可靠性的兩種概念

戴爾·南斯 著

柴 鵬 樊傳明*譯

譯 文

可靠性的兩種概念

戴爾·南斯*著

柴 鵬 樊傳明*譯

在多伯特訴梅里爾·道藥物股份有限公司案（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.）*509 U.S. 579 （1993）。和錦湖輪胎公司訴卡邁克爾案（Kumho Tier Co. V. Carmichael.）*526 U.S. 137 （1999）。中，美國聯(lián)邦最高法院確立了關(guān)于專家證言的規(guī)則，要求專家證言需具備“可靠性”（reliability）。這些裁決非常清晰地表明，審判法官要履行“守門人”職責，過濾掉那些基于不可靠的專門知識的證言，不管該專門知識屬于科學領(lǐng)域的專門知識還是非科學領(lǐng)域的專門知識。這一新的要求引起了學界的廣泛關(guān)注和激烈的理論爭議。然而，很少有人注意去分析可靠性要求和可采性規(guī)則的目的之間的關(guān)系。在本文中，我認為要想在這一爭議問題上取得進展，關(guān)鍵是改變法院和論者看待（或者至少如何表述）“可靠性”要求的方式。如此，可靠性要求和可采性規(guī)則的目的之間的關(guān)系將會變得更為清晰。

一、問題的提出

法律是一種僵化的（調(diào)整人們行為的）方法。我們要求刑事被告人在任何被指控的犯罪中被裁決為有罪或無罪，民事訴訟的被告被裁定對所主張的損害負責任或不負責任。大多數(shù)案件中，至少在官方層面上，折衷的裁決是不被允許的。當然，即使在對實施了什么行為以及具有怎樣的精神狀態(tài)或目的幾乎沒有疑問時，由法律調(diào)整的大范圍的人類交往行為，也無法簡單地用這種二分法的術(shù)語進行分類。即使準確地知道以上這些事實，一個人的行為仍可以被評價為：在一定程度上負有責任，在一定程度上不負有責任。認識論上的考慮使這一問題變得更為復雜。但是，當這個問題被帶上法庭上討論時，分類是必須的。法院不會給出一個“稍微有罪”或“高度有責”的判決。如果想做出折衷，需要在協(xié)商解決程序中進行，而這主要是一個發(fā)生在法庭之外的程序。

證據(jù)法中有許多關(guān)于此種緊張關(guān)系的例子。例如，有關(guān)可采性的法律詳細界定了什么證據(jù)可以被“準許進入”，即能被一方當事人引入并被事實認定者考慮的證據(jù)（事實認定者有時是一個陪審團，有時是一個法官。為了簡化及保持角色一致，我將把事實認定者稱為“陪審團”）。這里沒有折衷：被提交以支持某個特定推論的一項特定的證據(jù)，要么是可采的，要么是不可采的；一項證據(jù)不能是稍微有點可采（somewhat admissible），盡管證據(jù)提出者提出的證據(jù)具有廣為不同的認知強度，即法律人所說的“證明價值”。

由于可采性不涉及應當賦予證據(jù)多大的分量（weight），因此這似乎并不是一個重要的問題。可采性是關(guān)于我們允許一方當事人提交和陪審團考慮的證據(jù)范圍，作為初步的評估，審判法官只需要排除與將要討論的問題無關(guān)的證據(jù)。事實上，這一結(jié)構(gòu)是證據(jù)法的起點。根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》和類似的州規(guī)則，所有不相關(guān)的證據(jù)都是不可采的；除另有特別規(guī)定外，所有相關(guān)的證據(jù)都是可采的。*參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》402。相應地，“相關(guān)證據(jù)”被非常微弱地定義為“具有任何傾向性的證據(jù)，它使任何關(guān)于訴訟裁決的要素性事實的存在比沒有該證據(jù)時更有可能或更無可能”。*《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》401。因此，一般而言，達到可采的程度并不要求證據(jù)在證明價值方面達到特定的程度，只要其證明價值不為零。這是一個簡單的二分法界定。

如果事情完全是這樣的話，有關(guān)可采性的規(guī)則將會比現(xiàn)在簡單得多。但事實上，在很多情形下相關(guān)的證據(jù)仍然被排除。其中許多規(guī)則，盡管不是全部，以對可靠性的關(guān)注為基礎。最常見的是傳聞規(guī)則。當一項關(guān)于庭外主張的證據(jù)（通常未經(jīng)宣誓或受到交叉詢問）被提出用以證明該主張為真時，傳聞規(guī)則要求排除該證據(jù)，除非這一主張屬于諸多傳聞規(guī)則之例外中的一個。*參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第VIII款。在此規(guī)則和幾乎其他所有具體的可采性規(guī)則之后，有一個重要的條文——規(guī)則403——賦予審判庭殘余的自由裁量權(quán)來排除“具有不公平的偏見、混淆爭點或誤導陪審團的危險，或者對其不當拖延、浪費時間或無需出示累積證據(jù)的考慮，在實質(zhì)上超過其證明價值的證據(jù)”。

