我國行政案例指導(dǎo)制度的反思及改革

姜城

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州，510631）

我國行政案例指導(dǎo)制度的反思及改革

姜城

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州，510631）

司法實(shí)踐中法律的應(yīng)然與實(shí)然必然存在張力，如何在保障法律適用確定性的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，從根本上解決行政爭議不僅是行政訴訟法的立法目的，而且也是增強(qiáng)審判實(shí)效性的核心問題。行政案例指導(dǎo)制度作為指導(dǎo)審判實(shí)踐的制度設(shè)計(jì)，在統(tǒng)一法律適用及規(guī)范法官自由裁量權(quán)方面發(fā)揮了重要作用。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，觀念的變革，理論的變遷和司法改革的推進(jìn)，這一制度也暴露出諸多問題。有必要在梳理我國現(xiàn)有行政案例指導(dǎo)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實(shí)務(wù)界的態(tài)度及其制度回應(yīng)，提出進(jìn)一步改革與完善我國行政案例制度的建議。

行政案例指導(dǎo)制度；制定主體；效力；創(chuàng)新

一、發(fā)展中的案例指導(dǎo)制度

（一）案例指導(dǎo)制度的緣起

作為一個(gè)發(fā)展中國家和正在日益崛起的大國，我國面對缺少現(xiàn)代法律傳統(tǒng)而正在建設(shè)法治國家的現(xiàn)實(shí)，也在經(jīng)歷著法治觀念的更新和審判制度的變革。案例指導(dǎo)制度即是我國從審判實(shí)踐中摸索出的一項(xiàng)具有中國特色的司法制度。1949年至1978年，最高人民法院在尚沒有法律賦予其司法解釋權(quán)的情況下，通過發(fā)布批復(fù)、復(fù)函及答復(fù)一類的司法解釋文件對下級(jí)法院的請示予以答復(fù)，這些答復(fù)屬于最高人民法院的司法解釋性文件。這一時(shí)期最高人民法院處于被動(dòng)發(fā)布文件時(shí)期，而且從司法解釋發(fā)布的語言風(fēng)格上含有強(qiáng)烈的階級(jí)斗爭和明顯的教育指導(dǎo)的色彩。自1979年以來，最高人民法院的司法解釋權(quán)通過《人民法院組織法》予以明確，隨著司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，司法解釋的數(shù)量不斷增多，最高人民法院解釋法律的方式也變得多樣化，例如通過作出批復(fù)和刊登典型案例等方式指導(dǎo)各級(jí)法院的工作。1985年《最高人民法院公報(bào)》（以下簡稱《公報(bào)》）創(chuàng)刊并開始公布文件、案例及司法解釋，強(qiáng)調(diào)其具有權(quán)威性的指導(dǎo)作用。①《最高人民法院公報(bào)全集》（1985-1994）。自此最高人民法院的案例指導(dǎo)制度進(jìn)入一個(gè)全新的發(fā)展時(shí)期，并且自1988年起對司法解釋的程序規(guī)定更加嚴(yán)格和規(guī)范，在制定程序上需經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)通過，在發(fā)布程序上需在《公報(bào)》上予以公布，司法解釋立法化的趨勢愈來愈突出。2000年起，最高人民法院對典型行政案例的效力進(jìn)一步予以明確，規(guī)定其對審判活動(dòng)的法律適用具有參考作用。②最高人民法院《人民法院五年改革綱要》（1999-2003）。后來經(jīng)過案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐探索和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，最高人民法院明確提出，逐步建立和完善這一制度并強(qiáng)調(diào)在司法審判活動(dòng)中重視案例指導(dǎo)制度的作用。2009年，在國家大力開展和推行司法改革的大背景下，最高人民法院提出各地法院可以嘗試性開展審判項(xiàng)目改革，待試點(diǎn)制度改革成熟并取得經(jīng)驗(yàn)后再面向全國推廣。中央政法委也曾發(fā)文提出應(yīng)該思考建立符合我國國情和有效解決司法實(shí)務(wù)中突出問題的案例指導(dǎo)制度。在典型案例適用過程中，諸多新型案例對彌補(bǔ)法律漏洞、明確解釋法律及推動(dòng)法律發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

