比較少；民權(quán)鄉(xiāng)也屬于半山區(qū)，但是以水地種植為主，城鎮(zhèn)化程度較西靖鄉(xiāng)要高，土地買賣和流轉(zhuǎn)也比較多；而大靖鎮(zhèn)則屬于“絲綢之路”東線的古鎮(zhèn)，有著悠久的歷史和貿(mào)易傳統(tǒng)，也是周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中心，相比西靖鄉(xiāng)和民權(quán)鄉(xiāng)，城鎮(zhèn)化程度較高，土地買賣和流轉(zhuǎn)就更多。3個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)共發(fā)放調(diào)查問卷120份，回收有效問卷120份，回收率100%。其中涉及到宅基地的取得、農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)等問題。另外在調(diào)查過程中，筆者還有針對(duì)性地對(duì)個(gè)別農(nóng)戶進(jìn)行了訪談，獲得了大量的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的第一手資料。就筆者走訪調(diào)查的3個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)來說，目前關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的方式主要有以下4種：

（一）宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

這種情況在3個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)中都存在，而且比較普遍。根據(jù)調(diào)研來看，又有兩種情況：第一種是農(nóng)戶將自己通過集體成員身份獲得的宅基地使用權(quán)直接進(jìn)行買賣。在這種情況下，所出賣的宅基地上一般沒有房屋等其他構(gòu)筑物，就是一塊地皮，這種只能算是“裸賣”。第二種是即采取所謂的“合作建房”或者“賣地建房”，這種流轉(zhuǎn)主要是在大靖鎮(zhèn)。其具體做法是：擁有宅基地的農(nóng)戶將宅基地的一部分出賣給投資者以獲得資金支持，從而能夠自己建起更好的房子并用于經(jīng)營，而投資者通過資金的出讓來獲得部分宅基地的使用權(quán)，并在這一部分宅基地上建房，或用于出租，或自己經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)了雙贏的局面。但是這種方式取得的宅基地和所建的房屋都沒有取得任何權(quán)利證明。這兩種買賣宅基地使用權(quán)的行為主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1．交易主體的不特定性。根據(jù)法律規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得買賣，但是可以在本集體組織成員之間進(jìn)行流轉(zhuǎn)，其不得向本集體組織成員以外的人轉(zhuǎn)讓。也就是說，即便是流轉(zhuǎn)，宅基地流轉(zhuǎn)的主體也是特定的，只能是本集體組織的成員。但是在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，賣方一般是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，是依據(jù)其集體成員身份獲得的宅基地使用權(quán)人，是特定的。而買方則不特定，有的是本集體組織的成員，有的是其他集體組織的成員，甚至還有城鎮(zhèn)戶口的也來買。對(duì)于賣方來說，對(duì)方是誰不重要，關(guān)鍵是價(jià)格，只要出價(jià)合適，誰都可以賣。

2．交易方式和程序的非規(guī)范化。在交易方式和程序上，買方和賣方一般是私下交易，或是通過中間人交易。就調(diào)查的情況來看，基本上都是熟人之間、親戚之間，或是通過熟人或親戚介紹進(jìn)行交易。在農(nóng)村這樣一個(gè)非常重視關(guān)系和面子的“熟人社會(huì)”，基本上不會(huì)簽訂正式的合同，最多寫一個(gè)書面的收條或者協(xié)議，就算是交易完成了。另一方面，買賣雙方在完成了交易以后，不管買方是本集體組織成員、其他集體組織成員還是城鎮(zhèn)戶口，基本上都不通過本集體進(jìn)行備案或者經(jīng)過本集體的討論，直接由買賣雙方進(jìn)行交付，而后買方直接取得對(duì)宅基地的使用權(quán)。而宅基地所在的集體組織也很少對(duì)這些現(xiàn)象進(jìn)行干預(yù)。

