“孤兒作品”的法律保護與利用
——法解釋論角度下的《著作權(quán)法實施條例》第13條

黃哲超

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620)

“孤兒作品”的法律保護與利用
——法解釋論角度下的《著作權(quán)法實施條例》第13條

黃哲超

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620)

我國現(xiàn)行法上對“孤兒作品”缺乏完整的制度設(shè)計，僅在《著作權(quán)法實施條例》第13條中對此有所提及。在現(xiàn)行法律體系下，對“孤兒作品”的范圍、在使用前的勤勉查詢義務(wù)的具體標準、使用費用模式及費用歸屬存在爭議。因此，應(yīng)將“孤兒作品”的范圍限定為已經(jīng)發(fā)表的作品，不能將特定類型的作品(例如攝影作品)排除在外。應(yīng)盡可能量化勤勉查詢義務(wù)的具體標準，避免自由裁量權(quán)過大，確保同種情況得到相同的處理。對于沒有作品原件的所有人的“孤兒作品”，其使用費用應(yīng)向國家著作權(quán)行政管理部門指定的專門機構(gòu)(如著作權(quán)保護基金)繳納。“孤兒作品”的勤勉查詢義務(wù)，應(yīng)當由使用人承擔(dān)舉證責(zé)任；對于使用費用的證明責(zé)任，適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，由使用人承擔(dān)證明責(zé)任。

孤兒作品；《著作權(quán)法實施條例》第13條；法解釋論；證明責(zé)任

一、“孤兒作品”的概念厘清與比較法規(guī)定

“孤兒作品”是指其著作權(quán)人身份無法確定，或者雖能確定卻無法聯(lián)系到的一類受著作權(quán)法保護的作品。[1]我國現(xiàn)行法律體系中對“孤兒作品”并沒有完整和周延的制度規(guī)定和體系設(shè)計，但是《著作權(quán)法實施條例》第13條、《著作權(quán)法》第19條和《繼承法》第32條均對其有所涉及?！吨鳈?quán)法實施條例》第13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)?！?014年《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》一改2012年《著作權(quán)法(修訂草案第三稿)》第26條對“孤兒作品”進行詳細規(guī)定的做法，基本延續(xù)了現(xiàn)行法律體系中《著作權(quán)法實施條例》第13條的規(guī)定，僅僅增加了“受遺贈人行使”的用語。

就“孤兒作品”的處理方式而言，加拿大、英國、日本和我國臺灣地區(qū)采用直接在著作權(quán)法中明確規(guī)定的模式，并對其使用和付費模式做出了明確的規(guī)定。以加拿大為例，其采取的是在盡力查找無果后向有關(guān)部門提出申請獲批后提存使用費用的模式。①參見article 77 of Canada Copyright Act.http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-71.html#h-79。根據(jù)該條文含義，加拿大對“孤兒作品”的主要處理方式是申請經(jīng)有關(guān)部門獲批后在使用“孤兒作品”前，需要提存使用費用。這也被學(xué)者稱為“準強制許可+提存”模式。美國則是以Kahle v.Ashcroft②Brewster Kahle,et al. v.John Ashcroft,2004 U.S.Dist.Lexis 24090.及其二審的Kahle v.Gonzales③Kahle v.Gonzales,487 F.3d 697(9th Cir.2007).案為契機，探索建立“孤兒作品”保護制度。2006年美國版權(quán)局向國會提交了《“孤兒作品”報告》，2008年美國國會提出了“孤兒作品”法案。目前，美國在立法草案上規(guī)定的是“責(zé)任限制”模式[2]：即在盡了勤勉查詢義務(wù)后，可以不付費直接使用“孤兒作品”。著作權(quán)人出現(xiàn)后，使用人向著作權(quán)人支付合理賠償即可，在非商業(yè)目的使用的情形下無需付費。但是，如果使用人未盡勤勉查詢義務(wù)，則適用美國法上特有的“懲罰性”賠償制度。由此可見，國外的立法與司法實踐較早確立了“孤兒作品”保護制度，并給予了強有力的保護。但在不同的國情背景下，對“孤兒作品”的保護在法律制度上會產(chǎn)生差異。[3]在我國現(xiàn)行法律體系下，對“孤兒作品”的保護除了需要在立法論上積極探索外，也需要對現(xiàn)行法條——《著作權(quán)法實施條例》第13條進行法律解釋和制度上的技術(shù)處理。

