民事訴訟中的家長式訴訟觀及其法理評析

李夏

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州，215006）

民事訴訟中的家長式訴訟觀及其法理評析

李夏

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州，215006）

家長式訴訟觀不同于家長制和法律家長主義，它是一種帶有壓制性或強制性特征的訴訟理念。在不同語境下，家長制訴訟觀有著不同的表現(xiàn)形式。家長式訴訟觀是一個歷史的和發(fā)展的概念，它在不同的時代有著不同的體現(xiàn)。家長式訴訟觀有利于提高訴訟效率，發(fā)現(xiàn)客觀真實，但同時也違反了處分原則，并在一定程度上損害了程序公正。

家長式訴訟觀；強制性；優(yōu)勢；局限性

一、家長式訴訟觀釋義

談及家長，我們往往會想起我國古代語境下的家長制以及在法學理論領域中作為一種思潮而存在的法律家長主義。家長制是指在我國社會中統(tǒng)治了數(shù)千年之久的封建家長制的家庭制度。［1］它的原初含義是對大權獨攬的父親與其毫無自主權的子女之間關系的描述。［2］家長制的核心內容是家長權，但家長權在中西方卻有著不同的含義。我國古代法對家長權的規(guī)定具有濃厚的倫理道德的色彩，它強調的是卑親屬對家長服從的義務，以義務為中心。而羅馬法對家長權的規(guī)定中倫理道德的色彩則淡薄，它強調的是家長對卑親屬所享有的支配權力。［3］然而，無論是我國古代語境下的家長權，還是西方古代語境下的家長權，都因其封建專制或者專制色彩而被人們所批判和攻擊。

法律家長主義，又稱為“父愛主義”（Legal Paternalism），有的學者也稱之為“法律家長制”。［4］法律家長主義認為，家長式法律強制是合情合理的。家長式法律強制指為了被強制者自身的福利、幸福、需要、利益和價值，而由政府對一個人的自由進行的法律干涉，或者說是強迫一個人促進自我利益或阻止他自我傷害。［5］在法學理論領域，法律家長主義作為對法律限制自由之證成的方式而存在。法律家長主義中“家長”一詞的存在也往往使人們誤認為家長主義是一種與現(xiàn)代法治理念相違背的理論。因而法律家長主義這種“強制的愛”的理論在中西方招致了批判和質疑，甚至是大加鞭撻。

家長制與法律家長主義有著截然不同的目的。家長制側重于在政治環(huán)境和家庭生活中對“家長”權力的強調和表述，其目的在于維護統(tǒng)治階級的自身利益。法律家長主義雖然也側重于對國家這個“家長”權力的強調，但其目的并非在于維護統(tǒng)治階級自身的利益，而在于保護被強制者自身的利益。

從文字表面上來看，本文所探討的家長式訴訟觀與家長制以及法律家長主義可能存在著較大的關聯(lián)，但實際上所探討的家長式訴訟觀并不是專指家長制這項制度或者法律家長主義這項理論所延伸出來的價值理念，而是主要借助于家長制或者法律家長主義所表現(xiàn)出來的強制性特征，即：國家這個“家長”在人民社會生活中所扮演的強權角色。家長式訴訟觀反映在民事訴訟領域便是家長式的民事訴訟。意大利著名的比較法學家莫諾·卡佩萊蒂在談及原東歐國家的民事訴訟體制時指出：“這些國家民事訴訟制度給人的印象，將免不了會帶有糾問式、權力主義色彩，或者至少可以稱之為家長式的民事訴訟。”［6］

在民事訴訟歷史的長河中，家長式訴訟觀并不是一成不變的，在不同時代，家長式訴訟觀有著不同的內容和體現(xiàn)。

二、不同語境下家長式訴訟觀的主要體現(xiàn)

（一）古代語境下家長式訴訟觀的主要體現(xiàn)

1.我國固有法時期語境下家長式訴訟觀的主要體現(xiàn)

