臨時工作人員被侵權(quán)之責任認定問題探究*

邱波

上海市第二中級人民法院，上海 200070

1 問題的提出及爭議焦點

司法實踐中經(jīng)常遇到受害者人身損害賠償?shù)貌坏秸_主張的情況，主要是由于法律關(guān)系無法明確，從而導(dǎo)致請求權(quán)基礎(chǔ)無法確定，不能準確適用法律。對于公眾場所的臨時工作人員遭受人身損害提起訴訟，是基于合同關(guān)系的違約責任，還是基于勞動關(guān)系的工傷賠償，又或者是基于傷害行為的侵權(quán)責任，需要經(jīng)過復(fù)雜的事實調(diào)查和法律分析。本文以兩個司法實踐中發(fā)生的案例為范本，以侵權(quán)責任中的安全保障義務(wù)為視角，探討臨時工作人員遭受人身損害之責任認定問題。

案例一:2012年4月29日晚，受害人陳某某與某會所顧客周某某、湯某某及其朋友等喝酒。陳某某系該會所的臨時陪酒人員，并未與該會所簽訂勞動合同，也沒有被支付報酬和被管理，僅僅依靠顧客給予的陪酒小費作為收入來源。喝酒過程中，有陪酒人員提出多喝點酒，顧客就多給點小費，顧客們表示贊同，并將鈔票放置于茶幾上。所有陪酒人員爭著喝酒，陳某某不勝酒力倒在包間。次日凌晨2時許，該會所工作人員打掃房間，發(fā)現(xiàn)了醉倒的陳某某，馬上通知其家屬到場，并立刻送至醫(yī)院進行搶救。第二日上午9時30分陳某某因救治無效死亡。經(jīng)了解，受害人陳某某經(jīng)常持有其姐姐陳某的上海市娛樂場所IC卡，出入某會所提供有償陪酒服務(wù)，而上海市娛樂場所IC卡是身份信息登記卡，僅能本人使用。上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會對陳某某與某會所的勞動關(guān)系做出“不予支持”的裁定，事后，陳某某家屬將某會所、周某某、湯某某訴至法庭，請求損害賠償①（2013）滬二中民一(民)終字第932號判決。。

案例二:吳某某系某公司包裝工人，其女羅某某和羅某常常利用各種假期到某公司陪著吳某某一起工作，她們的工作量均記錄在其母親的計工單上。2004年8月11日臺風(fēng)影響浙江省臺州市，同月12日下午4時許，臺風(fēng)登陸該市，吳某某、羅某某、羅某及其他工人仍然在某公司的工棚里面進行工作，惡劣環(huán)境導(dǎo)致工棚突然倒塌，母親吳某某受傷、妹妹羅某某死亡、羅某受傷。之后，羅某申請工傷賠償，臺州市勞動行政部門致函，稱由于羅某及其妹妹羅某某與某公司之間的勞動關(guān)系不清，認定工傷依據(jù)不足。事后，羅某將某公司訴至法院請求賠償②參見《最高人民法院公報》2007年第7期。。

案例一和案例二分別是2014年上海市法院系統(tǒng)精品案例和《最高人民法院公報》2007年第7期公報案例，非常具有代表性，也值得深入研究探討。兩個案例都涉及到受害者在臨時工作單位工作，由于工作單位未盡合理的安全保障義務(wù)，致使受害者遭受人身損害的情形。不同之處在于，案例一中受害者陳某某自身存在重大過錯，導(dǎo)致其人身損害而死亡，案例二中受害者自身并無過錯，惡劣自然條件致使其傷亡。對于臨時工作人員能否適用侵權(quán)責任中安全保障義務(wù)之規(guī)定，受害者自身重大過錯是否可以作為用人單位的免責事由，存在兩種截然不同的觀點。