從我國特色案例指導(dǎo)制度產(chǎn)生與確立的背景看，這一制度直接源于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，但卻是現(xiàn)有憲政體制下司法改革的產(chǎn)物。第一，這一制度源于我國成文法作為唯一正式法源，不承認(rèn)判例作為不成文法源的法律制度背景。從我國的政治體制上看，否認(rèn)判例的地位及其法律效力，因而采用了案例指導(dǎo)參照性定位的回避方式。第二，立法解釋主導(dǎo)的法制前提下，司法解釋立法性質(zhì)的發(fā)展模式下，中國特色司法制度的必然選擇。第三，否認(rèn)法官造法的憲政體制與觀念下，發(fā)揮法官能動(dòng)作用的迂回形式。第四，請示匯報(bào)的批復(fù)的司法解釋發(fā)展的結(jié)果與選擇。第五，我國司法機(jī)關(guān)的行政化色彩與傾向。

（二）行政案例指導(dǎo)制度的發(fā)展

行政審判作為審判制度的重要組成部分，我國的行政案例指導(dǎo)制度伴隨著案例指導(dǎo)制度的發(fā)展在彌補(bǔ)行政成文法不足、行政法律規(guī)范極具變動(dòng)性的情況下，適應(yīng)不斷變化與層出不窮的新的法律關(guān)系的需要，通過典型案例對法律進(jìn)行解釋和說明，推動(dòng)法律發(fā)展。從1985年到2010年（截至第8期），最高人民法院共公布了76個(gè)典型性行政案例，這些案例對于行政審判工作具有重要的指導(dǎo)意義。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式及指導(dǎo)規(guī)則等。從典型案例的出現(xiàn)，到最高人民法院對典型案例的逐步改革和重視程度，足見其在法律審判活動(dòng)中的作用，而且從新近的案例指導(dǎo)制度改革中我們可以推斷出，盡管我國不屬于判例法國家，也沒有所謂具有強(qiáng)制力的判例制度，但這些典型案例經(jīng)過權(quán)威部門的認(rèn)可和公布后具有了類似于司法解釋的效力和功能。目前我國的行政訴訟制度尚不完善，行政案件量不斷增多，新型案件不斷涌現(xiàn)，這些典型行政案例對于指導(dǎo)我國行政訴訟實(shí)踐，進(jìn)一步促進(jìn)和檢驗(yàn)行政法的理論研究發(fā)揮了巨大作用。

二、我國行政案例指導(dǎo)制度現(xiàn)狀分析

（一）典型行政案例的一元制定主體

從我國現(xiàn)有典型性案例的制定主體來看，最高人民法院是惟一主體。因?yàn)楝F(xiàn)有的指導(dǎo)性案例是最高人民法院從全國各級(jí)法院的終審判決中篩選的典型案例，并且經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)討論和訂正，具有權(quán)威性的指導(dǎo)作用。作為地方各級(jí)人民法院尚沒有指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制權(quán)，只有案例的收集、提供、上報(bào)和建議的職權(quán)和職責(zé)。所以，現(xiàn)有的案例指導(dǎo)制度可以說來源渠道廣泛，案件種類較多，案件判決來自各級(jí)人民法院，案例的可選擇余地較大，但案例的創(chuàng)制主體卻是一元的。而一元制定主體的制度設(shè)計(jì)有利于確保典型案例形成的權(quán)威性和一致性，以便指導(dǎo)下級(jí)法院。但是，就我國的實(shí)際情況而言，一元制定主體還是有許多限制和不完善的。