二、“孤兒作品”在我國的理論爭議和司法實踐困境

(一)“孤兒作品”的范圍過窄

《著作權(quán)法實施條例》第13條調(diào)整了“孤兒作品”范圍，學(xué)者們對此持不同觀點。有學(xué)者認為該范圍僅包括“身份不明的作品”[4]，也有學(xué)者認為應(yīng)包括“不能聯(lián)系到作者的作品”[5]。從“孤兒作品”的類型來看，是否需要對作品范圍限縮解釋為僅包括“已經(jīng)發(fā)表的作品”？是否需要排除某些特定作品(例如攝影作品)在“孤兒作品”制度中的適用？[1]而司法判決中并不認為這一范圍包括“不能聯(lián)系到作者”和“未發(fā)表的”作品。①北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第9030號判決書。

(二)“孤兒作品”在使用前的勤勉查詢義務(wù)具體標準不一致

雖然《著作權(quán)法實施條例》第13條沒有強調(diào)前置勤勉查詢義務(wù)，但是學(xué)界通說和世界各國立法均普遍承認“孤兒作品”在使用前需要盡勤勉查詢義務(wù)。那么，該義務(wù)的具體標準究竟是什么？美國“孤兒作品”法案的查詢標準是“合理勤勉，有依據(jù)事實的合理性”，加拿大的義務(wù)標準則是“合理并且努力”，而英國的查找標準是“勤勉查找”。②David R.Hansen,Gwen Hinze,Jennifer Urban,What Constitutes a Diligent Search under Present and Proposed Orphan Work Regimes？http://ssrn.com/abstract=2229021.有學(xué)者主張根據(jù)不同作品的特性分類確定查找的義務(wù)[6]，還有學(xué)者主張使用人應(yīng)當將勤勉查詢義務(wù)的過程記錄保存，交由有關(guān)機關(guān)公示。[7]筆者認為，對于這一問題應(yīng)當釋明。

(三)“孤兒作品”的使用費用模式及費用歸屬不明確

首先，結(jié)合《著作權(quán)法實施條例》第13條、《著作權(quán)法》第19條和《繼承法》第32條的規(guī)定來看，著作權(quán)人死亡后無繼承人和受遺贈人的，著作權(quán)歸國家所有。有學(xué)者對此提出異議，認為此時作品應(yīng)供人免費使用。[8]即便根據(jù)法條著作權(quán)歸國家所有，目前也并沒有具體的支付版權(quán)費用的辦法。其次，使用費用的金額并沒有在法條中予以規(guī)定，有待于進一步解釋。實踐中，有的判決僅僅解決“孤兒作品”權(quán)利人重新出現(xiàn)時著作權(quán)確權(quán)問題，并不涉及之前對“孤兒作品”的使用費用。③黑龍江省高級人民法院(2011)黑知終字第31號判決書。有的判決要求使用人停止使用行為，賠償方式以彌補著作權(quán)人被侵害的人身權(quán)為主(如公開賠禮道歉)，但對使用者所獲利益的賠償并不支持。④北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第9030號判決書。有的判決則認為賠償金額包括使用人獲得的利潤和制止侵權(quán)行為支持的費用。⑤安徽省高級人民法院(2004)皖民三終字第10號判決書。在現(xiàn)行法律體系下，“孤兒作品”的保護主要存在以下三個問題：