一種觀點認為，臨時工作人員在用人單位正常工作，利用用人單位的工作平臺，提供有償勞動獲取報酬，且足以證明用人單位默認或者鼓勵此類臨時工作人員的勞動，承認其勞動成果，雖然沒有簽訂具體的勞動合同、購買社會保險、直接支付工資等，但依然成立事實上的勞動關(guān)系。按照勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》之規(guī)定，凡能認定用人單位與勞動者存在勞動關(guān)系的各種憑證，包括工資單、社保記錄、工作證、招聘報名表、考勤表、其他勞動者的證人證言等，都可以成立法律上的勞動關(guān)系，兩案例中都存在相應(yīng)的憑證或者證言，證明受害者與用人單位成立事實上的勞動關(guān)系。按照2003年《最高人民法院有關(guān)負責人就〈最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉答記者問》的闡述，雖然用人單位未曾為員工購買工傷保險，發(fā)生工傷事故也應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定承擔相應(yīng)保險責任，且不以過錯為前提，只要發(fā)生了工傷事故，就應(yīng)承擔工傷保險責任，若已經(jīng)申請了工傷賠償，則不能再申請民事侵權(quán)賠償，第三人侵權(quán)除外。

另一種觀點則認為，既然勞動仲裁和行政部門已經(jīng)做出裁定或者答復(fù)，認定勞動關(guān)系證據(jù)不足，就應(yīng)該尊重專業(yè)部門的判斷，且原告有權(quán)選擇采取何種維權(quán)途徑?，F(xiàn)在既已選擇民事訴訟程序請求人身損害賠償而非請求重新確認勞動關(guān)系的訴訟，就應(yīng)該依據(jù)民事侵權(quán)行為的請求權(quán)基礎(chǔ)，對用人單位是否已經(jīng)盡到合理的安全保障義務(wù)進行考察，認定各方法律責任，這既符合當事人的訴求，也符合立法之本意[1]。

筆者認為后一種觀點更具合理性，并且認為在對用人單位安全保障義務(wù)進行分析和認定法律責任之前，首先需要對安全保障義務(wù)有一個基本的認識，這涉及請求權(quán)基礎(chǔ)和法律適用的問題，尤其對準確理解和把握侵權(quán)行為法律責任存在重大意義。

2 安全保障義務(wù)的理解及法律適用

安全保障義務(wù)作為侵權(quán)法領(lǐng)域的一個重要概念，國內(nèi)也有學(xué)者按照國外發(fā)達國家現(xiàn)代侵權(quán)法理論，稱之為“安全關(guān)照義務(wù)”，即在一定法律關(guān)系中當事人一方對另一方人身、財產(chǎn)安全依法承擔的關(guān)心照顧義務(wù)，違反這一義務(wù)應(yīng)承擔損害賠償責任。其一定的法律關(guān)系，包括雇傭關(guān)系、運輸關(guān)系、服務(wù)關(guān)系及學(xué)校、幼兒園對學(xué)生、幼兒的培養(yǎng)教育關(guān)系等[2]。我國學(xué)者一般稱之為“安全保障義務(wù)”，即經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務(wù)場所的人之人身、財產(chǎn)安全依法承擔的安全保障義務(wù)[3]。

從事經(jīng)營活動的經(jīng)營者，因疏于管理或處置不當，直接導(dǎo)致他人遭受損害，或者被第三人傷害，在絕對信奉“有過錯才有責任”時代，很難追究其侵權(quán)責任。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，侵權(quán)行為的內(nèi)涵已經(jīng)大大地豐富，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中，如果業(yè)主沒有盡到安全保障義務(wù)，由于第三人或者其他情況造成他人人身或者財產(chǎn)受到損害，也要按其過錯承擔相應(yīng)的責任。