（二）只出賣房屋

房屋作為農(nóng)民自己的財(cái)產(chǎn)，農(nóng)民對(duì)其擁有完全的所有權(quán)，可以占用、使用、收益和處分，其中就包括了出租、抵押、買賣等方式。因此從法律上來看，農(nóng)民出賣自己的房屋是完全合法的。但是問題是房屋是建在土地上的，出賣房屋必然牽涉到房屋下面的土地的轉(zhuǎn)讓問題。就目前的情況來看，農(nóng)村房屋下面的土地都是所有權(quán)屬于集體的宅基地，農(nóng)民享有的僅僅是使用權(quán)。而一旦出賣房屋，根據(jù)“房地一體”原則，房屋之下的宅基地也將被出賣。這就導(dǎo)致宅基地被隱形地買賣。

在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，只賣房屋導(dǎo)致宅基地流轉(zhuǎn)的情況也有兩種：一是名為賣房，實(shí)為賣地。即有些農(nóng)戶打著賣房的旗號(hào)，實(shí)則是想通過賣房來賣地。出現(xiàn)這種情況是由于目前宅基地禁止買賣，但是宅基地上的房屋卻可以自由買賣，于是這些農(nóng)戶就通過房屋買賣來實(shí)現(xiàn)宅基地的買賣。二是本來就想賣宅基地，但是為了獲得更高的出價(jià)，在宅基地上蓋幾間房屋，然后進(jìn)行房屋的出賣，可以借此來提高宅基地買賣的價(jià)格。

（三）承包地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)

承包地是農(nóng)戶根據(jù)其集體成員身份承包的由其所屬集體組織所有的發(fā)包土地。農(nóng)戶一旦承包土地，就成為土地承包經(jīng)營權(quán)的享有者，其依法享有占用、使用、收益的權(quán)利，承包地的所有權(quán)性質(zhì)不變，仍屬于本集體所有。筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，在農(nóng)村不僅存在著買賣承包地經(jīng)營權(quán)的情況，而且還存在著買賣和變更土地用途的情形。因此，這種流轉(zhuǎn)也有兩種情形：

1．以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的的承包地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。出現(xiàn)這種情形主要是由于我國法律規(guī)定的農(nóng)村承包地30年不變的期限，以及在此期限內(nèi)實(shí)行的“增人不增地、減人不減地”的規(guī)則（即農(nóng)戶因娶妻生子增加人口，不因此而增加原有承包地面積；因家庭成員去世、女兒出嫁、子女當(dāng)國家公務(wù)員等原因而人口減少，也不因此而減少原有承包地面積）［2］。但是該政策在實(shí)踐中遇到的問題就是期限的穩(wěn)定性與人口的流動(dòng)性之間的矛盾。隨著城市化進(jìn)程的加快，很多農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商，最后定居，但在農(nóng)村他還有承包地，可是他又不可能回去耕種，導(dǎo)致有的土地撂荒，而有的農(nóng)戶則將承包地直接賣掉，以換取現(xiàn)實(shí)的金錢利益。但是這些買賣基本上都是賣給其他農(nóng)戶進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，并沒有變更承包地的用途，而且同宅基地的買賣一樣，買受人的身份并不重要，仍然實(shí)行價(jià)高者得的規(guī)則。

2．以變更承包地用途為目的的流轉(zhuǎn)。筆者在調(diào)查中就發(fā)現(xiàn)部分農(nóng)戶將自己的承包地直接賣給他人，但并不是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而是用做宅基地建設(shè)或者其他建設(shè)用地，并且簽訂了協(xié)議。一般這種協(xié)議的名稱是“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，但實(shí)際上轉(zhuǎn)讓的是屬于甲方享受使用權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)。由于甲方和乙方屬于不同的集體經(jīng)濟(jì)組織，依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)該經(jīng)過甲方所在集體的討論同意之后才可以，并且轉(zhuǎn)讓后仍然用作農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。但是乙方在取得使用權(quán)后，直接變更了土地的用途，將原來的耕地變?yōu)榱苏兀踔两ㄔO(shè)用地，在上面建造住房、廠房等。

（四）打包流轉(zhuǎn)