（二）典型行政案例的普適性與地方差異性

從現(xiàn)有最高人民法院公布的行政案例看，涉及被告主體資格、具體行政行為的認(rèn)定、行政法基本原則等方面的內(nèi)容，這些經(jīng)過仔細(xì)篩選的典型行政案例對于指導(dǎo)全國范圍內(nèi)的類型案例具有普適性，有效實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用的目的。然而，由于中國現(xiàn)有的立法狀況（法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章、規(guī)范性法律文件的多元立法體制）、各地社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異性以及80%的案件在基層的現(xiàn)狀，新型、疑難、重大、復(fù)雜及典型的案件往往是地方各級(jí)法院解決的，因而典型案例實(shí)踐中不具有“參考”的價(jià)值和“指導(dǎo)”的意義，無法反映和適應(yīng)地方差異性的審判需要。從現(xiàn)有行政案件數(shù)量看，行政案件數(shù)量極少，僅占全部典型案例的10%，無法為各級(jí)法院的行政審判提供有效的參考和指導(dǎo)。

（三）典型行政案例的質(zhì)量與法律適用性

從現(xiàn)有行政案例本身而言，數(shù)量不多，而且一些案例質(zhì)量不高，還有一些應(yīng)當(dāng)作為典型行政案例發(fā)布的案件有所遺漏；已發(fā)布的部分案例指導(dǎo)作用不明顯，不宜作為典型案例；已發(fā)布的部分典型案例說理性不強(qiáng)，不注意總結(jié)和歸納適用法律的規(guī)律，一定程度上影響了其參考和借鑒價(jià)值。因此，許多案例本身沒有參考價(jià)值，或者相同事實(shí)有多種不同判決結(jié)果。如征地補(bǔ)償案件，有的當(dāng)事人雖然有所在的農(nóng)業(yè)戶口，但長期不耕地；有的雖無當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)戶口，但使用著現(xiàn)有土地；有當(dāng)?shù)貞艨?，卻存在有地?zé)o地的差別；或有的因其他原因?qū)е掳讣C據(jù)不同，認(rèn)定事實(shí)不同，結(jié)果同為征地補(bǔ)償款案件，各地法院、不同法官判決結(jié)果有很大的差別。

（四）案例編纂的規(guī)范化程度

1991年最高人民法院開始編輯出版《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，其中公布的典型案件來自全國各級(jí)法院，每一案件對裁判理由給予了具體說明和闡釋，對于如何適用法律、認(rèn)定法律事實(shí)、采信證據(jù)等問題的審判工作起到了有效的指導(dǎo)作用。但是，從現(xiàn)有典型案例的編纂看，仍存在一些問題：規(guī)范化程度不夠；與國外判例的編纂相對還比較粗糙，判決理由部分的理論分析不充分，理論深度不夠等問題。

（五）行政指導(dǎo)性案例與批復(fù)的差異性

批復(fù)是最高人民法院針對下級(jí)法院在個(gè)案審理過程中遇到無明文規(guī)定或雖有名文規(guī)定卻失之籠統(tǒng)而無法處理而呈函請示之際根據(jù)國家的法律政策和立法本意做出的具體處理意見。批復(fù)作為司法解釋的一種，也被最高人民法院賦予了司法解釋的地位，其可以在判決書中直接援引?？梢姀男Я碚f，批復(fù)這種司法解釋和其它國家的判例具有相同的效力。而典型行政案例與批復(fù)相比則沒有明確具體的法律效力，事實(shí)上，兩者都基于個(gè)案產(chǎn)生，都與法律的模糊、不明確相關(guān)，而且從形式來看，批復(fù)與典型行政案例相比，批復(fù)大部分雖寥寥數(shù)語、簡單明快。而典型行政案例相對分析和說理更具體，但效力相差甚遠(yuǎn)。這樣的法律定位對于案例指導(dǎo)制度的發(fā)展極為不利。