2003年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在總結(jié)司法實踐的基礎(chǔ)上，首次以司法解釋的形式確定了違反安全保障義務(wù)致人損害如何承擔賠償責任的法律規(guī)范，具有重要的理論與實踐意義。2009年頒布的《侵權(quán)責任法》繼續(xù)沿用了“安全保障義務(wù)”概念，規(guī)定了安全保障義務(wù)的責任主體是“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”的管理部門或者其他活動組織者，范圍較2003年的司法解釋有所縮小，權(quán)利主體仍然沒有明確規(guī)定，由司法實踐中的法官根據(jù)個案來判斷。責任承擔方式是按照過錯程度來承擔，尤其強調(diào)“充分”的注意義務(wù)，如果是第三人侵權(quán)，那么就應(yīng)按照其過錯承擔補充責任。審判實踐中，也有大量的案例出現(xiàn)，《最高人民法院公報》公布的典型案例，如吳成禮等五人訴官渡建行、五華保安公司人身損害賠償糾紛案；羅倩訴奧士達公司人身損害賠償糾紛案；馬青等訴古南都酒店等人身損害賠償糾紛案等。筆者認為，現(xiàn)行法律中對安全保障義務(wù)定義之“公共場所”范圍仍然相對狹窄，安全保障義務(wù)的對象也不夠明確，無法及時救濟法律規(guī)定范圍之外的受害者群體。將“公共場所”的內(nèi)涵擴展似乎更為合適。也就是說，除了“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”外，對于其他一些公眾聚集、群眾可以自由出入或者場地所有者可以獲得利益的場合，認定這些區(qū)域的管理者有義務(wù)保障他人人身和財產(chǎn)之安全，也合乎法律之本意。按照類型化的思路，以“賓館”為類型主體，是否可以理解成賓館一類的臨時供人居住的場所，如旅店、客棧、酒店等；以“商場”為類型主體，涵蓋普通超市、便利店、小賣部、免稅店等；以“銀行”為類型主體，包含設(shè)有營業(yè)廳的證券交易廳、通訊運營商營業(yè)部、自來水燃氣等公用事業(yè)營業(yè)部；以“車站”為類型主體，拓展到民航航站樓、火車站、地鐵站等；以“娛樂場所”為類型主體，擴大到休閑茶室、咖啡吧、餐館等。按照上述理解，擁有大量工人的工廠，也應(yīng)當納入安全保障義務(wù)“公共場所”的適用范圍。

按照司法解釋起草者對安全保障義務(wù)對象的闡述，“應(yīng)當包括經(jīng)營活動中的消費者、潛在的消費者以及其他進入經(jīng)營活動場所的人，還包括雖然無交易關(guān)系但出于合乎情理的方式進入可被特定主體控制的對社會而言具有某種開放性的場所的人，如穿行地鐵（地下通道）過街的行人等”[4]。但是，通過例舉的方式規(guī)定權(quán)利主體的范圍似乎不太合適，不符合有利當事人之法治精神，也不利于司法實踐中準確適用法律。筆者同意拓寬義務(wù)對象的范圍，凡以合理理由進入法律意義上的公共場所的人都應(yīng)該是保障對象，顯然在司法實踐中法官的裁判已經(jīng)突破了司法解釋起草者對安全保障義務(wù)對象的闡述，且已經(jīng)得到了各級司法機關(guān)的認可。案例一中，冒名頂替他人進入娛樂場所的臨時工作人員，在娛樂場所管理者的默許或者鼓勵下，進入該會所提供有償?shù)呐憔品?wù)，用人單位因此獲得相應(yīng)的經(jīng)濟效益，基于合理的理由相信用人單位與臨時工作人員達成了某種默契。因此，不管是根據(jù)司法解釋起草者的說明，還是學(xué)者們的建議，用人單位理應(yīng)對以合理理由進入該場所的人員提供人身和財產(chǎn)的安全保障，而不應(yīng)以未成立勞動關(guān)系或者受害者存在重大過錯為由免除責任。案例二中，最高人民法院以案例公報的形式，肯定了臨時幫工人員屬于安全保障義務(wù)對象，裁判要旨認為，在民事活動中，如果存在讓他人處于危險之境地，那么就應(yīng)該采取適當?shù)拇胧?，保障他人人身和財產(chǎn)的安全，這是法律規(guī)定的義務(wù)，否則就要承擔相應(yīng)的責任。在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，用人單位默許他人從事臨時勞動，即使與其沒有勞動關(guān)系，也應(yīng)在合理限度內(nèi)保障他人的安全。臨時工作人員與用人單位未成立勞動關(guān)系，也并非消費者或者潛在的消費者等，但其臨時性工作的行為對單位是有經(jīng)濟利益的，單位理應(yīng)承擔與經(jīng)濟利益相匹配的安全保障責任；且從企業(yè)的社會責任角度出發(fā)，也需要企業(yè)提高其注意義務(wù)，保護勞動者權(quán)益，這是安全保障義務(wù)的應(yīng)有之義，同時也是該制度產(chǎn)生的根本原因。