即流轉(zhuǎn)的不僅是房屋，還包括戶主的宅基地使用權(quán)和承包地經(jīng)營權(quán)，將這三者打包作為整體流轉(zhuǎn)，尤其是戶口仍然在本集體但人不在本集體生活的農(nóng)戶，他們將利用集體成員身份獲得的宅基地以及宅基地上的房屋和承包地出賣給其他人獲取利益。出現(xiàn)這種打包流轉(zhuǎn)的原因主要是有些農(nóng)戶舉家遷移，但是其宅基地和承包地又無人回收，尤其是作為集體經(jīng)濟(jì)組織的不作為，以及30年不變的承包期都為打包買賣土地提供了便利。

二、我國關(guān)于農(nóng)村土地的主要法律規(guī)定

（一）關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的主要規(guī)定

我國《物權(quán)法》第125條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)是指承包人“依法對(duì)其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”。結(jié)合《物權(quán)法》《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，目前我國關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定主要有以下幾點(diǎn)：

1．承包人的身份限制：《農(nóng)村土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶?！币虼耍邪酥荒苁潜炯w經(jīng)濟(jì)組織的成員，以家庭（戶）為單位進(jìn)行承包，具有強(qiáng)烈的身份屬性。

2．承包地的目的限制：農(nóng)戶承包的土地只能從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得變更為非農(nóng)業(yè)用地或者用于非農(nóng)建設(shè)（《物權(quán)法》第128條）。如果改變承包地的用途，土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該終止。

3．承包地的流轉(zhuǎn)限制：土地承包經(jīng)營權(quán)可以采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、入股、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。但是轉(zhuǎn)包須經(jīng)發(fā)包人同意，且只能轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員；而入股根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第41條的規(guī)定，僅限于“承包人之間”；轉(zhuǎn)讓則是將承包經(jīng)營權(quán)部分或者全部讓與他人。而根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，不允許承包地的買賣。

4．承包地的期限限制：根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，耕地的承包期為30年，草地的承包期為30－50年，林地的承包期為30－70年。但是也有學(xué)者認(rèn)為家庭土地承包經(jīng)營權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種無期限的用益物權(quán)。其理由是承包期屆滿可以繼續(xù)承包或者重新簽訂土地承包經(jīng)營合同，因此是無期限的［3］。但從法律規(guī)定和實(shí)際的操作來看，農(nóng)戶可以在承包期滿了以后繼續(xù)承包，比如1998年的第二輪土地承包合同的簽訂，其實(shí)這已經(jīng)說明了是有期限的，正是因?yàn)橛星懊娴钠谙尴拗?，才有在期限屆滿以后繼續(xù)承包或重新簽訂合同的機(jī)會(huì)，否則簽訂一次就可以永久享有了。

（二）關(guān)于宅基地使用權(quán)的主要規(guī)定

根據(jù)我國《物權(quán)法》第152條規(guī)定，宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村村民依法享有的，在其所屬集體所有的土地上建造住宅及其附屬設(shè)施的一種用益物權(quán)。宅基地使用權(quán)屬于我國特有的用益物權(quán)類型，目前關(guān)于宅基地使用權(quán)的規(guī)定主要有：

1．適用對(duì)象的局限性：宅基地使用權(quán)僅適用于在集體所有的土地上建造房屋或者其他建筑物，國有土地上建造住房或其他建筑物適用建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定。

2．權(quán)利主體的局限性：享有宅基地使用權(quán)的人只能是屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織的村民，且只能以“戶”為單位申請(qǐng)，實(shí)行嚴(yán)格的“一戶一宅”原則，是一種身份和福利的象征。

3．無償性和無期限性：宅基地的取得只要是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，就可以申請(qǐng)，而且是無償使用，不需要支付任何對(duì)價(jià)，并且沒有期限限制。

4．宅基地轉(zhuǎn)讓的嚴(yán)格限制：《物權(quán)法》并沒有對(duì)宅基地是否可以轉(zhuǎn)讓做出明確的規(guī)定，而是在《物權(quán)法》第153條規(guī)定了宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。其他法律法規(guī)對(duì)于宅基地的轉(zhuǎn)讓都采取了嚴(yán)格的限制措施，比如：（1）根據(jù)《土地管理法》第62條的規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房再申請(qǐng)的不予批準(zhǔn)；（2）國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》和國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見中》也規(guī)定：嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證；（3）《物權(quán)法》第184條第2項(xiàng)和《擔(dān)保法》第37條第2款規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得抵押；（4）宅基地的轉(zhuǎn)讓只限制在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)部，宅基地不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓等。