除了這些對于什么可采的限制外，還有一套具有重要區(qū)別的規(guī)則，這些規(guī)則規(guī)制著據(jù)以做出裁決的證據(jù)的充分性（sufficiency）。根據(jù)這些規(guī)則，根據(jù)一方當事人的申請，法庭可以基于以下理由在陪審團做出裁決前或與陪審團的裁決相反，做出終止訴訟的裁定：一個理性的陪審團不可能做出有利于沒有提出動議的一方的認定。這樣的裁定評價證據(jù)的分量并且依賴于本案所適用的證明責任。它們同樣受到一個重要的限制：法庭不能以這種方式將被告人定罪而終結(jié)一個刑事案件。

在1993年之前，盡管那些被認為是“新奇的”科學證據(jù)有時受制于該領(lǐng)域內(nèi)專家中“普遍接受性”的檢驗，但專家證言的可采性主要受制于明示的相關(guān)性規(guī)范和規(guī)則403“平衡”檢驗。后來，伴隨著在侵權(quán)案件中公開地表達對于使用“垃圾科學”的擔憂，法院對多伯特案（1993）和錦湖輪胎案（1999）做出了裁決。國會于2000年通過了相應的對規(guī)則702的修正案，增加了條款（1）至（3）：

如果科學、技術(shù)或其他專業(yè)知識，將輔助事實裁判者理解證據(jù)或裁斷有爭議的事實，因其知識、技能、經(jīng)驗、培訓或教育而具備專家資格的證人，可以以意見或其他形式對此作證。但須符合下述條件：（1）證言基于充足的事實或數(shù)據(jù)，（2）證言是可靠的原理或方法的產(chǎn)物，并且（3）證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。

這些權(quán)威來源相當一致地用兩分式的（dichotomous）術(shù)語表達可靠性要求：專家意見被認為要么是可靠的，要么不是可靠的。例如，修改后的規(guī)則702的語言促使我們相信，證言要么是、要么不是可靠地適用可靠原理的產(chǎn)物。表述這一要求的另一種替代性方式是：專家證言必須顯示出“充分的可靠性”（sufficient reliability）才可采。這里采用了一種漸進式的（gradational）可靠性概念，將可靠性視為一個程度的問題。盡管在案例和評論中較少遇到，但這種概念確實會偶爾出現(xiàn)，如在起草者對于修訂后的規(guī)則的注釋中：“在決定專家證言是否充分可靠（sufficiently reliable）以便讓事實認定者考慮時，各種因素都應該被考慮到?！?參見《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702，以及咨詢委員會對2000年修正案的注釋。

表述可靠性要求的后一種方式存在的明顯問題是：如果沒有一些基于適當法律規(guī)范的合理的限定性計算方法（algorithm）指導法庭決定，為了采納專家證言，何種程度的可靠性才是“充分”的，那么這一要求基本上是無意義的。它僅僅是告訴我們應該采用一些基于可靠性的測試，而沒有告訴我們其他內(nèi)容。另一方面，用兩分式的表述形式，只會掩蓋充分性程度上的差距。兩分式的概念表明，可靠性是一個非此即彼的事實問題，就像回答一項庭外陳述是否為傳聞這一預備性問題一樣；或者它表明，存在某個關(guān)于可靠性的標準，這一標準能夠被明確地表達和適用，而無需去求助那樣一個計算方法。如果兩分式概念所表達的這些觀點是錯誤的或行不通的，那么我們應該接受以下啟示：采用一種漸進式的概念。

在多伯特案中，法院在科學證據(jù)的語境下把可靠性等同于科學有效性（validity），并建議在評價有效性的時候應當考慮到各種因素。首要因素是“（該理論或技術(shù)）是否能（并且已經(jīng)）被測試”。*509 U.S.at 593。那似乎是表明了一種兩分式的事實決定：測試與否。但是，在一個原理或技術(shù)能夠被稱為以能保證科學有效性的方式“測試過”之前需要進行多少測試呢？科學家們知道，結(jié)果的可重復性是科學方法的一個重要部分。如果僅僅進行了一次測試，一種原理或技術(shù)能被認為是“測試過”嗎？兩次呢？三次呢？除了測試的數(shù)量，它難道不依賴于這些測試的質(zhì)量嗎？這些問題指向一種測試的含義，即測試是一個程度的問題：在其他所有因素相同的情況下，更多的測試比更少的測試好、與所關(guān)涉的主張聯(lián)系越密切的測試越好、具有更好可控性的測試更好。

