政府購買公共體育服務(wù)權(quán)法治化的三個(gè)維度

胡 偉

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政府購買公共體育服務(wù)權(quán)法治化的三個(gè)維度

胡 偉

政府購買公共體育服務(wù)權(quán)法治化是政府購買公共體育服務(wù)法治化的基石。應(yīng)從三個(gè)維度完成其法治化：一是以法治的方式厘清政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的邊界，確保政府購買公共體育服務(wù)權(quán)正當(dāng)行使；二是以法治的方式規(guī)制政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，將政府購買公共體育服務(wù)權(quán)“關(guān)進(jìn)制度的籠子”；三是以法治的方式合理劃分政府間購買公共體育服務(wù)權(quán)與體育事權(quán)，保障政府向公眾提供高質(zhì)量和充足的公共體育服務(wù)。

政府；公共體育服務(wù)；權(quán)力；法治化

我國正值從“全能政府”向“有限政府”轉(zhuǎn)變的過程中，必然使得政府在公共體育服務(wù)的供給方式上發(fā)生改變，政府購買公共體育服務(wù)就是最好的例證。體育的市場化與社會化是必然趨勢，這也是世界的大潮流。在這個(gè)轉(zhuǎn)變期，如何防止出現(xiàn)西方國家那樣純粹市場化所帶來的弊端，同時(shí)，也不走“先失控再治理”的老路[20]，這就需要對政府購買公共體育服務(wù)的治理采取恰當(dāng)?shù)姆绞?，而治理的核心就是對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的控制。當(dāng)然，其根本是應(yīng)以法治的方式進(jìn)行。一方面，這是最為適宜、穩(wěn)固的一種選擇，契合了我國從“全能政府”向“有限政府”轉(zhuǎn)變的長期性；另一方面，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的法治化，其實(shí)是為政府購買公共體育服務(wù)法治化打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。以法治的方式規(guī)范政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，需要從如何厘清政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的邊界、如何規(guī)制政府購買公共體育服務(wù)權(quán)以及如何合理劃分政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與體育事權(quán)入手，才能解決政府購買公共體育服務(wù)治理中的核心問題，促進(jìn)體育事業(yè)的蓬勃發(fā)展和人民體質(zhì)的增強(qiáng)。

1 厘清政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的邊界

政府購買公共體育服務(wù)權(quán)是由憲法、法律賦予的，國家機(jī)關(guān)及其授權(quán)部門和社會組織執(zhí)行政府購買公共體育服務(wù)法律，對政府購買公共體育服務(wù)的事務(wù)實(shí)施管理的權(quán)力，是國家財(cái)政權(quán)和社會治理權(quán)的組成部分[14]。它既兼具動態(tài)與靜態(tài)形式，也兼具規(guī)制與給付形式，還兼具強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性、單方性與雙方性，是以實(shí)現(xiàn)國家利益、社會公共利益為目的，其內(nèi)容至少包括政府購買公共體育服務(wù)的行政立法權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)命令權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)決定權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)檢查監(jiān)督權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)處罰權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)裁判權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)指導(dǎo)權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)契約權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)給付權(quán)、政府購買公共體育服務(wù)獎勵權(quán)等[16]。政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的正當(dāng)性包括三個(gè)層面：一是從道義上看，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)必須以人權(quán)保障為實(shí)質(zhì)內(nèi)容和根本目的；二是從政治上看，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)必須嚴(yán)格依照民主程序產(chǎn)生；三是從法治上看，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)必須法定化，依法治原則運(yùn)行。這三個(gè)方面缺一不可，共同確證政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的正當(dāng)性[17]。

從宏觀層面上來看，我國經(jīng)濟(jì)體制改革的核心就是要把政府與市場關(guān)系處理好?；诖耍谡D(zhuǎn)變職能的同時(shí)，市場在資源配置中的作用從黨的十八屆三中全會之前的“基礎(chǔ)性作用”向“決定性作用”轉(zhuǎn)變。因此，以法治的方式對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的邊界進(jìn)行確定顯得十分重要。政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的邊界應(yīng)包括[18]：

第一，內(nèi)部邊界，是指政府購買公共體育服務(wù)權(quán)內(nèi)部應(yīng)如何配置權(quán)力，即指政府購買公共體育服務(wù)權(quán)內(nèi)部應(yīng)構(gòu)筑怎樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)，通常涉及到中央和地方、集權(quán)和分權(quán)等一系列問題。因此，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)內(nèi)部邊界又分為水平邊界和垂直邊界。

水平邊界，是指在同一層級之間政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與其他公權(quán)力之間的邊界。首先，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與政府購買公共體育服務(wù)立法權(quán)。相對于政府購買公共體育服務(wù)立法權(quán)而言，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)就是執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的政府購買公共體育服務(wù)法律，以及關(guān)于政府購買公共體育服務(wù)決定的權(quán)力。對其規(guī)范必須通過立法方式來設(shè)定，不僅確定政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的行使范圍，而且，確定政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的行使程序，做到政府購買公共體育服務(wù)權(quán)合法行使。除此之外，還可以根據(jù)需要對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)予以取消或削弱。