自西周開始直到封建社會后期，不少的民事案件以刑罰論處，刑事案件又以民事訴訟手段解決，古代訴訟制度的發(fā)展，顯然呈現(xiàn)一種交錯發(fā)展的態(tài)勢。［7］因此，固有法時期的家長式訴訟觀不免會體現(xiàn)在既用于解決民事糾紛又處理刑事案件的訴訟制度上，比如“父母官訴訟”。“父母官訴訟”是固有法時期家長式訴訟觀的主要體現(xiàn)?！疤剿髦袊V訟的原形，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調停兄弟姐妹間爭執(zhí)這種家庭的行為中來尋求。為政者如父母，人民是赤子，這樣的譬喻從古以來，就存在于中國的傳統(tǒng)中。事實上，知州、知縣就被呼為‘父母官’、‘親民官’，意味著他是照顧一個地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知縣擔負的司法業(yè)務就是作為這種照顧的一個部分的一個方面而對人民施與的，想給個名稱的話可稱之為‘父母官訴訟’”。［8］

“父母官訴訟”的形成與我國古代的社會政治生活有關。在我國的固有法時期，司法從屬于封建社會的政治體制。這就要求我國古代的知州、知縣等司法官員在處理糾紛之時不能只關注如何解決個別的案件，還要關注這個案件的解決對社會的整體效應。在這種思想的影響下，百姓把知州、知縣等官員視為民之父母，知州、知縣等官員也以“父母官”自居，因而人民與政府的關系可以理解為子女與父母的關系。［9］賀衛(wèi)方教授認為，“通過觀察我國古代的司法判決以及司法程序的其他方面，可以發(fā)現(xiàn)父母官的角色意識大致體現(xiàn)在如下幾個方面：一是州縣官員們與訴訟當事人屬于極不平等的地位上。司法判決中所反映的父母官的角色意識在第二方面表現(xiàn)為濃重的說教色彩”。［10］因而在我國的固有法時期，“父母官訴訟”的主要表現(xiàn)為“高高在上”的司法官員在司法公堂之上對“屈膝而跪”的訴訟當事人進行的教育和說服。

在我國這一時期的糾紛解決方式中，調解占據(jù)著主要地位。訴訟之外的糾紛一般由民間組織通過調解來解決。即便萬不得已而訴諸公堂，大多數(shù)案件的審判本身也是州縣官員的一種說教式調解。當然，并非所有訴諸公堂的案件都能以調解型的方式結案，一旦訴諸公堂的糾紛不能被解決，州縣官員仍然會依據(jù)法律作出司法判決。雖然相對于民事糾紛的總體數(shù)量而言，依據(jù)法律判決解決的糾紛是相對較少的。但無論是州縣官員的說教式調解，還是依據(jù)法律進行的裁判，都是建立在州縣官員與訴訟當事人極不平等的地位之上，都帶有明顯的“父母官”強權色彩。

2.古代西方語境下家長式訴訟觀的主要體現(xiàn)

西方早期的社會發(fā)展，幾乎沒有例外的都經(jīng)歷了一個家族的時代。在中國，是在西周的宗法制度解體之后，在羅馬，則是在國家取代了氏族組織以后的相當長的時間里面。［11］在古羅馬，家長是家庭財產(chǎn)的所有者，是他的妻子、孩子們、侍役及奴隸們的主人，他對那些人有著完全的支配權。［12］雖然古羅馬與固有法時期的我國在“家長”方面有著相似之處，但由于法文化背景的差異，古羅馬在強調家長權力的同時亦重視家子的權利，這點從古羅馬對家長“自權人”和家子“他權人”的稱謂里就能看出，不過家子的權利被局限在公法方面，“在私法領域，他們如果脫離了自然家庭的關系，基本上不享有任何權能”。［3］68所以，在這一時期的民事訴訟中，只有家長這個自權人可以提起訴訟。但無論如何，“家長”的存在無疑給古代西方語境下的民事訴訟觀增加一些強權色彩，加之當時專制政體的影響和司法技術的落后等，古代西方語境下的家長式訴訟觀主要體現(xiàn)為“糾問式訴訟”。

糾問式訴訟，又稱為審問式訴訟，初現(xiàn)于羅馬帝國時期。由于古羅馬集權式王權國家的建立，國家權力逐漸擴大，司法權也得到強化，私力救濟的痕跡逐漸淡化，國家強制力在訴訟中的地位日益突出。［13］糾問式訴訟程序不僅僅適用民事糾紛，也適用于刑事案件。在刑事訴訟中，廢除了過去由被害人及其家屬提出訴訟的做法，而采用糾問式訴訟，即根據(jù)公眾告發(fā)或私人控告，法院即可對案件進行調查，從證據(jù)的調查到刑罰的執(zhí)行都由官方負責的一種訴訟制度。［14］在糾問式訴訟程序中，為了能夠查清案件事實，法官往往會主動訊問當事人和證人，進而為判決提供證據(jù)，而被告常被作為訴訟客體去看待。