本質(zhì)上，從多伯特案所確立的評價有效性的其他因素，以及后來法院和評論者提出的類似因素（包括存在一個已知的或潛在的錯誤率、存在并保持技術(shù)操作的標準等因素），以及更為間接的因素（如同行評議和科學界的接受）中能夠得出同樣的結(jié)果。所有這些都可以被理解為漸進性的變量。事實上，科學家，至少是經(jīng)驗豐富的科學家，肯定能夠理解科學之有效性本身并非一個全有全無的特性；它是一個程度問題。這提出了一個這樣的問題：一個人如何從對科學有效性之程度的考慮中，得出是否采納所提交的證言這一不可否認的兩分式的決定。對于那些被認為不屬于“科學”領(lǐng)域的專家意見的可靠性要求，也提出了同樣的問題。因此，根本問題是：怎樣將一種漸進式的認識論上的可靠性概念轉(zhuǎn)化為一個關(guān)于可采性的兩分式的法律決定。

在明確地回答這一問題的時候，重要的是避免犯把可采性與充分性混同這一易犯的錯誤。換言之，不能僅因為證據(jù)不能充分支持一項有利于它的提出者的判決而被裁定為不可采。“足以可采的充分可靠”與“足以得出一個判決的充分可靠”是不同的。一些關(guān)于如何解釋可靠性要求的觀點成為這種錯誤的犧牲品。當然，在某些專家證據(jù)壓倒性地偏向一邊的案件中，促使法官做出未經(jīng)陪審團審判的指令裁決可能是重要的。但是一個基于可靠性的可采性機制并不是實現(xiàn)此目標的正確方法。為避免概念混淆及錯誤裁定，一定要記清楚可采性與充分性之間的區(qū)別。*See Samuel R. Gross, Substance & Form in Scientific Evidence: What Daubert Didn’t Do, in Larry Kramer （ed）. Reforming the Civil Justice System,1975, p.234 （聲稱一些法院在有毒物質(zhì)侵權(quán)訴訟中想要做的是當被告的專家意見比原告的更有說服力時做出支持辯護方的裁定，而且由于這樣做缺少合適的教義權(quán)威，他們想到排除原告方的專家意見并以缺少充分的證據(jù)來支持原告的裁定為由終結(jié)案件的這一想法。）

二、對非權(quán)衡性可靠性裁決的批評

多伯特案之后關(guān)于可采性的傳統(tǒng)分析似乎假定，無需進行那種與如規(guī)則403那樣的規(guī)則*指美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則403：“以偏見、混淆或費時為由排除相關(guān)證據(jù)”；“相關(guān)的證據(jù)，如果具有不公正偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險，或?qū)ζ溥^分拖延、浪費時間或無需出示累積證據(jù)的考慮，在實質(zhì)上超過其證明價值時，亦可被排除，不予采用?！薄g者注中所載明的法律目標相關(guān)的以政策為導向的（policy-informed）權(quán)衡，就能夠理解可靠性并做出關(guān)于可靠性的決定。例如，一篇受到好評的論文解釋了對規(guī)則403在篩選專家科學證言中的殘留作用的傳統(tǒng)理解：

根據(jù)規(guī)則702和104（a），法官必須決定科學證據(jù)的提出者是否用優(yōu)勢證據(jù)說明了證言的科學基礎的有效性。然而在許多案件中，盡管法官可能裁定科學證據(jù)是“有效的”，但鑒于與它的運用相關(guān)的危險（這樣，根據(jù)規(guī)則403將排除這一證據(jù)），他們可能相信它并不足夠有效。*David L. Faigman, David H. Kaye, Michael J. Saks & Joseph Sanders, Science in the Law: Standards, Statistics and Research Issues, West Group, 2002,pp.59-60.

在這篇文章中，有效性（和可靠性）的概念從兩分式概念到漸進式概念的明顯轉(zhuǎn)變，指向了一個重要的問題：是否存在一個可以適用的、非權(quán)衡性的可靠性標準，并且關(guān)于這一標準，規(guī)則403能起到兜底性的排除性原則的作用？如果不存在這樣的標準，那么，主張根據(jù)規(guī)則702做出的有效性裁決能夠?qū)嶋H上不涉及對“與（證據(jù)的）使用相關(guān)的危險”的考慮，是沒有意義的。在這一部分，我將描述和批評能夠支撐傳統(tǒng)分析的貌似最可信的論證思路。