其次，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與政府購買公共體育服務(wù)司法權(quán)。從共同作用于政府購買公共體育服務(wù)來看，政府購買公共體育服務(wù)司法權(quán)是對政府購買公共體育服務(wù)糾紛進(jìn)行裁判的權(quán)力，而政府購買公共體育服務(wù)權(quán)是對政府購買公共體育服務(wù)法律法規(guī)，以及政府購買公共體育服務(wù)管理事務(wù)予以實(shí)施的權(quán)力。可見，其都是執(zhí)行權(quán)，具有很強(qiáng)的相似性，特別在行政強(qiáng)制、行政處罰等出現(xiàn)之后，使得政府購買公共體育服務(wù)權(quán)以司法方式進(jìn)行運(yùn)行，如對政府購買公共體育服務(wù)爭議的行政復(fù)議等。但從本質(zhì)上來看，政府購買公共體育服務(wù)司法權(quán)不同于政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，即前者是專門處理政府購買公共體育服務(wù)糾紛的權(quán)力，是一種司法性質(zhì)的權(quán)力，后者是專門處理政府購買公共體育服務(wù)的行政事務(wù)，是一種行政性質(zhì)的權(quán)力。在這種情況下，政府購買公共體育服務(wù)司法權(quán)難以向政府購買公共體育服務(wù)領(lǐng)域擴(kuò)張。所以，在實(shí)踐中必須把政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與政府購買公共體育服務(wù)司法權(quán)區(qū)分開來，對它們之間的權(quán)限范圍明晰化。

垂直邊界，是指在不同層級之間政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的界限。在單一制國家中，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)又在中央與地方之間進(jìn)行劃分，地方還可以根據(jù)行政區(qū)劃予以劃分，但地方的政府購買公共體育服務(wù)權(quán)均來自中央的授權(quán)。因此，中央起著對政府購買公共體育服務(wù)全局予以掌控的作用。應(yīng)該說，中央購買公共體育服務(wù)權(quán)與地方購買公共體育服務(wù)權(quán)的界限是清晰的。不過，其之間的界限并非是一成不變的，中央可以根據(jù)地方政府購買公共體育服務(wù)的需要進(jìn)行調(diào)整。但這種調(diào)整是有限度的，一方面是由提供公共體育服務(wù)職責(zé)所決定的；另一方面，地方政府購買公共體育服務(wù)權(quán)始終來自中央的授予這一點(diǎn)不可改變。

第二，外部邊界，是確定購買公共體育服務(wù)的政府與社會之間的權(quán)力分配，即指政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與公共體育服務(wù)的享有者與承接政府購買公共體育服務(wù)主體私權(quán)利的分配[15]。對于政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與承接政府購買公共體育服務(wù)主體私權(quán)利而言，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)是典型的公權(quán)力，而承接政府購買公共體育服務(wù)主體私權(quán)利是社會性的自治權(quán)利，其有自己的行使空間。因此，兩者的邊界首先體現(xiàn)為承接政府購買公共體育服務(wù)主體私權(quán)利在自己的空間中行使，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)不得隨意干預(yù)。不過，這種空間并非是無限的，在以下情況下，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)仍可有限度地介入。

一是，承接政府購買公共體育服務(wù)主體私權(quán)利的行使對外界產(chǎn)生不良影響。主要是通過對國家利益和社會公共利益損害的方式獲取自身利益，給政府購買公共體育服務(wù)活動帶來破壞，這就需要政府購買公共體育服務(wù)權(quán)介入，達(dá)到保護(hù)國家利益和社會公共利益以及保障政府購買公共體育服務(wù)活動正常進(jìn)行的目的。

二是，承接政府購買公共體育服務(wù)主體之間存在著不可調(diào)和的矛盾。主要表現(xiàn)為承接政府購買公共體育服務(wù)主體在參與政府購買公共體育服務(wù)活動中不公平競爭，從而給政府購買公共體育服務(wù)市場造成混亂，這就需要政府購買公共體育服務(wù)權(quán)介入，起到對政府購買公共體育服務(wù)市場秩序維護(hù)的作用。

三是，承接政府購買公共體育服務(wù)主體合法權(quán)益受到侵害。主要表現(xiàn)為承接政府購買公共體育服務(wù)主體合法權(quán)益受到社會組織與(或)個(gè)人的侵害，這就需要政府購買公共體育服務(wù)權(quán)作為救濟(jì)權(quán)介入，從而達(dá)到對承接政府購買公共體育服務(wù)主體合法權(quán)益的有效保障。

對于政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與公共體育服務(wù)享有者私權(quán)利而言，后者主要包括自然性權(quán)利和社會性權(quán)利。由此看來，可以把政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與公共體育服務(wù)享有者私權(quán)利的邊界分為兩個(gè)方面：一是政府購買公共體育服務(wù)權(quán)對公共體育服務(wù)享有者自然性私權(quán)利的邊界；二是政府購買公共體育服務(wù)權(quán)對公共體育服務(wù)享有者社會性私權(quán)利的邊界。從政府購買公共體育服務(wù)權(quán)對公共體育服務(wù)享有者自然性私權(quán)利的邊界來看，公共體育服務(wù)享有者的自然性私權(quán)利是其最基本的權(quán)利，如體育健康權(quán)、體育自由權(quán)與體育財(cái)產(chǎn)權(quán)等。因此，不僅在設(shè)置政府購買公共體育服務(wù)權(quán)時(shí)要以保護(hù)公共體育服務(wù)享有者的自然性私權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，而且，在政府購買公共體育服務(wù)權(quán)對公共體育服務(wù)享有者的自然性私權(quán)利進(jìn)行限制時(shí)，必須符合比例原則，同時(shí)，未經(jīng)法律正當(dāng)程序的政府購買公共體育服務(wù)權(quán)不能剝奪公共體育服務(wù)享有者的自然性私權(quán)利。從政府購買公共體育服務(wù)權(quán)對公共體育服務(wù)享有者的社會性私權(quán)利的邊界來看，公共體育服務(wù)享有者的社會性私權(quán)利是一種積極性權(quán)利，如體育發(fā)展權(quán)、體育教育權(quán)、體育保障權(quán)等[12]。所以，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)應(yīng)為公共體育服務(wù)享有者的社會性私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件和保障其不受侵犯。