三、從法解釋論視角看《著作權(quán)法實施條例》第13條對“孤兒作品”的適用

(一)“孤兒作品”的范圍

《著作權(quán)法實施條例》第13條規(guī)定“孤兒作品”的范圍是“作者身份不明的作品”，筆者認為應(yīng)當對這一范圍做擴大解釋，包括“通過盡力查找無法聯(lián)系著作權(quán)人”的作品，以做合目的性的類推適用。[9](P229)對于“孤兒作品”的使用人來說，這兩類作品的著作權(quán)人都無法聯(lián)系到，具有同一性和類推的可能性。如果僅僅是擔(dān)心如此規(guī)定會導(dǎo)致使用人不尋求身份明確的著作權(quán)人授權(quán)而直接使用，因而縮小“孤兒作品”的范圍，無疑是舍本逐末。因為這完全可以通過對使用人課以在使用前對“無法聯(lián)系到”的著作權(quán)人盡勤勉查詢義務(wù)即可。法律解釋具有時代性[9](P196)，當客觀環(huán)境發(fā)生變化時，法律解釋也應(yīng)該隨之變化。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，人口流動性增強，確實存在很多著作權(quán)人明確但無法聯(lián)系上的情況，苛求使用人一定要聯(lián)系著作權(quán)人，既不經(jīng)濟，又不可能?，F(xiàn)代社會強調(diào)效率，不分情況強求使用人聯(lián)系著作權(quán)人，不僅浪費大量精力和時間，而且與知識產(chǎn)權(quán)法“激發(fā)創(chuàng)新和促進社會進步”[10](P31)的立法目的和原則不符。從法效果來看，“孤兒作品”的范圍包括“通過盡力查找無法聯(lián)系著作權(quán)人”的作品，實質(zhì)上是增強了對著作權(quán)人的保護，因為其可以獲得使用費用的補償。而將“通過盡力查找無法聯(lián)系著作權(quán)人”的作品排除在外，只會促使使用人侵權(quán)使用并且不繳納使用費用。從作品類型的角度來看，筆者認為，應(yīng)將“孤兒作品”的范圍限定為已經(jīng)發(fā)表的作品，不能將特定類型的作品(例如攝影作品)排除在外。首先，根據(jù)體系解釋的原理，解釋法條時必須與其他法條相協(xié)調(diào)，避免沖突。[11](P205)《著作權(quán)法》既然已經(jīng)規(guī)定了作者具有發(fā)表權(quán)，認為“孤兒作品”的范圍包括未經(jīng)發(fā)表的作品，無疑是對作者發(fā)表權(quán)的侵害，造成法律體系適用上的混亂。同時，將特定類型的作品排除在外是不妥的，因為法條的文義范圍是解釋活動的界限[11](P202)，而第13條的文義并沒有排除特定類型作品的含義。并且，在司法實踐中，對所謂特殊類型作品(例如攝影作品)的原件能夠通過膠卷底片等方法來認定，并不存在一些學(xué)者指出的某種類型作品的著作權(quán)人難以提供原件證明自己是著作權(quán)人的情況。

(二)勤勉查詢義務(wù)的具體標準

目前世界各國在立法上僅規(guī)定了比較抽象的勤勉查詢義務(wù)，而在實踐操作中，美國的做法是盡到“合理勤勉的搜尋”后，由法院結(jié)合個案認定。加拿大、日本的做法是由著作權(quán)行政機關(guān)對使用者提供搜尋方法、搜尋數(shù)據(jù)庫的指導(dǎo)，但也沒有具體的操作標準。我國應(yīng)盡可能量化勤勉查詢義務(wù)的具體標準，避免自由裁量權(quán)過大，確保同種情況得到相同的處理。[9](P212)筆者認為，認定盡勤勉查詢義務(wù)應(yīng)當遵守以下規(guī)則：在時間上，此義務(wù)必須在使用作品之前完成；在查詢途徑上，使用人至少應(yīng)當按照作品上顯示的作者信息聯(lián)系作者或出版機構(gòu)，聯(lián)系未果后再利用版權(quán)局和著作權(quán)集體管理組織現(xiàn)有的作品登記數(shù)據(jù)庫檢索權(quán)利人并保存此查詢記錄。在查詢范圍上，使用人應(yīng)當向社會公開征詢著作權(quán)人，通過報紙、雜志或者特定網(wǎng)站等公開媒介發(fā)布搜索公告。違反以上規(guī)則，就不能認定使用人盡了勤勉查詢義務(wù)，即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(三)使用費用模式及費用歸屬