參照性的兩分法（Dichotomy by Deference）或許通過參考關(guān)于非法律機構(gòu)的標準及其適當應用方式的事實命題，可以做出一個關(guān)于可靠性的決定。法院寧愿用非法律規(guī)范來評價可靠性也不愿直接根據(jù)法律目標和政策做出一個決定。這將涉及對專家共同體的規(guī)范的服從。在科學證據(jù)的語境中，多伯特案似乎僅僅指明這種方法。多伯特案指導法庭對科學可靠性進行評估并指引他們考慮一些因素，這些因素中的大部分在科學家進行他們自己的評估時被認為是相關(guān)的。*這種服從的形式與對專家共同體關(guān)于可靠性或有效性的集體意見的服從存在區(qū)別，后者（以Frye案測試的名義）被多伯特案的審判庭以對聯(lián)邦規(guī)則的解釋而明確拒絕。509 U.S. at 585-89。

一個明顯和經(jīng)常被注意到的問題是，為了盡量運用科學界的標準，這種方法論要求法官成為準科學家。這是一個一些法官不能或他們認為自己不能充分完成的任務?？茖W家和哲學家在科學學科的規(guī)范方面存在的分歧使得這一問題變得復雜，而在最高法院的意見中幾乎沒有提及這些分歧。

然而更為根本的問題在于：為什么在法庭上做出的最終的決定（即可靠或不可靠），是由科學界或其他專家共同體的規(guī)范而不是由法律共同體的規(guī)范來決定呢？如果科學界認識到科學有效性是一個漸進式的概念，那么在做出任何種類的關(guān)于有效性的決定時，此共同體必然會運用他們自己的的合乎規(guī)范的計算方法，從而使與科學界的價值和利益相關(guān)的規(guī)范得到發(fā)展。如果科學界的標準有時把科學有效性看作一個全有或全無的概念，這僅僅是因為此共同體已經(jīng)發(fā)展出兩分式的經(jīng)驗法則（rules of thumb）。這些兩分式的經(jīng)驗法則，盡管外延過于寬泛或者過于狹窄，但大體上能夠促進那些價值和利益。那么，為什么科學界關(guān)于這些考慮因素的權(quán)衡，不管是針對特定問題的直接權(quán)衡還是通過適用這些經(jīng)驗規(guī)則的間接權(quán)衡，應當被用來控制訴訟行為？

可以想象出各種理由，但它們最終都是沒有說服力的。最為顯著的一個理由是，人們可能認為科學界與程序法的宗旨和目標是相同的，或者至少是如此相近以至于其區(qū)別不值得擔心。如果真是這樣，那么直接使用非法律學科已經(jīng)確立的標準會更有效率，也能避免在有爭議的法庭案件中必須制定出可靠性標準時的論爭。

然而，前文所說的這一前提在科學的背景下不大可能是真的。當然，法律和科學這兩種學科都非常強調(diào)通過適用相對正式的程序來確定事實。但是這兩種學科中的考慮因素存在很大的差別。例如，好的審判的考慮因素中包括對裁決及時性和終局性的強調(diào)，但這與科學規(guī)范是不相符的，如同布萊克門大法官本人在多伯特案中觀察到的那樣。*509 U.S. at 596-97。

此外，因為存在難以消除的懷疑，法律做出讓步，這經(jīng)常引起對錯誤否定（例如，被告的產(chǎn)品事實上引起了原告的損害，但由于缺少因果關(guān)系的證據(jù)而不對被告施加責任）的反感，它與對錯誤肯定（如當被告的產(chǎn)品沒有造成原告的損害時對被告施加責任）的反感幾乎一樣強烈。這種情況不會反映在科學家用以檢驗假說的典型的統(tǒng)計性標準中。保守的科學規(guī)范總是選擇否定性的錯誤。事實上也就是說，得出“沒有顯現(xiàn)因果關(guān)系”的結(jié)論并等待進一步的檢驗，要比錯誤地得出存在因果關(guān)系的結(jié)論好得多。*See B. Cohen, The Gatekeeping Role in Civil Litigation and the Abdication of Legal Values in Favor of Scientific Values, 33 Seton Hall L. Rev. （forthcoming 2003）.

因此，從目標的同一性進行的論證是非常不充分的，沒有解釋法律的可采性規(guī)范怎么會等同于科學的有效性規(guī)范?？刹尚砸?guī)范關(guān)注的是，信息是否有助于根據(jù)可適用的說服責任做出對特定事項的迅速和最終的裁決；而科學有效性規(guī)范是關(guān)于，是否允許科學家不斷地得出關(guān)于因果關(guān)系之一般模式的可修正的結(jié)論（revisable conclusions），這是在甚至沒有“可采性”規(guī)則的調(diào)查環(huán)境中進行的。盡管做出以下假定是非?？煽康模哼@些有著牢固科學基礎的結(jié)論在與之相關(guān)的訴訟中將會是有用的。但進行反向的假定就不可靠。科學家們所理解的那種科學有效性，不應該被認為在所有案件中對裁決的有用性都是必要的。這樣做是在冒以下風險：把可采性與充分性混淆，并且適用了一種太過于保守的充分性標準。