從我國政府購買公共體育服務(wù)實(shí)踐來看，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)往往存在兩種非正常情況。

一是越位，即指政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的行使超越了自身的職能，對政府購買公共體育服務(wù)市場的調(diào)節(jié)功能予以忽視，有取代市場機(jī)制在政府購買公共體育服務(wù)的作用。如過分保護(hù)本地承接政府購買公共體育服務(wù)主體，對外來的承接政府購買公共體育服務(wù)主體參與競爭進(jìn)行限制，實(shí)行差別性待遇或歧視性待遇，以及能夠采取公開招標(biāo)方式購買公共體育服務(wù)的而不予采取，造成財(cái)政資金不必要的浪費(fèi)。還有利用自身優(yōu)勢對承接政府購買公共體育服務(wù)主體進(jìn)行控制，人為壓低購買公共體育服務(wù)的價(jià)格，或者將購買公共體育服務(wù)的合同授予營利性或者具有壟斷性的體育社會組織等。又如設(shè)置過多且不利于政府購買公共體育服務(wù)發(fā)展的審批，從而造成政府購買公共體育服務(wù)效率低下，也加大了政府購買公共體育服務(wù)市場主體的成本，還為權(quán)力尋租提供了溫床。

二是缺位，即指政府購買公共體育服務(wù)權(quán)本應(yīng)作用于向公眾提供公共體育服務(wù)的領(lǐng)域，但由于各種原因并沒有發(fā)揮應(yīng)有的功能，即使發(fā)揮了應(yīng)有的功能也差強(qiáng)人意。例如，在推行“全民健身計(jì)劃”中政府購買公共體育服務(wù)權(quán)缺位，既影響了群眾體育的快速發(fā)展，也影響了社會公眾的身體健康。

不過，從政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的越位和缺位問題來看，其解決之道，是以法治的方式對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的邊界進(jìn)行厘清。

一是，從法律上禁止政府購買公共體育服務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)過度干預(yù)政府購買公共體育服務(wù)微觀活動。如所周知，為了確保政府購買公共體育服務(wù)活動正常進(jìn)行，政府購買公共體育服務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)對政府購買公共體育服務(wù)微觀活動進(jìn)行一定的監(jiān)管是必要的。但往往是在政府購買公共體育服務(wù)市場出現(xiàn)失靈的狀況下，政府購買公共體育服務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)才能夠采取適當(dāng)?shù)拇胧?，以?jǐn)慎的態(tài)度對政府購買公共體育服務(wù)微觀活動予以干預(yù)。因?yàn)?，政府購買公共體育服務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)不是實(shí)際的購買者；同時(shí)，必須要尊重市場規(guī)律，這也是開展政府購買公共體育服務(wù)的初衷。倘若從法律上禁止政府購買公共體育服務(wù)權(quán)過多涉入政府購買公共體育服務(wù)微觀活動，那么，可以解決實(shí)施政府購買公共體育服務(wù)以來所存在的不必要的干預(yù)和扭曲，對實(shí)現(xiàn)公共體育服務(wù)資源的有效配置大有裨益。這也是黨的十八大以來政府需要花大力氣解決的問題。

二是，在“法無授權(quán)不可為”的原則指導(dǎo)下，以法律的形式明確規(guī)定政府購買公共體育服務(wù)的職責(zé)，做到依法行使政府購買公共體育服務(wù)權(quán)。從實(shí)踐來看，凡是政府購買公共體育服務(wù)做得成功的國家(地區(qū))，均存在有效的政府購買公共體育服務(wù)市場和“有為的政府”兩個(gè)要素，并將兩者有機(jī)結(jié)合起來?！坝袨榈恼痹谫徺I公共體育服務(wù)方面并非是為所欲為，而是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，履行好向公眾提供高質(zhì)量公共體育服務(wù)的職責(zé)[1]。我國政府相關(guān)部門對壟斷公共體育服務(wù)市場行為予以查處，體現(xiàn)出依法有為。