總體而言，我國的行政案例指導(dǎo)制度以不同于司法解釋和判例制度的形式存在，但《公報(bào)》公布的典型案例的“權(quán)威性”也是客觀存在的。但因?yàn)榈湫桶咐膮⒄展δ芎椭笇?dǎo)性效力，不具有強(qiáng)制約束力，不會(huì)像判例法國家的判例一樣成為法律人的必修課程，行政理論與實(shí)務(wù)部門的人不可能像熟悉法律和司法解釋一樣熟悉這些典型行政案例。因此，在實(shí)際審判活動(dòng)中，法官對這些典型案例的態(tài)度是可遵照可不遵照，律師對其也不盡熟悉，行政機(jī)關(guān)對此更是知之甚少，“參照”和“指導(dǎo)”的彈性規(guī)定成為法官適用中的隨意性與選擇性。

三、我國行政案例指導(dǎo)制度的改革路徑分析

（一）司法實(shí)務(wù)界對行政案例指導(dǎo)制度的回應(yīng)與改革

1.司法實(shí)務(wù)界的態(tài)度

首先，司法實(shí)務(wù)界對行政案例指導(dǎo)制度的價(jià)值和功能的認(rèn)識(shí)上觀點(diǎn)一致，認(rèn)為典型案例在實(shí)現(xiàn)同案同判、統(tǒng)一法律適用、提高行政審判效率及限制法官自由裁量權(quán)等方面發(fā)揮了立法和司法解釋無法替代的作用。而且，許多法官認(rèn)為，相對于民事審判和刑事審判，案例指導(dǎo)在行政審判中的功能更加突出。其原因在于：一是因?yàn)樾姓y以形成統(tǒng)一的法典，相對于法律，各層次的行政立法及其規(guī)范性文件數(shù)量龐大，規(guī)范沖突表現(xiàn)尤為突出；二是基于行政法律關(guān)系引發(fā)的行政糾紛成為社會(huì)矛盾的焦點(diǎn)，糾紛的公平解決是化解矛盾的關(guān)鍵；三是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展引發(fā)的新型行政糾紛不斷涌現(xiàn)，立法的滯后性無法滿足審判實(shí)踐的需要。

其次，根據(jù)省級(jí)人民法院的調(diào)查，約有90%的法官認(rèn)為參照案例好。許多法官認(rèn)為在辦理新類型案件時(shí)均會(huì)對典型案例進(jìn)行了解一番。對于疑難、法無明文規(guī)定、自己比較沒把握的案件，如果沒有典型案例指導(dǎo)的情況下，會(huì)參照本庭或二審法院法官審理過的類似案件辦理。根據(jù)調(diào)查顯示，有60%～70%的法官認(rèn)為參照比較多的案例是二審法院所裁判的行政案件，而非經(jīng)最高人民法院公布的典型案例。

再次，典型案例的指導(dǎo)和參考意義在行政審判實(shí)踐中的作用方式會(huì)有所差異，主要產(chǎn)生兩種效果：一是案例對行政審判的直接參考意義，法官在審判中引用案例的基本觀點(diǎn)，但不表明觀點(diǎn)和基本原理的案件來源；二是法官不直接引用案例的基本觀點(diǎn)，僅從參考的角度利用典型案例分析當(dāng)下案件。典型案例之所以產(chǎn)生上述效果，歸因于兩方面原因，一方面，現(xiàn)有案例的“指導(dǎo)”和“參考”作用本身缺乏強(qiáng)制約束力，即典型案例實(shí)際上賦予了下級(jí)法院審判中的一種選擇適用權(quán)，它直接導(dǎo)致案例適用中的選擇性差異；另一方面，由于法官對典型案例理解和闡釋的不同，必然帶來案例在具體法律適用中的非統(tǒng)一性。