3 用人單位未盡安全保障義務(wù)與臨時工作人員人身損害之因果關(guān)系

按照侵權(quán)法理論，侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，是判斷侵權(quán)責任的關(guān)鍵，不管是持“三要件說”還是“四要件說”的學(xué)者，都不會認為這有什么問題。司法實踐中的審判邏輯也認為，行為人實施了侵權(quán)行為，造成了損害結(jié)果，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，是侵權(quán)責任構(gòu)成的客觀構(gòu)成要件。至于行為人對其侵權(quán)行為主觀是否有過錯，以及對侵害結(jié)果能否提前預(yù)知，是法律適用時判定侵權(quán)責任承擔應(yīng)該考量的問題。

與消費者或者有勞動關(guān)系的工作人員不同，用人單位對臨時工作人員的安全保障義務(wù)是積極的法定義務(wù)，而非基于消費合同或者勞動合同的附隨義務(wù)，造成損害結(jié)果的請求權(quán)基礎(chǔ)也不相同。如果臨時工作人員遭受第三人的不法侵害，判定用人單位管理者是否違反法定義務(wù)，就要考慮用人單位管理者是否實際履行了對臨時工作人員的人身保護義務(wù)。若用人單位管理者未盡合理管理義務(wù)，導(dǎo)致臨時工作人員的人身、財產(chǎn)遭受第三人不法侵害，二者存在直接或者間接的因果關(guān)系，且能夠預(yù)見到可能發(fā)生的危險，則要承擔相應(yīng)法律責任。

在我國學(xué)界，對因果關(guān)系理論有多種觀點，但基本上是沿襲英美法系或者大陸法系侵權(quán)法理論相對成熟國家的學(xué)說，如近因說、相當因果關(guān)系說、條件說、原因說、典型說、現(xiàn)實說、必然說、必然偶然一體說、直接原因說、主要原因說等。德國的相當因果關(guān)系說對大陸法系侵權(quán)法理論影響最大，比如瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)等，幾乎都采用相當因果關(guān)系說。因果關(guān)系中相當性的判斷比較有主觀色彩，主要考慮三點:其一是侵權(quán)行為不一定造成損害，但損害一定是侵權(quán)行為造成的，前者是后者的必要條件；其二是侵權(quán)行為客觀上大大地增加了損害結(jié)果的發(fā)生，其作用力不一定是具體地現(xiàn)實地造成了損害結(jié)果，而是一種概括性地推動了損害的出現(xiàn)；其三是以一個理性的當事人標準來判斷，損害結(jié)果是可以被預(yù)料的。

在我國司法實踐中，也一直以“相當因果關(guān)系”理論判斷直接或者間接的因果關(guān)系。2015年4月12日《人民法院報》公布了上海市長寧區(qū)人民法院審理的一組人身損害賠償案例，分別是張某某家屬訴某旅行社、浙江諸暨五泄風(fēng)景區(qū)管理公司人身損害賠償案；魏某某訴某貿(mào)易公司、某旅行社、浙江天臺山景區(qū)管理公司人身損害賠償案；王某某訴某旅行社、北京恭王府景區(qū)管理單位人身損害賠償案[5]。上述三個案例無一例外，受害者都是“第一責任人”，旅行社或景區(qū)管理部門自身存在一定程度的過錯，且基于對受害者的人身損害亦存在“可預(yù)見性”，但未能及時采取措施，造成了人身損害的結(jié)果，承擔次要責任。