上述關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的規(guī)定，在很大程度上使廣大農(nóng)民能“耕者有其田”、“居者有其屋”，因?yàn)閷?duì)于廣大農(nóng)民來說，土地就是他們的安身立命之所和基本的生存保障。“從中國農(nóng)村土地制度設(shè)計(jì)來看，我國農(nóng)戶所獲得的土地權(quán)力不僅僅是單純的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，主要的還是與成員身份緊密結(jié)合的社會(huì)保障權(quán)”［3］。因此在法律上確保農(nóng)村土地關(guān)系的穩(wěn)定，不僅關(guān)系到農(nóng)民的基本生活和命運(yùn)，也關(guān)系到農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定和國家的長治久安以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是隨著農(nóng)村人口的流動(dòng)，大量農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工，導(dǎo)致了農(nóng)村大量耕地、房屋和宅基地的閑置。另一方面，隨著新農(nóng)村建設(shè)和城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，大量城市人口開始涌向農(nóng)村，在農(nóng)村生活和從事其他業(yè)務(wù)，但是這些城市人口又不能獲得宅基地和承包地，只能通過租賃或者其他方式來居住。而從筆者的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民也非?？释恋氐牧鬓D(zhuǎn)，這樣就可以使其閑置的土地充分利用，為他們帶來現(xiàn)實(shí)的收益。但是面對(duì)法律上的種種限制，他們只能采取各種隱性的方式交易，以實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。面對(duì)這樣法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)交易的沖突，如何對(duì)這些現(xiàn)象和行為進(jìn)行解釋和規(guī)制，就需要結(jié)合法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)情況對(duì)各種行為的效力進(jìn)行評(píng)價(jià)。

三、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式的現(xiàn)實(shí)效力考察

（一）宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)效力考察

出賣宅基地使用權(quán)的情況有兩種，一是“裸賣”，即只出賣宅基地的地皮；二是賣地建房。其實(shí)兩種形式都是通過宅基地的出賣換取金錢，導(dǎo)致宅基地主體的變更。只不過第一種是絕賣，賣了以后出賣人再不得在宅基地上有任何權(quán)利，而后一種是活賣，賣了以后原出賣人和新的買受人還可以一起在宅基地上建造房屋等。從農(nóng)村現(xiàn)實(shí)來考察會(huì)發(fā)現(xiàn)，盡管在法律上對(duì)宅基地使用權(quán)買賣的行為會(huì)根據(jù)買受人身份的不同而區(qū)別對(duì)待，但是在現(xiàn)實(shí)中，不管買受人是不是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，也不管是否有正式的買賣合同，只要錢地兩清，不但買賣雙方會(huì)認(rèn)為是有效的，并且會(huì)積極履行，而且宅基地所在的集體經(jīng)濟(jì)組織也認(rèn)為是有效的，基本上不會(huì)進(jìn)行干涉，而任由農(nóng)戶進(jìn)行出賣。

（二）房屋流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)效力考察

盡管法律上允許房屋的買賣，但是由于“房地一體”原則的實(shí)行和宅基地的特殊屬性，導(dǎo)致農(nóng)村房屋買賣大多被認(rèn)定為無效，但是這并不妨礙農(nóng)村房屋買賣的熱情和火爆。在筆者調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，仍有很多人想出賣自己的房屋，也有很多人愿意去買，他們并不會(huì)因?yàn)榉烧J(rèn)定這樣的行為無效而望而卻步，甚至出現(xiàn)了房屋買賣的投資市場(chǎng)，他們通過倒賣，利用差價(jià)賺取更多的利潤。一院房子在幾年內(nèi)可以數(shù)易其主，并且也不履行什么登記手續(xù)，只有買賣雙方的一紙協(xié)議。另一方面，村委會(huì)基本上也不管不問，因?yàn)樵谒麄兊男闹姓J(rèn)為，既然房子已經(jīng)蓋在地上了，那么房子和地就都是出賣人的，出賣人可以任意處分。所以在現(xiàn)實(shí)中仍然存在著大量的房屋買賣，并且這些行為大多數(shù)都有效地被履行著。一旦涉及糾紛訴諸法院，那就會(huì)按照法律規(guī)定被判為無效。