2.行政案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐創(chuàng)新

2005年最高人民法院和最高人民檢察院開始編纂《中國案例指導(dǎo)》叢書，指出“雖然這些案例不能作為裁判的直接法律依據(jù)，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者法庭辯論理由引用”。由此，典型的指導(dǎo)性案例的范圍在擴(kuò)大，數(shù)量在增多，效力由參照和指導(dǎo)向有限援引的方向轉(zhuǎn)變。2010年1月最高人民法院行政審判庭為了明確法律適用標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一行政裁判尺度，指導(dǎo)行政審判工作，提出創(chuàng)辦《中國行政審判案例指導(dǎo)》，要求各級(jí)法院定期上報(bào)典型案例，并印發(fā)了規(guī)范的案例格式規(guī)范。此次案例指導(dǎo)的編纂格式比《最高人民法院公報(bào)》公布的案例更規(guī)范和嚴(yán)格，類似國外的判例，形式上接近臺(tái)灣地區(qū)的判例制作格式。

（二）改革與完善我國行政案例指導(dǎo)制度的思路

1.行政案例指導(dǎo)制度向行政判例制度的轉(zhuǎn)型

從我國現(xiàn)有行政案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與改革狀況，以及行政案例指導(dǎo)制度在審判實(shí)踐中的創(chuàng)造性發(fā)展，為使這一制度更好的發(fā)揮作用和功能，有必要實(shí)現(xiàn)行政案例指導(dǎo)制度向行政判例制度的轉(zhuǎn)型。一方面，多年的司法實(shí)踐和嘗試為這一制度轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)。一是地方法院的有益嘗試為其轉(zhuǎn)型積累了成功經(jīng)驗(yàn)；如2002年鄭州市中原區(qū)法院發(fā)布的《關(guān)于實(shí)行先行判例指導(dǎo)的若干規(guī)定》、天津市高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行判例指導(dǎo)的若干意見（試行）》及成都市中級(jí)人民法院實(shí)行的“示范性案例制度”，對各自規(guī)定的“判例”的適用原則、效力、條件及其制定程序等做過明確規(guī)定，并在實(shí)踐中取得了較好的成效。二是大陸法系國家的行政判例制度實(shí)踐卓有成效，為成文法國家判例制度的缺失提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。盡管對判例法與制定法孰優(yōu)孰劣的分歧依然存在，但法律淵源多元化現(xiàn)象及發(fā)展趨勢，在對傳統(tǒng)規(guī)范論思維方式修正的基礎(chǔ)上，法官審判中能動(dòng)作用的發(fā)揮愈加凸顯，判例在成文法國家的審判實(shí)踐中扮演著重要作用，從而也使得當(dāng)代法系的混合法趨勢和特征日益明顯。另一方面，行政案例指導(dǎo)制度向行政判例制度的轉(zhuǎn)型符合行政法治實(shí)踐和當(dāng)前司法改革的發(fā)展需要。一是行政法本身難以形成統(tǒng)一法典的特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)，讓我們看到判例制度在行政司法實(shí)踐中無法替代的作用。二是行政判例有助于實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用，以便于解決當(dāng)前審判活動(dòng)中面臨的問題和難題。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的過程中必然累計(jì)諸多社會(huì)問題和矛盾，而我國目前又處于矛盾的多發(fā)期，特別是大量的行政糾紛使得審判工作面臨太多棘手的問題，一旦問題處理不得當(dāng)或出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象極易導(dǎo)致非訴案件或信訪案件的出現(xiàn)，無法實(shí)現(xiàn)行政審判解決糾紛的目的。行政判例則因其呈現(xiàn)的公平性、平衡性及引導(dǎo)性等價(jià)值取向而有助于糾紛的化解。三是因?yàn)樾姓梢?guī)范的零散化和分散性，首先在行政審判領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)判例制度改革有助于司法改革的創(chuàng)造性實(shí)踐和探索。