三是，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)必須順應(yīng)現(xiàn)代公共體育服務(wù)發(fā)展的需求，通過在政府購買公共體育服務(wù)主體與公共體育服務(wù)享有者之間形成一種“參與協(xié)作式”的關(guān)系，從而達(dá)到與公民公共體育服務(wù)選擇權(quán)的平衡與統(tǒng)一的目的。但從傳統(tǒng)公共體育服務(wù)供給的模式來看，政府包攬了公共體育服務(wù)中的一切事務(wù)，把公共體育服務(wù)的生產(chǎn)、供給和分配集于一身。因此，使政府始終處于主導(dǎo)地位，公共體育服務(wù)的享有者一直處于被動地位。這是因?yàn)?，在傳統(tǒng)的公共體育服務(wù)供給中，政府不是“服務(wù)者”而是“管制者”。但隨著政府購買公共體育服務(wù)的推行，政府由“管制者”向“服務(wù)者”轉(zhuǎn)變，以哲學(xué)中提出的“主體間性關(guān)系”理論為基礎(chǔ)，在政府購買公共體育服務(wù)主體與公共體育服務(wù)享有者之間建構(gòu)一種“參與協(xié)作式”的關(guān)系，使政府購買公共體育服務(wù)權(quán)在合法性的基礎(chǔ)上增加其合理性[3]。

2 規(guī)制政府購買公共體育服務(wù)權(quán)

政府購買公共體育服務(wù)權(quán)固然是為了實(shí)現(xiàn)提供公共體育服務(wù)職能而存在的，既具有強(qiáng)制性又具有擴(kuò)張性。政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的強(qiáng)制性不僅表現(xiàn)為以權(quán)威性的方式對公共體育資源進(jìn)行分配的現(xiàn)實(shí)工具，而且，表現(xiàn)為一種強(qiáng)大的實(shí)踐力量，以至于主動、直接對公共體育服務(wù)享有者與承接政府購買公共體育服務(wù)主體的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生強(qiáng)制性的影響，而來實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和價(jià)值。不過，這種強(qiáng)制性會被不恰當(dāng)?shù)睦?，出現(xiàn)權(quán)力尋租或?qū)ο嚓P(guān)當(dāng)事人利益的掠奪。同時(shí)，作為政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的行使主體，總是會想盡一切辦法鞏固政府購買公共體育服務(wù)權(quán)已取得的地位，也會千方百計(jì)擴(kuò)張政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，而這種擴(kuò)張性又與任意性相伴隨，使政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的運(yùn)行具有很強(qiáng)的主觀隨意性，容易被其他利益主體所“俘獲”，遠(yuǎn)離為公共體育利益而服務(wù)于大眾。

政府購買公共體育服務(wù)權(quán)既具有工具性又具有可獲利性。工具性表現(xiàn)為對公共體育服務(wù)的提供以及對公共體育服務(wù)資源的配置與優(yōu)化，但是，政府并不總是從公共體育服務(wù)享有者的利益角度出發(fā)去提供、配置和優(yōu)化公共體育服務(wù)資源，有時(shí)會出現(xiàn)偏私的情況。同時(shí)，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的可獲利性表現(xiàn)為通過自身的壟斷地位從所支配與控制的公共體育服務(wù)資源中獲得利益，這種潛在的可能性極大。所有因政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的特征所帶來的弊端必須加以克服，而有效的辦法就是進(jìn)行法律規(guī)制[19]。

不過，從法律層面來看，對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)進(jìn)行規(guī)制有其正當(dāng)理由。

第一，權(quán)自法出，是指政府購買公共體育服務(wù)權(quán)是來自于立法機(jī)關(guān)制定的良法授予的，如果政府購買公共體育服務(wù)權(quán)于法無據(jù)，那么其就不具有正當(dāng)性，也就無所謂政府購買公共體育服務(wù)權(quán)。

第二，法高于權(quán)，是指法律高于政府購買公共體育服務(wù)權(quán)。也就是說，其一，法高于權(quán)意味著政府購買公共體育服務(wù)權(quán)必須服從于法律的明確規(guī)定；其二，法高于權(quán)意味著通過法律手段控制政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，主要表現(xiàn)為通過實(shí)體性法律規(guī)范的事前控制、通過程序性法律規(guī)范的事中控制以及通過救濟(jì)性法律規(guī)范的事后救濟(jì)。

第三，依法行使權(quán)力，是指政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的行使必須依法進(jìn)行，即政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的行使必須在法定范圍內(nèi)，并依法定程序進(jìn)行。

第四，違法有責(zé)，是指政府在行使購買公共體育服務(wù)權(quán)過程中如果有越權(quán)、濫權(quán)、違反法定程序規(guī)則等情況時(shí)，就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果：一是向利益受損者承擔(dān)補(bǔ)救性責(zé)任；二是政府購買公共體育服務(wù)的直接負(fù)責(zé)人承擔(dān)懲戒性責(zé)任[4]。

對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的法律規(guī)制不得不考慮其運(yùn)行過程，這是有效規(guī)制的根本選擇。通常說來，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的運(yùn)行過程主要包含三個(gè)環(huán)節(jié)。第一，設(shè)定政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，這是政府購買公共體育服務(wù)權(quán)產(chǎn)生并運(yùn)行的起點(diǎn)。在對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的設(shè)定上，側(cè)重于確定其主體、客體、范圍等要素，這些要素在政府購買公共體育服務(wù)領(lǐng)域具有一般性，不是針對特定的人或事。不過，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的功能和作用的發(fā)揮還是在于其具體的行使。第二，對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)進(jìn)行行使，這是政府購買公共體育服務(wù)權(quán)發(fā)揮其功能和作用的中心環(huán)節(jié)，包括兩個(gè)關(guān)鍵的步驟：一是確認(rèn)政府購買公共體育服務(wù)中特定事項(xiàng)的性質(zhì)和事實(shí)；二是解釋、選擇及適用政府購買體育公共服務(wù)一般性權(quán)力規(guī)則。第三，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)行使的結(jié)果，這是政府購買公共體育服務(wù)權(quán)運(yùn)行的終點(diǎn)。主要是政府購買公共體育服務(wù)權(quán)行使主體對特定的事項(xiàng)作出權(quán)威性結(jié)論，從而真正成為影響公共體育服務(wù)享有者與承接政府購買公共體育服務(wù)主體合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)力量[2]。為了有效規(guī)范政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，應(yīng)基于其運(yùn)行過程把法律規(guī)制的途徑確定為：