糾問式訴訟結構是歐洲中世紀最主要的民事訴訟結構，這種結構的形成與當時的歷史背景有著很大的關系。在封建社會初期，由于封建割據(jù)，國家權力分散，在訴訟結構方面實際上依然是反映原始社會平等思想的分散性訴訟結構。隨著封建經(jīng)濟的不斷發(fā)展，這種訴訟結構模式與體現(xiàn)統(tǒng)治權力集中和加強的趨勢不相適應，便逐漸讓位于體現(xiàn)封建專制集權、等級森嚴的糾問式訴訟結構。［15］

“如果統(tǒng)治政權對被統(tǒng)治者的利益漠不關心，換言之，如果統(tǒng)治政權傾向于不顧被統(tǒng)治者的利益或者否認它們的正統(tǒng)性，那么它就是壓制性的”。［16］因而無論是我國固有法時期的調解型訴訟，還是古代西方的糾問式訴訟程序，這一時代的家長式訴訟觀均體現(xiàn)出一種壓制性的特征。一言以蔽之，古代中西方語境下的家長式訴訟觀是一種建立在司法機關與訴訟當事人地位極不平等的基礎之上，并且體現(xiàn)出一種壓制性特征的訴訟觀念。

（二）現(xiàn)代語境中家長式訴訟觀的主要體現(xiàn)

在現(xiàn)代語境中，家長式訴訟觀在民事訴訟中主要體現(xiàn)為職權主義和法院的職權行為。職權主義的傳統(tǒng)起源于羅馬末世，在羅馬教會的民事訴訟中，當事人在訴訟中處于客體的地位，法官主宰著訴訟的進程，這種傳統(tǒng)轉變?yōu)楹髞淼穆殭嘀髁x。［17］職權主義是一個學術用語，它主要用來研究當事人與法院之間作用的分擔。審理民事訴訟所需資料內容及技術程序，全部由法院收集提出及指揮領導之主義，稱為職權主義。［18］一般認為，職權主義主要包括以下三個方面的基本內容：（1）程序的推進由法院依職權進行；（2）法官不受當事人的約束，可以在當事人主張之外認定案件事實；（3）法院在證據(jù)收集方面擁有主動權。［19］在職權主義的框架下，法院受客觀真實理念的支配，法院有權力和責任區(qū)查明案件的真實情況。對于當事人在訴訟中未主張的事實以及未提出的證據(jù)，只要法院認為這種事實和證據(jù)有利于案件真實的發(fā)現(xiàn)，法院均能依職權主動進行調查。

法院的職權行為源于訴訟程序自身的定位。訴訟程序是一種國家行使審判權的程序，程序的主要方面應由法院加以控制，由法院決定使用何種程序、根據(jù)案件和當事人的情況決定程序的進展和程序的存否，在此基礎上衍生出了法院在訴訟中的職權，主要包括：程序控制權、程序事項裁決權、調查取證權、釋明權以及事實認定權等。［20］在現(xiàn)代，無論是大陸法系的詢問制，還是英美法系對抗制，雖然兩者在民事訴訟的體制上存在著較大的差異，但兩者均強調訴訟當事人在民事訴訟程序中的主導地位，因而兩者都不屬于職權主義訴訟體制。當然，當事人主導并不意味著當事人在整個民事訴訟程序中可以不加限制地隨意控制訴訟程序的運行，基于民事訴訟價值的考量，法院也往往會對當事人的處分權進行干預。因而，在大陸法系和英美法系的民事訴訟體制中，都能發(fā)現(xiàn)法院職權行為的存在。

無論是職權主義，還是法院的職權行為，我們都能發(fā)現(xiàn)法院對訴訟當事人的“父愛”情節(jié)?？梢哉f，職權主義和法院的職權行為都是家長式訴訟觀在現(xiàn)代語境中的主要體現(xiàn)。但無論是職權主義還是法院的職權行為，訴訟當事人均不被當作訴訟客體去看待了，訴訟當事人的利益也不再被漠不關心，相反，法院“父愛”情節(jié)的背后恰恰是為了維護訴訟當事人的利益。因而，現(xiàn)代語境中的家長式訴訟觀是在法院與訴訟當事人地位平等的基礎之上所產(chǎn)生的一種強制性的訴訟觀念。