本文所列兩案例也有所體現(xiàn)。案例一中，臨時工作人員是有民事行為能力的成年人，在顧客僅以金錢誘惑而未強行要求的情況下，以獲取小費為目的大量飲酒，其對身體可能產(chǎn)生嚴重損害應(yīng)當有完全的認識，在重度酒精中毒并引發(fā)死亡的嚴重后果中，其自身應(yīng)當是“第一責任人”。但是，用人單位未盡合理的管理義務(wù)，鼓勵或者默許臨時工作人員冒名頂替他人提供有償陪酒服務(wù)，違反有關(guān)國家禁止性規(guī)定，片面地追求經(jīng)濟效益，放縱工作人員大量飲酒，導(dǎo)致工作人員產(chǎn)生嚴重人身損害，用人單位管理者存在疏于管理的過錯，對損害結(jié)果也存在一定的“可預(yù)見性”。用人單位未盡管理義務(wù)與臨時工作人員受害存在因果關(guān)系。案例二中，被告單位對其生產(chǎn)經(jīng)營場所內(nèi)的人員，應(yīng)當在合理限度內(nèi)提供安全保障，不管是基于何種理由在工棚勞作，都應(yīng)當享受安全的工作條件，而非處于危險境地。在明知臺風(fēng)即將登陸的情況下，仍然不顧他人人身之安全，組織工人們到工棚這一危險之地進行勞動，不管是正式的員工還是臨時幫工，幾乎沒有盡到絲毫安全保障義務(wù)，對于可能發(fā)生的危險熟視無睹，致使發(fā)生人身損害。用人單位未盡合理的安全保障義務(wù)與臨時工作人員受害存在因果關(guān)系。

4 用人單位不作為與侵權(quán)責任之認定

按照目前司法實踐來看，違反安全保障義務(wù)的行為方式就是不作為，這也是違反該法定義務(wù)的侵權(quán)責任構(gòu)成的客觀要件之一。違反法定義務(wù)，一般分為該作為而不作為或者不作為而作為這兩種形式，違反安全保障義務(wù)便是該作為而不作為。以一個正常的普通人標準來衡量，若沒有盡到合理限度內(nèi)的注意義務(wù)，則認定為該作為而不作為，違反了安全保障義務(wù)，導(dǎo)致受保護人的人身或者財產(chǎn)損害。我國立法機關(guān)在對《侵權(quán)責任法》第6條侵權(quán)責任一般條款進行解釋的時候，亦明確表明:“這里的行為包括作為和不作為?！盵6]

案例一和案例二中，用人單位都違反了積極作為的法定義務(wù)，致使臨時工作人員人身受到損害，行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。按照侵權(quán)責任構(gòu)成要件理論，這符合侵權(quán)責任客觀構(gòu)成要件。其次需要考慮用人單位對其侵權(quán)行為是否存在過錯以及對受害者的人身損害結(jié)果是否有預(yù)見性。違反安全保障義務(wù)的過錯性質(zhì)是未盡注意義務(wù)的過失，不包括故意。如果違反安全保障義務(wù)人在造成損害中具有故意（包括直接故意和間接故意），這不屬于這種侵權(quán)行為類型，而是故意侵權(quán)[7]。基于善良管理人之標準，用人單位對于受害者沒有盡到善意的提示義務(wù)和合理的保護義務(wù)，對于受害者正處于的危險狀態(tài)聽之任之或者強令工作，其自身是存在過錯的。按照一般普通人的認識標準，用人單位對于危險的存在是能夠預(yù)先知曉的，更何況基于其獲取的利益和企業(yè)社會責任的要求，用人單位應(yīng)該以高于普通人的認識標準預(yù)防可能存在的危險，盡到合理的安全保障義務(wù)。