（三）承包地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)效力考察

承包地經(jīng)營權(quán)的出賣主要是兩種形式，一是不變更土地用途的出賣，即買受人繼續(xù)在承包地上從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；二是以變更土地用途為目的的出賣。在現(xiàn)實(shí)中，這兩種情況普遍存在，并且都很普遍地被履行。

1．就不變更用途的買賣來看，現(xiàn)實(shí)中受到的限制很少，主要表現(xiàn)在：一是發(fā)包方的同意形同虛設(shè)。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，只要轉(zhuǎn)讓人和受讓人達(dá)成協(xié)議，發(fā)包方基本不會(huì)對(duì)雙方的資質(zhì)進(jìn)行審查，直接就可以同意。從法律上來講，發(fā)包方是集體經(jīng)濟(jì)組織，但是由于集體經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)力主要是由村委會(huì)來行使，在農(nóng)村甚至直接就是村長或者村支書說了算，所以很多情況下發(fā)包方是否同意就看村長或者村支書是否同意。于是有些人就通過人情、關(guān)系或者金錢來換取發(fā)包方的同意。二是法律對(duì)于轉(zhuǎn)讓人和受讓人的限制條件也形同虛設(shè)。從法律規(guī)定來看，發(fā)包人的同意會(huì)決定轉(zhuǎn)讓行為能否成功，但是由于發(fā)包人的不作為，導(dǎo)致實(shí)際買賣中轉(zhuǎn)讓人和受讓人基本沒有任何限制。

2．對(duì)于以變更土地用途為目的的出賣行為，主要出現(xiàn)在新農(nóng)村建設(shè)過程中。根據(jù)政府的統(tǒng)一規(guī)劃和安排，大量農(nóng)村居民被集中安置在一個(gè)居住區(qū)，居住區(qū)屬于原有的其他集體經(jīng)濟(jì)組織的承包地范圍，由政府統(tǒng)一將這些承包地通過變更土地用途變?yōu)檎赜玫兀缓筮M(jìn)行統(tǒng)一分配，宅基地的面積也是統(tǒng)一的。但是由于宅基地面積較小，無法滿足新搬農(nóng)民對(duì)于基本生產(chǎn)生活的需要，所以很多農(nóng)戶選擇將宅基地周邊的承包地也占為己有，而這些承包地由于沒有被政府統(tǒng)一規(guī)劃和變更土地用途，所以仍然屬于原承包戶。為了能夠?qū)@些土地予以利用，就出現(xiàn)了買賣承包地的行為，雙方將承包地進(jìn)行買賣，并且在協(xié)議中寫明了所謂的“永久為業(yè)”，以及約定如果其他單位和個(gè)人對(duì)轉(zhuǎn)讓有異議，由轉(zhuǎn)讓人負(fù)責(zé)妥善處理。這里所謂的異議，主要是指轉(zhuǎn)讓人所在的集體經(jīng)濟(jì)組織的同意問題和土地用途的變更問題。由此可以看出，農(nóng)戶對(duì)于這樣的法律規(guī)定是明白的，可是他們?nèi)匀贿@樣去做，并且簽訂了協(xié)議以后就會(huì)很快履行。之所以敢這樣做，是因?yàn)樗麄冇凶约旱慕鉀Q辦法和對(duì)這些問題的基本判斷。比如對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織的同意問題，一般都是采取人情關(guān)系來解決，由雙方當(dāng)事人共同通過宴請(qǐng)、送禮等方式來使村長或者村支書同意。對(duì)于由雙方協(xié)商將承包地變?yōu)檎厣踔赁r(nóng)村建設(shè)用地的問題，實(shí)際上只要政府不追究，沒有人會(huì)去干涉這些問題。而實(shí)際上農(nóng)民也非常清楚這樣的現(xiàn)實(shí)，因此會(huì)出現(xiàn)買賣耕地用作宅基地甚至農(nóng)村建設(shè)用地的情況。