三、家長式訴訟觀的優(yōu)勢

古代語境中家長式訴訟觀支配之下的民事訴訟體現(xiàn)為司法官員對當事人的不平等壓制，而現(xiàn)代語境中家長式訴訟觀支配之下的民事訴訟則體現(xiàn)為一種“善意的干預”，即為了當事人自身的利益需要而予以適當?shù)穆殭喔深A。然而，無論是古代語境中所體現(xiàn)出來的壓制性特征，還是現(xiàn)代語境中所顯現(xiàn)出來的強制性特征，都具體表現(xiàn)為司法機關利用職權對當事人進行的一種干預，而這種干預恰恰是家長式訴訟觀的優(yōu)勢得以顯現(xiàn)的原因。家長式訴訟觀的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在提高訴訟效率和發(fā)現(xiàn)客觀真實方面。

（一）有利于提高訴訟效率

在市場經(jīng)濟大力發(fā)展的同時，民事案件也以“井噴式”的方式增長，加之司法資源的稀缺性，訴訟遲延問題已儼然成為我國民事訴訟無法回避的問題之一。訴訟遲延問題之所以出現(xiàn)與法院在民事訴訟中的過分消極有關，也正因如此，許多實行當事人主義訴訟模式的國家開始通過一系列的民事司法改革來加強法院在民事訴訟中的職權，進而提高訴訟效率。

之所以認為職權干預有利于提高訴訟效率，是因為訴訟效率和訴訟主體之間存在著意義關系。一般來講，對于原告而言，其總是希望自己的權利能夠盡可能早的實現(xiàn)，因而訴訟效率對其具有積極的意義；而對被告而言，基于訴訟心理的影響，往往希望訴訟能夠拖延，此時訴訟效率對其具有消極的意義。如果被告故意拖延訴訟，那么訴訟效率對于原告的積極意義也將必然失效。而對司法機關而言，訴訟效率不僅是對審判工作的一種評價尺度，同時也意味著司法投入上的低損耗，在此意義上而言，訴訟效率對司法機關具有更為積極的意義?；谶@種分析，訴訟程序一旦由司法機關主導，那么將必然有利于訴訟效率的提高。

（二）有利于客觀真實的發(fā)現(xiàn)

客觀真實說是由原蘇聯(lián)的學者首先提出的，是在批判資本主義國家民事訴訟中形式真實說的基礎上，作為形式真實的對立物和替代物提出的。［21］從訴訟證明的角度來講，客觀真實是指法院運用證據(jù)所認定的案件事實應當符合案件發(fā)生時的客觀真實情況，就是通常所說的查明的案件事實真相。［22］有的學者將對客觀真實的追求視為中西方民事訴訟制度分野的標準。［23］但客觀真實也招致了部分學者的批評，有的學者認為，客觀真實原則因其理想性、非科學性而被有的學者戲稱為“事實的烏托邦”。［24］但無論如何，不能否認的是，客觀真實的發(fā)現(xiàn)能夠讓權利被他人侵害者得到司法救濟，讓侵害他人權利者受到法律制裁，這有利于司法公正的實現(xiàn)。因此，客觀真實要盡可能地被發(fā)現(xiàn)。

最大限度地發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實是司法公正的基本前提，但事實的認定又依賴于證據(jù)。證據(jù)是“真實的古事之足跡”，是介于過去的事實與裁判者之間、使二者相連接的重要紐帶，是事實審理者窺知過去事實的唯一手段。［25］因而證據(jù)的收集對客觀真實的發(fā)現(xiàn)至關重要。在受自由主義訴訟觀支配的民事訴訟中，當事人主導著民事訴訟的運行，證據(jù)的收集往往是由當事人來完成。由于當事人與案件有著直接的利害關系，再受人性利己心理的影響，其往往只會收集有利于自己的證據(jù)，這樣不利于客觀真實的發(fā)現(xiàn)。而在受家長式訴訟觀支配的民事訴訟中，司法機關在民事訴訟中占據(jù)著主導地位，證據(jù)的收集是由司法機關依職權進行的，而且司法機關通常與案件也沒有利害關系，因而司法機關在收集證據(jù)之時往往會比較全面和客觀，這樣更有利于客觀真實的發(fā)現(xiàn)。