對于案例一，司法實踐中審理此類案件時對事實的調(diào)查相對清晰，各方對事實的認識都不存在太大的差異，但是對于責任分攤的認識偏差比較大。用人單位一般認為已經(jīng)采取了多項合理措施，無法預(yù)料損害結(jié)果的發(fā)生，符合法律規(guī)定的“充分”注意義務(wù)的要求，受害者自身存在重大的過錯，屬于法定免責事由，應(yīng)對其人身損害承擔全部責任。原告則認為，盡管受害人存在一定的過錯，但被告未盡到必要的安全保障義務(wù)，未采取更多積極有效的措施，最終導(dǎo)致受害者的人身損害，應(yīng)當認定與受害者的人身損害存在因果關(guān)系，承擔相應(yīng)法律責任。故而，通常法院按照各方過錯的程度、對損害后果的原因力、事后采取的補救措施等分攤各方責任，責任或大或小皆以此論。對于案例二則相對簡單一些，主要原因在于受害者主觀并無過錯，也不適用過失相抵制度。在司法實踐中，對于安全保障義務(wù)制度，現(xiàn)行法律采取的是過錯責任原則，在沒有第三人介入的情況下，用人單位對其過錯承擔侵權(quán)法律責任。

5 余論

在民事侵權(quán)領(lǐng)域，存在著各種侵權(quán)形態(tài)，無法完全準確、有效地通過類型化的方式，以立法形式規(guī)定下來。加之民事法律關(guān)系本身就比較抽象和簡略，行為人活動方式呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化、新型化的趨勢，無法簡單直接適用法律規(guī)定，往往是將該類案件放到整個民法體系中理解和解釋。研究兩案例的理論價值和實踐意義在于:

（1）臨時工作人員與用人單位之間法律關(guān)系之性質(zhì)得到確定。法律意義上的勞動關(guān)系一般存在主體資格、客觀行為、人身依附性等要求，在雙方自愿的情況下建立勞動關(guān)系。勞動法律關(guān)系具有穩(wěn)定性的特點，相對方之間存在一定的“可期待性”，即期待一方付出勞動，另一方支付報酬。但是，臨時工作人員與用人單位之間不存在建立勞動關(guān)系的意愿，僅僅只是“打零工”的狀態(tài)，不屬于穩(wěn)定的、可持續(xù)的勞動法律關(guān)系，故其在工作時受到人身損害，不能主張工傷賠償。

（2）安全保障義務(wù)適用的責任主體和權(quán)利主體范圍擴大得到支持。現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋并未對安全保障義務(wù)的責任主體和適用對象做出明確的規(guī)定，司法解釋起草者們的解釋也未明確包含“打零工”或者“幫工”這一類群體，司法實踐中只能按照當時制定司法解釋時的起草者們的心態(tài)做擴大解釋，這也符合立法本意。即使臨時工作人員存在重大過錯，只要在用人單位內(nèi)遭受人身損害，用人單位也應(yīng)當就其過錯部分承擔相應(yīng)責任，不能以受害者存在重大過錯免除法律責任。

（3）臨時工作人員在用人單位內(nèi)遭受人身損害的責任性質(zhì)和請求權(quán)基礎(chǔ)得以明確。臨時工作人員的身份既不是去用人單位的消費者或者潛在消費者，也并非與用人單位有勞動法律關(guān)系的一般工作人員，而僅僅只是臨時來用人單位勞動的普通勞動者，故不能適用消費者權(quán)益保護法、合同法、勞動合同法主張其權(quán)利，只能從侵權(quán)行為的角度請求人身損害賠償。

（4）各方法律責任的分攤得以明確。受害者自身過錯程度決定了其應(yīng)當承擔的損失份額，用人單位未盡安全保障義務(wù)對受害者人身損害的原因力大小等決定了其應(yīng)承擔的賠償責任，簡而言之，即各方就其過錯程度承擔相應(yīng)的損失和責任。

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