2.明確典型行政案例以判例的效力

與英美法系國家不同，不成文法法源的法律地位尚不被認(rèn)可，行政判例不屬于行政法的法源，典型行政案例的性質(zhì)和地位亦如此。一直以來我們在討論是否引入判例制度，如何引入判例制度，形成的基本共識(shí)是判例制度在我國有傳統(tǒng)的根基與現(xiàn)實(shí)的必要性與可行性。從我國現(xiàn)有公布的典型行政案例的功效與適用情況看，這些公布的行政案例在行政法律規(guī)范分散、內(nèi)容抽象和具體規(guī)定缺位的情況下，通過個(gè)案制度創(chuàng)新起到了解釋和具體化成文法的功能，從這一角度而言行政案例發(fā)揮了與行政判例相同的作用。但是，無論理論層面還是實(shí)踐層面，目前對行政案例的效力定位于參照和指導(dǎo)，而這一缺乏強(qiáng)制力的效力定位會(huì)導(dǎo)致典型行政案例可能被“選擇性適用”致使其功能式微。為使行政案例的功能更有效的呈現(xiàn)出來，有必要在我國現(xiàn)有制度涉及情況下，明確其法律效力和地位，結(jié)合我國現(xiàn)有的司法解釋理論，賦予行政案例以判例的效力，將其視為一種司法解釋。“如果說將現(xiàn)有的司法解釋視為立法性司法解釋，則行政案例可以視為一種個(gè)案性司法解釋”。［1］222“如果行政判例與立法學(xué)抽象司法解釋兩種不同類型的司法解釋，如果出現(xiàn)解釋上的沖突或不一致，立法性司法解釋的效力高于行政案例”。［1］224同時(shí)，根據(jù)行政案件裁判主體的不同，劃分行政案例自身的效力層次，最高人民法院裁判的案例效力高于其他各級(jí)法院；同時(shí)將典型行政案例的發(fā)布主體擴(kuò)大，賦予高級(jí)人民法院以發(fā)布行政案例的權(quán)力，但其適用范圍僅限于本轄區(qū)內(nèi)。

3.建立典型行政案例適用反饋機(jī)制

如果賦予典型行政案例以行政判例的效力，作為一種司法解釋，則其強(qiáng)制性效力是不言而喻的。一旦行政案例具有約束力，對案件審理必將產(chǎn)生必須遵守而非選擇性適用的效果，那么就需要形成行政案例適用的反饋機(jī)制，以更好的核查其被遵守和適用的狀況，同時(shí)對其適用產(chǎn)生監(jiān)督的作用。從具體的機(jī)制設(shè)置看：一是確立行政案例適用檔案制度，各級(jí)行政庭在案件審理后對行政案例適用情況進(jìn)行總結(jié)并登記備案，以便觀測行政案例的適用情況。二是建立行政案例適用情況上報(bào)制度。高級(jí)人民法院負(fù)責(zé)地方各級(jí)法院的行政案例適用匯總的上報(bào)和備案；最高人民法院負(fù)責(zé)對高級(jí)人民法院行政案例適用情況匯總的上報(bào)備案工作，以便全面了解和掌握行政案例指導(dǎo)制度的實(shí)施狀況。三是逐步形成我國的背離案例報(bào)告制度。由于行政案例的強(qiáng)制性效力，為克服先前行政案例因法律規(guī)定或政策變動(dòng)而產(chǎn)生的講話和滯后性，在特殊和必要時(shí)，應(yīng)允許背離已有行政案例適用的例外。對此我們可以借鑒行政判例制度的背離報(bào)告制度，特別是德國的相關(guān)制度規(guī)定，必須向上級(jí)法院報(bào)告，就我國情況看，應(yīng)當(dāng)向發(fā)布主體報(bào)告，即最高人民法院和高級(jí)人民法院。同時(shí)要求報(bào)告必須寫明案件在適用中遇到的問題及法律適用中的特殊性，以及背離案例的理由，并有最高人民法院和高級(jí)人民法院決定是否需要背離先前公布的典型行政案例。

［1］趙靜波.行政判例制度研究［M］.長春：吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司，2010.

D910.5

A

姜城（1984-），男，碩士，講師，研究方向?yàn)榉ㄊ穼W(xué)、行政法學(xué)。