（四）打包買賣的現(xiàn)實(shí)效力考察

在調(diào)研中筆者發(fā)現(xiàn)，造成這種打包出賣現(xiàn)象出現(xiàn)主要有兩個(gè)原因，一是如前面提到的舉家遷移等，導(dǎo)致承包地?zé)o人耕種，房屋無人居??；第二個(gè)原因也是更為重要的原因是集體經(jīng)濟(jì)組織的不作為。按照《農(nóng)村土地承包法》第26條第3款的規(guī)定，承包期內(nèi)，如果承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，承包方不交回承包的耕地和草地的，發(fā)包方可以收回?！锻恋毓芾矸ā返?5條也規(guī)定了，因遷徙等原因停止使用土地的，集體經(jīng)濟(jì)組織可以收回宅基地。但是在現(xiàn)實(shí)中，即使出現(xiàn)了法律規(guī)定的收回情形，承包地和宅基地也很少被收回。其主要原因，就承包地而言是30年的不變期限和“增人不增地、減人不減地”的政策；而就宅基地來說，主要是傳統(tǒng)文化的影響和人情面子等原因。正是由于這些原因，為打包出賣提供了機(jī)會(huì)。一般轉(zhuǎn)讓人都是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，因?yàn)橹挥斜炯w經(jīng)濟(jì)組織成員才有可能獲得宅基地和承包地，但是受讓人的身份就不一定局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員了，有可能是其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員，也有可能是城鎮(zhèn)人口。不管受讓人是誰，只要雙方當(dāng)事人就買賣達(dá)成協(xié)議就可以了，也很少按照法律規(guī)定履行相應(yīng)的程序和辦理相應(yīng)的手續(xù)。因此，在實(shí)踐中，打包買賣土地的行為也被農(nóng)民和其所在的集體經(jīng)濟(jì)組織所認(rèn)可。

四、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式的法律效力評(píng)價(jià)

（一）宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律效力評(píng)價(jià)

從目前我國法律規(guī)定來看，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)受到較多限制，更是嚴(yán)格禁止宅基地的買賣。根據(jù)《土地管理法》第63條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”宅基地使用權(quán)是本集體經(jīng)濟(jì)組織村民基于其身份而無償取得的，與集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格是緊密聯(lián)系在一起的。在一定程度上，宅基地具有身份屬性、福利屬性和社會(huì)保障的功能。因此，原則上買賣宅基地的行為都是違法的。但是另一方面，根據(jù)法律規(guī)定，宅基地是可以轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，而不能轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員。因此，從法律層面來講，上述兩種買賣行為的效力評(píng)價(jià)，要結(jié)合買受人的身份來認(rèn)定這種行為的效力，如果買受人是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則是有效的，可以轉(zhuǎn)讓；如果買受人不是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，那就應(yīng)該是無效的。表面上看起來這一效力評(píng)價(jià)有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則，但是基于法律的強(qiáng)制性規(guī)定和宅基地的身份、福利和社會(huì)保障屬性就可以理解了。

（二）房屋流轉(zhuǎn)的法律效力評(píng)價(jià)

由于房屋屬于農(nóng)民的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，農(nóng)民對(duì)其擁有完全的所有權(quán)，可以占有、使用、收益和處分。因此，從法律層面上來講，只要符合買賣合同的基本規(guī)則，履行必要的手續(xù)，農(nóng)民出賣自己的房屋是完全合法和有效的。但問題是房屋是建造在宅基地上的，而且根據(jù)我國“房地一體”的原則，即房屋的所有權(quán)和土地的使用權(quán)是一體的、不可分割的，在出賣房屋時(shí)必須將土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。而根據(jù)法律對(duì)宅基地轉(zhuǎn)讓的限制，是不能轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人的。于是就造成了一種悖論，一方面是農(nóng)民對(duì)其擁有合法所有權(quán)房屋的自由出賣，另一方面又是對(duì)其出賣對(duì)象的嚴(yán)格限制。如果按照這樣的邏輯，那農(nóng)民出賣房屋在法律上的評(píng)價(jià)也會(huì)因?yàn)橘I受人身份的不同而認(rèn)定為有效或者無效。