第一，規(guī)則控制。這是對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)最基本的控制。任何法律上的控制都離不開規(guī)則，對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的控制也是如此。而立法是產(chǎn)生法律規(guī)則的起始，由此看來，全國人大立法是對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)進(jìn)行確立的入口，當(dāng)然，也是控制政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的第一道關(guān)口。如果在這一環(huán)節(jié)中沒有控制好政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，必將帶來行使上的根本性壓力。因此，在法律上對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的科學(xué)設(shè)定，就是要把政府購買公共體育服務(wù)權(quán)立法這項(xiàng)基本任務(wù)完成好?；诖耍瑧?yīng)以《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)等法律為依據(jù)，遵循以下原則對政府購買體育公共服務(wù)權(quán)予以設(shè)定。一是系統(tǒng)設(shè)定原則，對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的設(shè)定既包括主體、客體、權(quán)限范圍，也包括行使所遵循的程序，還包括濫用的法律責(zé)任追究。二是保障能動性原則，將政府購買公共體育服務(wù)權(quán)在法律上予以設(shè)定，比較明顯的目的是對其限制。不過，一味地制約政府購買公共體育服務(wù)權(quán)，可能將窒息其活力，無法發(fā)揮應(yīng)有的功能，對實(shí)現(xiàn)公共體育利益及保障人權(quán)的意旨落空。所以，應(yīng)在尊重市場機(jī)制的前提下，盡量發(fā)揮政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的作用，尤其對政府購買公共體育服務(wù)自由裁量權(quán)作出必要的保留，不僅確定裁量“合理性標(biāo)準(zhǔn)”，而且應(yīng)對公共體育服務(wù)享有者與承接政府購買公共體育服務(wù)主體救濟(jì)權(quán)利的有所保障。三是價(jià)值權(quán)衡原則，對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的設(shè)定是不能拋棄價(jià)值權(quán)衡的，首先要對公共體育服務(wù)享有者與承接政府購買公共體育服務(wù)主體的合法權(quán)益保護(hù)進(jìn)行考量；其次，要對國家利益與社會公共利益的維護(hù)進(jìn)行考量；最后，要對政府監(jiān)管購買公共體育服務(wù)的效率提高進(jìn)行考量等。

第二，程序控制。對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的規(guī)則控制是一種實(shí)體上的控制，也是一種基本性的控制，但沒有程序控制作保障，在規(guī)則控制失靈的情況下，仍會出現(xiàn)政府購買公共體育服務(wù)權(quán)濫用的現(xiàn)象。因此，正當(dāng)程序是保障政府購買公共體育服務(wù)權(quán)公正行使的第二道防線，這道防線也是最長的中間防線。為了保障政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的公正行使，須根據(jù)《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》等法律的規(guī)定，建立如下程序制度。一是說明理由制度，在政府購買公共體育服務(wù)的過程中，政府購買公共體育服務(wù)主體作出決定時(shí)，應(yīng)對所作出的決定說明理由，通過說明理由的方式把作出決定的判斷和推理過程呈現(xiàn)出來，有利于人們對政府購買公共體育服務(wù)裁量的妥當(dāng)性進(jìn)行評價(jià)。二是抗辯權(quán)制度，在政府購買公共體育服務(wù)的過程中，各當(dāng)事人不僅應(yīng)有自我防御的機(jī)會，而且，應(yīng)享有辯解、質(zhì)證、聽證的權(quán)利，這是保護(hù)自身利益的有力武器。三是防偏私制度，在政府購買公共體育服務(wù)的過程中，各當(dāng)事人應(yīng)享有受到公平對待的權(quán)利，政府購買公共體育服務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)須保持公正無私的立場，同時(shí)，要采取回避的做法，以防偏私。四是信息公開制度，在政府購買公共體育服務(wù)的過程中，政府購買公共體育服務(wù)主體應(yīng)盡量地向承接政府購買公共體育服務(wù)主體及社會公眾公開所有的信息，這樣既有利于承接政府購買公共體育服務(wù)主體作出正確判斷，也有利于社會公眾對政府購買公共體育服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。