劉春田教授認為知識產(chǎn)權(quán)法屬于財產(chǎn)法，在本質(zhì)上是民法的組成部分，而不是普通法與特別法的關(guān)系，民法總則的規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)法可以直接適用。[10](P24)筆者認為，此觀點實值贊同。在對第13條進行解釋時，應(yīng)運用體系解釋的方法，依“著作權(quán)法-民法總則”的邏輯鏈條，在沒有《著作權(quán)法》具體規(guī)定時，運用民法的條文和原理解釋，以避免法體系內(nèi)部的評價矛盾。對于沒有作品原件的所有人的“孤兒作品”，筆者認為此時使用費用應(yīng)歸屬國家，但使用費應(yīng)當向國家著作權(quán)行政管理部門指定的專門機構(gòu)(如著作權(quán)保護基金)繳納，而不是直接向國家繳納。當著作權(quán)人出現(xiàn)時，可以向該機構(gòu)要求提取之前使用人繳納的費用。理由如下：首先，根據(jù)法律的文義解釋限定的范圍，結(jié)合相關(guān)法條得出的解釋結(jié)論是歸屬國家，而一些學(xué)者提出的此時應(yīng)當進入公眾領(lǐng)域免費使用，突破了文義解釋的最大可能范圍，是超越法律之法的續(xù)造，如果沒有存在法律緊急狀態(tài)且適用法律明顯有違正義時，是不被允許的。[9](P298)其次，根據(jù)體系解釋，沒有作品原件的所有人的“孤兒作品”使用費用向國家指定機構(gòu)支付，符合我國民法的原則和法理。我國民法對無法確定所有權(quán)人的財產(chǎn)(遺失物、埋藏物)，其利益歸屬國家，這不同于大陸法系的做法，可以基于發(fā)現(xiàn)和拾得在一定條件下使用和占有無法確定所有權(quán)人的物。①例如，對不能確定所有人的遺失物的拾得和埋藏物的發(fā)現(xiàn)，不能利用和取得所有權(quán)，應(yīng)歸國家所有?！睹穹ㄍ▌t》第79條規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有?！薄段餀?quán)法》第113條規(guī)定：“遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起六個月內(nèi)無人認領(lǐng)的，歸國家所有?！边@不同于大陸法系立法上對無主物或者無法確定的物可以基于先占、發(fā)現(xiàn)或者拾得而利用和所有。此為立法政策上的差異，不能簡單類推適用國外做法。這是立法政策的差異，故而不能簡單地適用日本以及我國臺灣地區(qū)的做法。著作權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)，在解釋上也應(yīng)當遵循這一原則，否則，會出現(xiàn)法體系內(nèi)部的評價矛盾，有違法的正義。再次，使用模式上應(yīng)當采取“著作權(quán)行政管理部門許可使用+使用費向指定的專門機構(gòu)繳納”的做法。不宜采用美國式的“責(zé)任限制”模式②使用者在盡勤勉查詢義務(wù)后可不支付使用費直接使用，其后著作權(quán)人對使用人要求有限制的使用費用補償，在構(gòu)成侵權(quán)時主張懲罰性賠償。，因為我國侵權(quán)法以填補損害為原則，除了法定的幾種例外情形，不允許適用懲罰性賠償③吳漢東：《從應(yīng)變到求變——《中華人民共和國著作權(quán)法》第三次修改評析》，載《法商研究》,2012年第4期?！吨鳈?quán)法(修訂草案送審稿)》第76條規(guī)定了特定情況下允許懲罰性賠償，但現(xiàn)行法中沒有規(guī)定且僅能針對特定情形。，故不能像美國一樣，以懲罰性賠償為威懾后盾，督促使用人盡勤勉查詢義務(wù)。另外，國家不屬于一般著作權(quán)承受主體(自然人、法人等)，將使用費用籠統(tǒng)歸屬于國家，不適應(yīng)市場經(jīng)濟體制。[10](P98)故向指定的專門機構(gòu)繳納使用費較為妥當，且其后著作權(quán)人可以向該機構(gòu)主張?zhí)崛∈褂觅M。最后，使用費的確定應(yīng)該依使用目的的不同(是否商業(yè)性質(zhì))，考慮市場同類作品的通常許可費標準，并依據(jù)個案情況確定。如果使用人未合理使用“孤兒作品”，構(gòu)成侵權(quán)行為，由著作權(quán)行政管理部門或著作權(quán)人依法追究其侵權(quán)責(zé)任，要求返還不當?shù)美?/p>