四、家長式訴訟觀的局限性

任何事物都有兩面性。家長式訴訟觀雖然在提高訴訟效率、發(fā)現(xiàn)客觀真實方面有著明顯的優(yōu)勢，但作為一種“國家干預”理念之下的民事訴訟觀，它不可避免地會違反當事人的處分權原則。此外，正如筆者前文所述，受家長式訴訟觀支配之下的民事訴訟更多地體現(xiàn)為司法機關對當事人的職權干預，加之當事人對司法機關又不能形成有效地牽制，這勢必會造成訴訟中司法機關的恣意行為。從民事訴訟價值的角度來看，這也是對程序公正價值的忽視。

（一）違反了當事人的處分權原則

隨著人類社會文明的發(fā)展，自由已經(jīng)成為人們生活當中普遍關注的價值之一。在這個注重自由的時代，任何對自由的限制都會因不正當而招致質疑。在民事訴訟中，自由主要表現(xiàn)為當事人的處分原則。處分原則是民事訴訟的基本原則之一，其基本含義是：“當事人是否將其權利之爭執(zhí)，請求法院裁判？其請求法院裁判之范圍如何？起訴后得否自由撤回？于訴訟中得否為舍棄、認諾或成立訴訟上之和解？于受不利之判決時，是否提起上訴？上訴之范圍如何？以上事項，如系得由當事人本于自己意思而為決定者，即系基于訴訟法上處分權之原則，或稱為處分權主義。”［26］處分原則體現(xiàn)了國家對私權的一種尊重，這種尊重集中體現(xiàn)在當事人在訴訟中對自己實體權利和訴訟權利的自由處分上。我國現(xiàn)行民事訴訟法第13條第2款明確規(guī)定了處分權原則：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利?！?/p>

在家長式訴訟觀所體現(xiàn)的職權主義中，無論是司法理念，還是具體制度的設計，無不體現(xiàn)出法院對當事人處分權的干預?！霸诼殭嘀髁x制度下，為追求案件客觀真實，除允許法院可以在當事人的事實主張之外調查案件其他事實外，與此相協(xié)調，在證據(jù)收集方面也必然給予法院主導的權利，以期符合制度設計以及理論上的邏輯周密性”。［27］家長式訴訟觀的本質特征在于它的壓制性或強制性，這種本質特性主要表現(xiàn)為司法機關的職權干預，而這種干預往往又具體化為司法機關對當事人處分權的干預。因而，家長式訴訟觀支配之下的民事訴訟往往會違反當事人的處分權原則。

（二）在一定程度上忽視了程序公正的價值

程序公正的觀念萌芽于13世紀的英國，在近現(xiàn)代被美國法吸收后發(fā)展為一個成熟的理論體系。它著眼于訴訟過程自身的正當性，要求用以解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。［28］在當今的民事訴訟中，程序公正因其自身的價值而受到各個國家和地區(qū)的高度關注和重視。程序公正的價值有內在價值和外在價值之分。李浩教授認為，程序公正的外在價值在于從總體上促進和保障實體公正，而程序公正的內在價值在于使訴訟當事人的主體地位受到尊重，使當事人能夠實質性地參與到影響其利益的判決形成過程中，從而理解法院對事實作出的認定，使當事人受到公正的對待，吸納敗訴一方的不滿等。［29］

季衛(wèi)東先生是這樣看待程序的，“程序是一種角色分配體系，程序的參加者在角色就位之后，各司其職，互相既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮”。然而，在受家長式訴訟觀支配的民事訴訟中，程序的設置往往對訴訟當事人的角色予以漠視，或者直接將程序視為一種形式而予以輕視。如果程序的設置對訴訟當事人的角色予以漠視，那么程序不但不會使訴訟當事人與司法機關之間形成一種牽制以保障訴訟當事人的自由，反而會使訴訟當事人的自由受到更大的壓制。比如，英國星座法院以及歐洲革命前歐洲大陸廣為推行的程序秘密主義，赤裸地展示了對自由壓制的權力主義和專制主義，與秘密審判相伴的書面主義，則是對自由表達的人為抑制。［30］如果直接將程序視為形式而予以輕視，那么則會陷入重實體、輕程序的誤區(qū)?！笆苤貙嶓w、輕程序的思想的指導，職權主義往往把重點放在追求案件的真實上，為了實現(xiàn)實體上的公正而經(jīng)常以犧牲程序的公正為代價。在很多情況下，法官不按程序進行訴訟，把一些必要的程序忽視了”。［31］通過以上分析不難得知，家長式訴訟觀在一定程度上忽視了程序公正的價值。

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李夏（1986-），男，碩士，研究方向為民事訴訟法學。