第三，救濟(jì)控制。對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的救濟(jì)控制方式有兩種，司法救濟(jì)控制和行政救濟(jì)控制。司法救濟(jì)控制是最主要的控制形式，司法救濟(jì)的實(shí)質(zhì)在于通過司法手段對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)進(jìn)行制約。對于司法權(quán)而言，其既具有被動性特點(diǎn)，也具有中立性、最終性特點(diǎn)。這讓司法救濟(jì)控制成為制約政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的最后一道屏障。目前，《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)的受案范圍的規(guī)定既不利于增強(qiáng)對政府購買公共體育服務(wù)中具體行政行為控制的力度，也沒有將政府購買公共體育服務(wù)中抽象行政行為納入司法審查的范圍，這會使通過司法手段控制政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的目的落空。所以，應(yīng)先擴(kuò)大《行政訴訟法》受案范圍，將政府購買公共體育服務(wù)中具體行政行為進(jìn)行列舉。同時(shí)，把政府購買公共體育服務(wù)中抽象行政行為納入受案范圍。此外，保證司法機(jī)關(guān)對政府購買公共體育服務(wù)糾紛的處理不受財(cái)政機(jī)關(guān)的干預(yù)，以維護(hù)司法判決的公正性。行政救濟(jì)控制，通常因司法救濟(jì)控制成本過高，但為了發(fā)揮救濟(jì)控制的綜合效能，在司法救濟(jì)控制之外，還通過行政救濟(jì)控制的方式達(dá)致對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的制約[5]。

不過，救濟(jì)控制與規(guī)則控制不同，前者是一種具體性的控制方式，后者是一種一般性的控制方式。這就表明，救濟(jì)控制具有針對性、有效性比較突出，而規(guī)則控制具有普遍性、適用性廣泛，它們是特殊與一般的關(guān)系。同時(shí)，也與程序控制不同。前者是一種以“結(jié)論”為對象的外在控制方式，后者是一種以“問題”為中心的內(nèi)在控制方式。通常來說，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)是否能夠受到公共體育服務(wù)的享有者與承接政府購買公共體育服務(wù)主體的程序權(quán)利制約，不是由公共體育服務(wù)的享有者與承接政府購買公共體育服務(wù)主體所決定的，而是由政府購買公共體育服務(wù)主體決定的。這是因?yàn)?，政府購買公共體育服務(wù)主體在政府購買公共體育服務(wù)的過程中仍處于主導(dǎo)地位。所以，作為內(nèi)在控制方式的程序控制也具有天然的局限性。在救濟(jì)控制系統(tǒng)中，由于政府購買公共體育服務(wù)主體已喪失主導(dǎo)地位，與公共體育服務(wù)的享有者和承接政府購買公共體育服務(wù)主體成為對等的爭議雙方。加之政府購買公共體育服務(wù)權(quán)最終受到其他權(quán)力的制約，從實(shí)質(zhì)上是對政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的最終決定力的一種否定，這樣可以消除政府購買公共體育服務(wù)權(quán)恣意的可能性。由此可見，作為外在控制的救濟(jì)控制方式更具有可信性和說服力[6]。

3 合理劃分政府間購買公共體育服務(wù)權(quán)與體育事權(quán)

嚴(yán)格來說，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)是一種財(cái)政權(quán)力，它涉及到對公共體育服務(wù)購買的財(cái)政支出以及預(yù)算的安排，是實(shí)現(xiàn)向社會公眾提供公共體育服務(wù)最為重要的權(quán)力。因此，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)作為“體育財(cái)權(quán)”(體育財(cái)政權(quán)力)，是保障“體育財(cái)政權(quán)利”與“體育事權(quán)”(體育財(cái)政義務(wù))分配的工具和手段，其合法性對“體育財(cái)政權(quán)利”與“體育事權(quán)”分配的公正與平等具有直接的決定作用。如所周知，當(dāng)政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的合法性越大時(shí)，不僅在公共體育服務(wù)享有者與政府購買公共體育服務(wù)主體之間分配權(quán)利與義務(wù)就越公正、合理和平等，而且，在承接政府購買公共體育服務(wù)主體與政府購買公共體育服務(wù)主體之間分配權(quán)利與義務(wù)就越公正、合理和平等。這對于增進(jìn)全社會和每個(gè)國民的體育福祉大有裨益。

所謂體育事權(quán)，是指政府所擁有的從事體育事務(wù)管理的職責(zé)，主要是指哪些體育財(cái)政支出責(zé)任應(yīng)由哪一級政府來承擔(dān)，或者說某項(xiàng)體育事務(wù)歸哪一級政府管理。反映的是各級政府體育管理職能的劃分，突出的是體育行政隸屬關(guān)系。一般來說，是按照政府體育職能，合理劃分中央、地方的體育事權(quán)。而政府間購買公共體育服務(wù)權(quán)的劃分是根據(jù)體育事權(quán)而來的。通常是在明確規(guī)定各級政府體育事權(quán)的基礎(chǔ)上，按照公共體育服務(wù)均等化的要求，理順中央與地方政府購買公共體育服務(wù)權(quán)劃分關(guān)系，保證全國不同地區(qū)享有水平大體相當(dāng)?shù)墓搀w育服務(wù)。對政府間購買公共體育服務(wù)權(quán)的劃分已成為政府之間體育財(cái)政關(guān)系的主流。不過，對政府間購買公共體育服務(wù)適當(dāng)分權(quán)，不僅有利于激發(fā)出一個(gè)富有活力的體育財(cái)政體制，而且，有利于提高公共體育服務(wù)供給的效率。但在分權(quán)的“度”上仍是一個(gè)需要謹(jǐn)慎考慮的問題。無論是聯(lián)邦制國家還是單一制國家，公共體育服務(wù)供給“效率”的進(jìn)一步提高，往往都是在集權(quán)的趨勢下進(jìn)行發(fā)展的。對政府間購買公共體育服務(wù)權(quán)進(jìn)行分權(quán)還是集權(quán)，以及存在的優(yōu)劣，不能從“分”與“集”的狀態(tài)來看，而應(yīng)基于“富有現(xiàn)實(shí)可行性即最優(yōu)”為標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與體育事權(quán)之間有著密切的關(guān)系。兩者之間必須相匹配，才能實(shí)現(xiàn)公共體育服務(wù)均等化。