這種情況與非科學性的專家意見（即規(guī)則702所指的“技術(shù)或其他專門知識”）存在區(qū)別嗎？有一些嚴肅的、實用的學科（如醫(yī)學），可以說在其中起決定性作用的考慮因素，如優(yōu)先考慮準確性、及時性甚至終局性，經(jīng)常是——雖然并非總是——與審判的而不是純科學的考慮因素更類似。另一方面，存在無數(shù)種專門“知識”的形式（范圍從占星學到某些法庭科學類型），對它們而言情況卻不是這樣。一些不屬于科學的學科，甚至有些在庭審中被經(jīng)常性地使用了幾十年的學科，只有非常少的或者根本就沒有關(guān)于可信性的單獨學科性的檢驗。正如最近的討論所逐漸顯示的那樣，這可能對于如筆跡鑒定那樣的學科而言尤為真實：這些學科因為法庭上的使用而發(fā)展起來，在法庭之外很少被用于其他方面。在這些學科中，遵從可靠性的規(guī)范性標準將意味著放棄法官基本的守門人職責。

因此，作為一種一般性策略，即使科學與非科學之間的界限能被有效地維護（而這個前提在錦湖輪胎案中被法院明確廢棄了），參照非法律機構(gòu)的可靠性規(guī)范，在非科學性的專家意見語境中并不比在被認為是科學專家意見的語境中可信。選擇性地參照特定的學科也不再可行；在權(quán)威來源中也沒有關(guān)于這一方法的任何提示。

非參照性的兩分法（Non-dichotomy by Deference）。如果參照非法律機構(gòu)的可靠性標準行不通，仍然還是有可能采用兩分式的可靠性裁決程序。這個程序不要求法官援引（沒有明確說）基于法律政策的權(quán)衡公式。許多不涉及專家證人但涉及可靠性的可采性規(guī)則為此提供了潛在的模型。

以傳聞排除規(guī)則為例。此規(guī)則并沒有規(guī)定，當出現(xiàn)了并非在當前審判的證人席上做出的證言時，審判法官應當考慮特定的因素（如庭外陳述者沒有接受交叉詢問），并把這些因素與此證據(jù)的證明價值相權(quán)衡從而決定是否可采。更為簡要的一點是，傳聞規(guī)則也沒有說審判法官只需要權(quán)衡所有影響可靠性的競爭性的因素。相反，當不是在證人席上做出的陳述被提供用來證明所主張事實的真實性時，排除規(guī)則明確地要求排除這一陳述，如果它不屬于傳聞之例外中的一種（事實上，這些例外在大多數(shù)情況下也是兩分式的）。換句話說，這些兩分式的檢驗概括了程序法的目標，或者說人們期望是這樣。在此種背景下，程序法最重要的目標就是裁決的準確性。但是這些兩分式的檢驗沒有要求，至少在一般案件中沒有要求，要關(guān)注這些目標或者權(quán)衡與之相關(guān)的競爭性因素。

類似地，人們可以挑選出一個或多個兩分式的變量，用這些變量代表可靠性。這些變量中的每一個都檢驗了一個特定的方面，在每一個方面可靠性都可能受到減損。如果專家意見在每一個特定方面都沒有被減損，那么專家意見就滿足了可靠性的要求。這種通過變量進行的檢驗，如果很好或者很偶然地設計或發(fā)展出來，為了實際運用，其外延可能不會過于寬泛或者過于狹窄。事實上，這可能看起來像是最高法院在多伯特案中首創(chuàng)的方案，多伯特案中的“因素”構(gòu)成了變量。

然而，這種方案不可能創(chuàng)造出一個清晰的兩分式可靠性標準，除非：僅僅使用一個單一的兩分式變量，如果專家意見通過了此單一變量的測試，它相對于現(xiàn)在的要求就被認為是“可靠的”；或者，在存在多個變量的情況下，人們有一個決定性的方式來把這些變量檢驗或者說因素應用的結(jié)果綜合成一個單一的、兩分式的判斷，而不對可靠性進行獨立的評估。很明顯，多伯特案不符合這兩種情況中的任何一個。它反對將任何單一的因素作為決定性因素，它還為其他的相關(guān)因素發(fā)揮作用留下了可能性空間，更重要的是，它未提供任何能夠綜合各種需要考慮的因素的合理的決定性方式。多伯特案并未考慮使用一套衡量可靠性的變量；相反，它要求通過使用各種適當?shù)囊蛩貋韺煽啃员旧磉M行具體到個案的、直接的評估。