四、“孤兒作品”保護中的證明責(zé)任分配

在法條的適用方面，證明責(zé)任分配是一個十分重要的問題。在一般情況下，被告不承擔(dān)證明責(zé)任，每一個想使法規(guī)范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明。[11](P112～113)根據(jù)法條所分配確定的證明責(zé)任，倘若負擔(dān)證明責(zé)任的一方不能消除待證事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，使法官獲得內(nèi)心確信，其就應(yīng)該承擔(dān)敗訴的結(jié)果。[11](P22～25)筆者認為，依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第13條，首先，前述“孤兒作品”的勤勉查詢義務(wù)應(yīng)當由使用人承擔(dān)舉證責(zé)任，其應(yīng)保存勤勉查詢活動的記錄，例如，登記處、圖書館查詢記錄，因為盡到勤勉查詢義務(wù)是著作權(quán)人重新出現(xiàn)后對使用人主張侵權(quán)之訴時有抗辯權(quán)的條件。如果使用人不能證明自己已盡此義務(wù)，就不能阻礙侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生。所以，對此要件，使用人承擔(dān)證明責(zé)任，為了使法官達到內(nèi)心確信，使用人必須提供之前自己保存的全面的查詢記錄，否則，其將承擔(dān)敗訴風(fēng)險。其次，對于使用費用的證明責(zé)任，可以類推產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利訴訟的情形，適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，由使用人承擔(dān)證明責(zé)任，這是因為著作權(quán)人對使用人在其出現(xiàn)前的使用獲利情況很難有所了解進而舉證。事實上，由于“孤兒作品”的特殊性，此時著作權(quán)人存在“證明受阻”的情形。[12](P271)使用人掌握著自己的獲利情況，距離證據(jù)近，舉證能力強。故而應(yīng)區(qū)分使用目的(是否商業(yè)性質(zhì))，確定一般情形下的使用費用，以補償著作權(quán)人，但是，當使用人提出反證，證明自己的使用費用和獲利均低于此費用并舉證證明時，從較低的費用。

五、結(jié)語

筆者從法解釋論的角度依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第13條對我國目前“孤兒作品”的保護過程中存在的亟須解決的主要問題提出了建議。但是，構(gòu)建完整、明晰的“孤兒作品”保護制度，仍有賴于立法論上的突破，希望修訂的《著作權(quán)法》能給予一個完美的答案。

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責(zé)任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

2015-01-20

2013年度浙江省新世紀教改項目(浙教辦高教【2013】109號)

黃哲超(1990—)，男，浙江杭州人，碩士研究生。

D923.41

A

1673-1395 (2015)03-0055-04