從這幾年的判決來看，也基本上是采取無效的評(píng)價(jià)，比如北京市第二中級(jí)人民法院審理的宋莊畫家村農(nóng)村宅基地房屋買賣糾紛一案，判決書中法院認(rèn)定：“宅基地使用權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有的權(quán)利，與享有者特定的身份相聯(lián)系，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員無權(quán)取得或變相取得。馬海濤與李玉蘭所簽之《買賣房協(xié)議書》的買賣標(biāo)的物不僅是房屋，還包含相應(yīng)的宅基地使用權(quán)?！币虼似滟I賣協(xié)議無效［4］。在“夏某某與周某某等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的主體僅限于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的農(nóng)村居民轉(zhuǎn)讓農(nóng)村住房和宅基地的，盡管“私房買賣合同”是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但因違反了集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)屬性，應(yīng)屬無效［5］。筆者在調(diào)研中搜集到的崔浩川訴曹玉沛、崔文光房屋買賣合同糾紛一案，法院也認(rèn)定房屋買賣合同因違反宅基地禁止買賣的強(qiáng)制性規(guī)定而無效［6］。但是這類糾紛在北京現(xiàn)在被裁判為買賣合同有效，其理由有兩個(gè)，“一是采用目的性限縮解釋方法，法律法規(guī)禁止買賣的“宅基地”，是指農(nóng)戶現(xiàn)在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農(nóng)戶建房出售的土地。二是通過解釋當(dāng)事人之間的合同性質(zhì)，屬于“房屋買賣合同”，未涉及“土地使用權(quán)問題”，不是宅基地買賣合同，當(dāng)然不違反禁止宅基地買賣的法律法規(guī)。于是判決認(rèn)定這類房屋買賣合同有效，避免產(chǎn)生不公正的結(jié)果［7］?！?/p>

（三）承包地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律效力評(píng)價(jià)

從目前我國的法律規(guī)定來看，《農(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定，家庭承包地的轉(zhuǎn)讓應(yīng)該經(jīng)過發(fā)包方同意?！掇r(nóng)村土地承包法》第41條更是規(guī)定了轉(zhuǎn)讓人和受讓人的條件，即轉(zhuǎn)讓人必須是“有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”，受讓人也僅限于“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”。而根據(jù)《物權(quán)法》第128條的規(guī)定，承包地未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得用于非農(nóng)建設(shè)。就上述兩種買賣行為來講：（1）對(duì)于第一種不變更土地用途的買賣承包地行為，如果轉(zhuǎn)讓人和受讓人都符合法律規(guī)定的條件，并且履行了相應(yīng)的手續(xù)，則應(yīng)認(rèn)定為有效。根據(jù)《物權(quán)法》第128條的規(guī)定，承包地流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。如果買賣的期限超過了承包期的期限，甚至有的約定永久為業(yè)，則應(yīng)該認(rèn)定為無效。（2）對(duì)于第二種情況，由于物權(quán)法明確規(guī)定未經(jīng)依法批準(zhǔn)不得變更土地用途，因此凡是轉(zhuǎn)讓人和受讓人私自協(xié)商買賣土地并且變更了土地的用途，應(yīng)該一律認(rèn)定為無效行為。

（四）打包買賣的法律效力評(píng)價(jià)