此外，為了構(gòu)思出一套這樣的檢驗方法，如果不想僅靠運氣的話，我們必須考慮這樣一些因素，它們能夠為排除具有一定程度可靠性的證據(jù)提供正當理由。對于這一問題，關(guān)于可靠性標準的權(quán)威表述表現(xiàn)出驚人的沉默。法院和評論員所闡述的幾乎所有因素，都只與對可靠性程度的評估有關(guān)，好像一個人能通過僅僅確定那種程度就能知道專家意見是充分可靠的。這就好比說，設定了一個工作條件，即要求所有的雇員必須“身高足夠高”，并且僅僅向決策者提供了關(guān)于如何確定申請者身高的指導。它引發(fā)了一個明顯的問題——“要求足夠高干什么”？

三、基于政策的個案權(quán)衡理論

為了闡述一種充分關(guān)注那些決定專家證言可靠性的考慮因素的分析方法，我們可以利用關(guān)于其他可采性規(guī)則之原理的眾多理論。許多這樣的規(guī)則都試圖回答，在特定的背景下，證據(jù)是否充分可靠以便被采納的問題。在歷史上，這些規(guī)則對以下三種主要的關(guān)注點中的一個或多個進行了回應：（1）提交的某項證據(jù)由于證明價值太小而不值得為此耗費所必需的時間和資源。這里的資源也包括包括事實認定者這一認知資源，有必要把這種資源納入到做出裁判的程序中（在陪審團審判和法官審判中一般都會關(guān)注這點）；（2）在評價特定種類的證據(jù)的證明價值時，事實認定者易于犯錯誤（主要以與陪審團審判有關(guān)的方式來表達這種關(guān)注）；和（3）在可能得到更好的證據(jù)時，不應該要求事實認定者（法官或陪審團）基于已經(jīng)提交的證據(jù)對案件進行評估。*See Dale A. Nance, Naturalized Epistemology and the Critique of Evidence Theory, 87 Va. L. Rev.（2001）: 1551, 1554-1563.

在案件中的所有其他的證據(jù)（假設）保持不變的情況下，前兩種關(guān)注導致了這樣一種可采性結(jié)構(gòu)：傾向于排除受到質(zhì)疑的證據(jù)。它們的不同在于，第一個關(guān)注比第二個關(guān)注需要更大程度的認識論上的家長式作風。然而，第三個關(guān)注點導致了這樣一種排除結(jié)構(gòu)：這個結(jié)構(gòu)傾向于用其他的東西（即可能本來不會被提交給法庭的更佳的證據(jù)）來代替已提交的證據(jù)。它反映的與其說是控制陪審團（jury control）的問題還不如說是控制律師（advocate control）的問題，而控制陪審團的問題傾向于支持第二種關(guān)注。盡管在上個世紀中，很多學術(shù)的和專業(yè)的評論已經(jīng)傾向于關(guān)注它，陪審團的輕信并不是裁決中不準確性的唯一潛在來源。即使在法官審判中，或者在存在專家小組的審判中，法庭也希望有具有合理可得性的最佳證據(jù)（the best evidence reasonably available）。

根據(jù)規(guī)則403這一聯(lián)邦規(guī)則中最顯著的“平衡”檢驗，所有這些考慮因素可能在法官自由裁量權(quán)的運用中被考慮到。然而，規(guī)則702所規(guī)定的可靠性要求，明顯地想要對專家意見的可采性實施更為嚴格的標準，至少在某些方面是這樣。否則就沒有必要設置規(guī)則702了。因此，我們尋求的解釋應該能以一種并非簡單重復規(guī)則403的方式提供對這些考慮因素的適當權(quán)衡。在剩下的部分里，我將概述這樣一種解釋。

有一點可以明顯地把依據(jù)規(guī)則702所設想的平衡檢驗與根據(jù)規(guī)則403進行的平衡檢驗區(qū)分開來。根據(jù)規(guī)則403，說服審判法官相信證言的證明價值被所指明的危險超過的責任，由反對采納證據(jù)的一方承擔。*這是規(guī)則的實際影響，否則，只有當證明價值“實質(zhì)上”被這些危險超過時，才會神秘地排除證據(jù)。當證據(jù)的證明價值被危險超過但不是實質(zhì)上超過時，那么，如規(guī)則所似乎要求的，采納這一證據(jù)有什么意義呢？相反，根據(jù)規(guī)則702，一般認為由專家意見的舉證方承擔證明具有（充分的）可靠性的責任。*See David L. Faigman, David H. Kaye, Michael J. Saks & Joseph Sanders, Science in the Law: Standards,Statistics and Research Issues, West Group, 2002, pp.59-60.有人可能認為，這只是改變了對證明責任的分配，但是在其他方面，可以把規(guī)則702的可靠性裁決理解為是在復述規(guī)則403的平衡檢驗。對于上文所列的第一種考慮即避免時間和資源的浪費而言，這種考慮方式是合理的；但是關(guān)于其他兩種考慮，需要進一步論述。