從我國公共體育服務(wù)均等化的現(xiàn)狀來看，在一定程度上存在著政府間購買公共體育服務(wù)權(quán)與體育事權(quán)相背離的現(xiàn)象。通常來說，體育事權(quán)的實(shí)現(xiàn)是離不開體育財(cái)權(quán)保障的。因此，兩者之間具有“天然”的關(guān)系。不過，由于我國1994年的分稅制改革只是以非正式制度的方式保證了中央財(cái)權(quán)與事權(quán)的需要，未保證省級以下政府的財(cái)權(quán)與事權(quán)的需要[13]，加之在改革開放之前相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主，那種以行政手段集中調(diào)控經(jīng)濟(jì)資源的作法迄今為止并沒有完全拋棄，這些因素對中央與地方的體育事權(quán)與體育財(cái)權(quán)配置產(chǎn)生了影響，其結(jié)果表現(xiàn)為體育財(cái)權(quán)上收，而體育事權(quán)下放的分離狀況。盡管《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中對中央和地方政府職責(zé)范圍進(jìn)行了規(guī)定，但如何承擔(dān)相應(yīng)的財(cái)政支出責(zé)任并沒有規(guī)定，也就意味著未對中央和地方的事權(quán)與財(cái)權(quán)進(jìn)行明確界分。作為對憲法中財(cái)政規(guī)定具體化的《中華人民共和國預(yù)算法》(以下簡稱《預(yù)算法》)，對中央與地方政府間的體育財(cái)政支出進(jìn)行了必要的劃分。不過，也沒有改變體育財(cái)權(quán)與體育事權(quán)相分離的狀態(tài)。而《中華人民共和國體育法》(以下簡稱《體育法》)雖然在《預(yù)算法》的基礎(chǔ)上把中央與地方政府間的體育事權(quán)與體育財(cái)政支出責(zé)任的劃分規(guī)定得更為清晰，但對體育財(cái)權(quán)與體育事權(quán)相分離的狀態(tài)未作出改變。

從現(xiàn)行管理體制來看，主要是基于自上而下的行政控制模式而開展工作。這在體育財(cái)政關(guān)系中，決定了上級政府不會輕易的改變或廢除對自己有利的財(cái)力性分權(quán)制度。所以，面對分稅制改革所形成的非正式制度的財(cái)力分權(quán)安排，中央政府傾向于作出對體育財(cái)權(quán)的集中以及對體育事權(quán)的下放這樣的選擇。不過，就省(區(qū)、市)級以下政府來說，因其作為地方政府已與中央政府之間在利益分配上形成固定格局。在這種情況下，對處理與自己下一級政府的體育財(cái)政關(guān)系時(shí)，也采取“本級優(yōu)先”的原則，同樣對體育財(cái)權(quán)進(jìn)行集中，對體育事權(quán)予以下放，在做法上跟中央保持一致。但由于分稅制改革只涉及到省一級政府，再沒有向省級以下政府進(jìn)行延伸，這就使得縣(鄉(xiāng))級政府成為體育事權(quán)與體育財(cái)權(quán)縱向失衡的中心。突出表現(xiàn)為縣(鄉(xiāng))級政府在體育財(cái)權(quán)幾無擴(kuò)大的情形下，承擔(dān)了本應(yīng)由中央政府承擔(dān)的體育事權(quán)范圍的事項(xiàng)，如農(nóng)民體育發(fā)展、農(nóng)村體育設(shè)施建設(shè)等事項(xiàng)。在農(nóng)業(yè)稅取消后，縣(鄉(xiāng))級政府財(cái)政收入大幅減少。不過，仍承擔(dān)著由上級政府下放的體育事權(quán)，使縣(鄉(xiāng))級政府在體育財(cái)政支出上的負(fù)擔(dān)不斷加重。此外，因1994 年的分稅制改革并未對各級政府間體育事權(quán)和體育支出責(zé)任進(jìn)行明晰的劃分，所以，各級政府間體育事權(quán)與體育支出責(zé)任交叉的情況大量存在，有的應(yīng)屬于中央政府的體育事務(wù)支出而由地方政府負(fù)擔(dān)，如義務(wù)教育階段的學(xué)生體育發(fā)展，農(nóng)村、中西部貧困地區(qū)的體育發(fā)展，國家級傳統(tǒng)體育項(xiàng)目發(fā)展等；而有的應(yīng)屬于地方體育事務(wù)的支出卻由中央政府負(fù)擔(dān)，如體育場(館)設(shè)施維修改造和設(shè)備購置等，尤其是在對各級政府的體育事權(quán)沒有明確規(guī)定的情況下，中央政府仍通過立法的方式要求地方政府進(jìn)行支持，并在某些法規(guī)中不僅規(guī)定最低體育財(cái)政支出的增長幅度，而且規(guī)定最低的配套資金，這固然是為了發(fā)展群眾體育，但無疑也給地方政府在體育財(cái)政支出上帶來困難。因此，合理劃分政府間購買公共體育服務(wù)權(quán)與體育事權(quán)非常重要[8]。