打包買賣是農(nóng)戶將自己的將宅基地使用權(quán)、宅基地上的房屋和承包地經(jīng)營權(quán)一起出賣的行為。這種情況在農(nóng)村并不是很普遍，畢竟作為農(nóng)民來說，土地是他生活的全部。但是隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程和大量農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工甚至定居，原來依靠集體成員身份所獲得的宅基地、承包地出現(xiàn)了荒廢和閑置，有的農(nóng)民將宅基地、房屋和承包地出租或者出借，有的則選擇直接賣掉。從法律規(guī)定來看，目前并沒有關(guān)于這三者一起進(jìn)行處分的相關(guān)效力規(guī)定。并且由于宅基地和承包地的身份屬性、福利屬性和社會(huì)保障屬性，嚴(yán)格禁止宅基地和承包地的買賣。而房屋雖然屬于出賣人的合法私有財(cái)產(chǎn)，但是由于和宅基地緊密聯(lián)系，實(shí)行“房地一體”的政策，導(dǎo)致房屋出賣的效力也會(huì)受到影響。因此，就打包買賣來講，如果買受人是和出賣人屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，則可以認(rèn)定為有效的轉(zhuǎn)讓，并且應(yīng)該有本集體經(jīng)濟(jì)組織和新的受讓人重新簽訂土地承包合同。如果買受人是和出賣人不屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，那么該轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)該認(rèn)定為無效。

五、結(jié) 語

我國法律和相關(guān)規(guī)定對(duì)于農(nóng)村承包地和宅基地的規(guī)定有利于農(nóng)民生活和基本權(quán)利的保障，有助于維護(hù)農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定。但是隨著社會(huì)生活和實(shí)踐的變化，農(nóng)民對(duì)于自身利益和需求認(rèn)識(shí)的變化，使原有國家“以農(nóng)民理性的欠缺為邏輯起點(diǎn)的”［8］承包地和宅基地制度面臨著極大的挑戰(zhàn)。而農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式的多樣化，不僅是對(duì)這些制度的沖擊，更是會(huì)牽涉到農(nóng)民的切身利益。因此，在對(duì)這些流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行分析考察的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定和實(shí)踐情況進(jìn)行效力評(píng)價(jià)，針對(duì)不同情況提出不同的效力判斷，以期有利于司法實(shí)踐中對(duì)于此類案件的處理。

［1］ 馬克思恩格斯選集：第2卷［M］．北京：人民出版社，1972：109．

［2］ 尹田．物權(quán)法［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2013：404．

［3］ 黃貽芳，鐘漲寶．城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)退出機(jī)制構(gòu)建［J］．西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2014（1）：13－18．

［4］ 北京市第二中級(jí)人民法院判決書［Z］．（2007）二中民終字第13692號(hào)．

［5］ 四川省成都市中級(jí)人民法院民事判決書［Z］．（2008）成民終字第434號(hào)．

［6］ 甘肅省古浪縣人民法院民事判決書［Z］．（2012）古民重字第06號(hào)．

［7］ 梁慧星．審理合同糾紛案件的若干問題［J］．法律適用，2012（12）：22－26．

［8］ 喻文莉．轉(zhuǎn)型期宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之法理分析［J］．中國土地科學(xué)，2013（2）：22－27．

Main Modes of Rural Land Transfer and Evaluation of Their Effectiveness

YANG Sui－quan，QI Quan－ming
（Law School，Sichuan University，Chengdu610207，China）

Rural land in China is mainly referred to the farmland and farmers homestead land，which the farmers have the right to use．In the context of current laws and regulations，either the use right of the contracted farmland or that of the homestead land is not allowed to buy or sell，because farmers only have the use right but not the ownership．But in reality there are a lot of cases of transfer of contracted farmland and homestead land，including the transfer of homestead land use right，the transfer of house and homestead land use right，the transfer of contracted farmland management right，and the packaged transfer of all these．These modes of transfer have been widely accepted and performed in rural areas，but there are still many problems in the aspect of law，especially the effectiveness of the transfer．In solving these problems particular analysis should be made for concrete case to combine the law with the reality，so as to make different judgment of their effectiveness．

right to contracted management of land；right to use homestead land；land transfer；legal effect

F325．2

A

1009－9107（2015）02－0001－07

2014－03－12

國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目（13AJY013）；西北民族大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)（31920140013）

楊遂全（1957－），男，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)榉ń?jīng)濟(jì)學(xué)、民商法學(xué)。