抵銷陪審團輕信（Offsetting Jury Credulity）。不管是在多伯特案之前還是之后，評論者都將以下看法視為排除所提交的可靠性較弱的專家意見的主要正當化理由：沒有經(jīng)過專門訓練的陪審團會被誤導，給予這些證據(jù)更大的不應有的信任。如果認為陪審團不能減小偏見的影響的話，那么，作為提倡侵權(quán)法改革的一個主要成果的這種觀點，與對所使用的專家可信性的懷疑是一致的。它也反映了一個更為一般的、自19世紀末開始流行的趨勢，此種趨勢從對普通陪審員的不信任的角度來解釋求真的排除規(guī)則。

然而，很明顯的是，在多伯特案中布萊克門大法官的意見煞費苦心地否定了任何對陪審團能力的嚴重懷疑。他認為，擔心訴訟中“迷惑的陪審團被荒唐的、不合理的偽科學主張弄得不知所措”是“對陪審團能力的過度悲觀”。*509 U.S. 595-96。而且，無論是錦湖輪胎案中的意見，還是2000年對規(guī)則702進行修改的咨詢委員會的說明，都沒有談及相反的觀點。

可利用的經(jīng)驗證據(jù)傾向于支持布萊克門的意見。證據(jù)表明，陪審員在他們的工作中表現(xiàn)得非常認真，而且不能表明他們的推論不如法官準確。明確地說，我們沒有經(jīng)驗上的依據(jù)得出如下結(jié)論：在過度信賴專家證言方面，陪審團輕信是一個嚴重的問題。*See Neil Vidmar & Shari Seidman Diamond, Juries and Expert Evidence, 66 Brook. L. Rev. （2001）: 1121, 1180.甚至正相反，陪審員可能過分地低估（discount）復雜的專家意見。*See Dale A. Nance & Scott B. Morris, An Empirical Assessment of Presentation Formats for Trace Evidence with a Relatively Large and Quantifiable Random Match Probability, 42 Jurimetrics J. （2002）: 403.

在我們得到更多的關(guān)于陪審團易輕信的證據(jù)以及更多的關(guān)于法官事實上能夠通過裁定排除專家意見來抵銷陪審團這一無能力的證據(jù)之前，對陪審團政治意義的尊重和對那些被召集來作陪審員的公民的尊重，告誡我們不要基于這種理由而自信地排除專家意見。相反，我們應該根據(jù)規(guī)則403所表述的可采性前置標準來處理這類問題，正如法院在多伯特案中所表明的那樣。*509 U.S. at 595。這將有助于改變法律共同體中許多人的這一慣性傾向，即把對陪審團的不信任當作分析可采性的首要模式。

獲得更佳證據(jù)（Securing Better Evidence）。在表述規(guī)則702的可靠性要求的一個有意義的內(nèi)容方面，更為重要的是：為了鼓勵提出更佳的證據(jù)，已有的證據(jù)可能被排除。更佳的證據(jù)是那些對于審判庭而言證明力更大或者成本更小的證據(jù)，或者是能在兩者中間呈現(xiàn)一種更好的平衡的證據(jù)。*See Dale A. Nance, The Best Evidence Principle, 73 Iowa L. Rev. （1988） : 227.這種觀念可以追溯到18世紀，在當時的背景下，更為關(guān)注的是，當事人在審判前缺少接觸對方證據(jù)的途徑。盡管完善的對證據(jù)的審前接觸是由現(xiàn)代證據(jù)開示規(guī)則所導致的（特別是在民事案件中），現(xiàn)代專家證言的“被提交”的性質(zhì)——當事人能夠選擇專家和形成專家意見，有時這要耗費巨大的成本——可能要求對提出者選擇專家意見進行比規(guī)則403的可采性前置標準更密切的監(jiān)控。

這就表明，法官的任務應該是去探究：考慮到爭議的性質(zhì)和所具有的危險性，一個理性的陪審團（陪審團對與要求更可靠的專家意見相關(guān)的拖延和成本是敏感的）是否會表現(xiàn)出這樣一種對最佳證據(jù)的偏愛。法官是為陪審團著想，致力于促進好的推論；而不是出于對陪審團易輕信性的懷疑來引導陪審團的推論。為了陪審團著想，法官將會希望得到最佳的證據(jù)（the best evidence）；最佳的證據(jù)是在適當?shù)乜紤]了審判的對抗制結(jié)構(gòu)和訴訟經(jīng)濟后，認為具有合理可得性（reasonably available）的證據(jù)。對于這些因素的了解，相對于陪審團，審判法官有比較明顯的優(yōu)勢。

因此，當訴訟一方對所提交的專家證言提出質(zhì)疑時（因為它表明潛在著可以提交的更可信的專家證言），鑒于質(zhì)疑的一方關(guān)于此問題擁有較多的信息，法院將會首先要求質(zhì)疑者說服審判法官相信：質(zhì)疑者無法合理地得到這一更可信的專家證言。如果前述主張被認可，那么舉證方將承擔以下責任：說服審判法官要么相信（1）在當前情形下，這一專家證言并不能被認定為是更可信的；要么相信（2）舉證方無法合理地得到這一專家證言。此外，把后一種責任施加給舉證方，加上上文所解釋的一貫的信賴陪審團的司法觀點，將有助于區(qū)分規(guī)則702中的可靠性調(diào)查和與之類似的規(guī)則403中的平衡檢驗。

這種方法并不要求對可靠性進行基本的測量，僅要求其能夠決定某種形式的專家證言可以辨識為是否比其他形式的專家證言更為可靠，并且能夠評估所顯示的成本——收益問題。這些問題盡管有時是難以回答的，但與試圖決定所提供的證言對陪審團可能造成的影響相比，它們對于法官而言更易于處理；而且降低了以下風險：法官試圖設計陪審團的裁決，使之符合法官認為是正確的結(jié)果。這部分是因為，這種方法明確地致力于解決以下問題：什么對陪審團是有幫助的，而不是什么對于做出一個對舉證方有利的陪審團裁決是充分的。

一般而言，上文所建議的方法將對控方提出比辯方更多的要求，也會對強勢的民事訴訟被告提出比貧窮的原告更多的要求。而且，在一個具體案件的語境中，對一方當事人而言，具有更大可靠性的專家證言可能是無法得到的；然而，在對同樣或類似問題重復進行著訴訟的語境中，具有更大可靠性的專家證言對對方當事人而言是能夠合理地得到的。在更佳證據(jù)觀念發(fā)揮引申作用的范圍內(nèi)，重復參加訴訟的主體，比如關(guān)于法庭科學技術(shù)的機構(gòu)，就長期發(fā)生的訴訟而言，很可能會被考慮到，假如那方當事人在很大程度上能夠控制所產(chǎn)生的專家意見的可靠性。

相比之下，如果從能夠得到的專家證言之可靠性的角度看，當事人已經(jīng)提交了最可靠的專家證言，那么對于這樣的當事人，規(guī)則702不應該要求更多。只是為了強迫專家共同體在以后的案件中提高可靠性而排除這樣一方當事人的專家證言，把那方當事人僅僅看成是達到后來更為準確的裁決之目標的一種手段。當然，如果任一方當事人提出的專家證言的可靠性是如此之弱以致被認為簡直是浪費時間，那么，在此基礎上它應該被排除，即使并不合理地存在更為可靠的證據(jù)。

有時，這樣一種結(jié)構(gòu)意味著，對特定專家證言的可靠性擁有較少控制的一方當事人將被允許提交一些證據(jù)；這些證據(jù)具有一定程度的可靠性，但如果對方當事人提交這種程度可靠性的專家證言，可能不會被法庭采納。在表達這種表面上看來不公正的結(jié)果的諸多方式中，我贊成這樣的規(guī)則：只有一方當事人在前一個審判階段提交了相應的專家證言，才允許后來的一方當事人運用這樣的證據(jù)反駁。這種使擁有較少控制的當事人可以選擇為特定形式的專家證言“開門”的結(jié)構(gòu)，在另一方當事人身上施加了相當大的壓力，但預期不會造成扭曲的臨時裁決。

結(jié) 語

若使多伯特案之后的可靠性要求變得有意義，我們必須放棄這種兩分式的可靠性概念，以及與它類似的觀念——沒有認真論述具有特定程度可靠性的證據(jù)應當被排除的理由，就認為法官能夠判斷證據(jù)是否充分可靠。當審視這些理由時，我們發(fā)現(xiàn)，把對陪審團的不信任作為一個體系基本上是沒有幫助的。相反，我們應該鼓勵法官去確保專家證言在條件所允許的范圍內(nèi)是最可靠的，然后讓陪審團去完成它自己的工作。

（實習編輯：陳逸寧）

*戴爾·南斯（Dale Nance），美國凱斯西儲大學法學教授。

*柴鵬，中國政法大學證據(jù)科學研究院證據(jù)法學專業(yè)2014級博士研究生（100088）；樊傳明，華東師范大學法學院講師，法學博士，美國凱斯西儲大學法學院訪問學者。