從《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)來看，在財(cái)政體制改革方面，將目標(biāo)定位為建立事權(quán)和支出責(zé)任相適應(yīng)的財(cái)政管理體制。事實(shí)上，該《決定》中已明確提出要適度加強(qiáng)中央事權(quán)和支出責(zé)任。除了保持國防、外交、國家安全等傳統(tǒng)事權(quán)以外，一方面，把“關(guān)系全國統(tǒng)一市場規(guī)則和管理”等確定為中央事權(quán)；另一方面，將“部分社會保障、跨區(qū)域重大項(xiàng)目建設(shè)維護(hù)”等確定為中央和地方共同事權(quán)。此外，“對于跨區(qū)域且對其他地區(qū)影響較大的公共服務(wù)，中央通過轉(zhuǎn)移支付承擔(dān)一部分地方事權(quán)支出責(zé)任”。這些把原先應(yīng)由中央承辦的事權(quán)委托給地方承辦，現(xiàn)在改由中央直接承辦，其做法對理順中央與地方的事權(quán)關(guān)系大有裨益。從體育領(lǐng)域來看，這就要求清晰劃分政府間體育事權(quán)范圍，對政府間購買公共體育服務(wù)權(quán)進(jìn)行合理分配，使中央與地方政府間的體育事權(quán)與其支出責(zé)任相適應(yīng)[9]。

第一，基于《憲法》、《預(yù)算法》和《體育法》的規(guī)定，參酌薩繆爾森公共產(chǎn)品的外部性理論，嚴(yán)格按照“一級政府、一級體育事權(quán)、一級體育財(cái)權(quán)”的制度安排，對政府間體育事權(quán)予以合理劃分[11]。也就是說，在公共財(cái)政框架下，按照公共體育服務(wù)的屬性來劃分各級政府的體育事權(quán)。如果屬于全國性的公共體育服務(wù)及體育事務(wù)，由中央政府提供和管理；如果屬于地方性公共體育服務(wù)及體育事務(wù)，則由地方政府提供和管理；如果屬于中央和地方共同性的公共體育服務(wù)及體育事務(wù)，應(yīng)由中央政府與地方政府共同提供與管理，但要視不同的情況區(qū)別對待，是中央承擔(dān)大部分責(zé)任還是地方承擔(dān)大部分責(zé)任，須明確各自職權(quán)范圍和支出責(zé)任；如果屬于地方區(qū)域性體育公共服務(wù)及體育事務(wù)，應(yīng)由單一地方政府提供與管理，其他相關(guān)地方政府應(yīng)給予一定的橫向財(cái)力支持與管理上的幫助。不過，對我國各級政府體育事權(quán)的劃分，并不能完全拋棄歷史因素和現(xiàn)實(shí)因素去單獨(dú)考慮轄區(qū)受益原則。這是因?yàn)?，我國的體育事權(quán)劃分均是從中央政府作為出發(fā)點(diǎn)，然后向各級地方政府延伸的。在這種情況下，對體育事權(quán)劃分應(yīng)采取激勵相容機(jī)制。對于地方政府不愿放棄的體育事權(quán)就界定給地方政府；對于激勵不相容的體育事權(quán)仍界定給中央政府。同時(shí)，在體育事權(quán)與體育財(cái)權(quán)相匹配的情況下，可以考慮將體育事權(quán)下移，這是國際社會普遍的做法。

從世界范圍來看，體育公共服務(wù)供給主要有三種模式:一是國家(地區(qū))模式，這是完全由國家(地區(qū))承擔(dān)提供公共體育服務(wù)的責(zé)任；二是市場模式，這是完全由市場承擔(dān)提供公共體育服務(wù)的責(zé)任；三是市場與國家(地區(qū))相結(jié)合模式，這是由市場與國家(地區(qū))以合理的方式共同承擔(dān)提供公共體育服務(wù)的責(zé)任[10]。但選擇第三種模式的國家(地區(qū))居多，我國也應(yīng)如此。這樣不僅可以減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)，而且可以將財(cái)力集中在“全民健身計(jì)劃”實(shí)施、公共體育設(shè)施建設(shè)、公共體育教育等方面。同時(shí)，也符合構(gòu)建服務(wù)型政府的發(fā)展需要。

第二，在遵循體育事權(quán)決定體育財(cái)權(quán)原則的情況下，參酌布坎南公共服務(wù)外溢性理論，對政府間的體育財(cái)政支出責(zé)任進(jìn)行明確界定[7]。體育事權(quán)的實(shí)現(xiàn)固然離不開強(qiáng)大的政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的支持，但上、下級政府購買公共體育服務(wù)權(quán)的劃分是由上下級政府的體育事權(quán)的范圍決定的。所以，對于全國性公共體育服務(wù)，除了體育外交、體育法律制定以外，還有像推行“全民健身計(jì)劃”、實(shí)施體育鍛煉標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)行體質(zhì)監(jiān)測、義務(wù)教育階段的學(xué)生體育發(fā)展、農(nóng)村、中西部貧困地區(qū)的體育發(fā)展、國家級傳統(tǒng)體育項(xiàng)目發(fā)展和公共體育設(shè)施建設(shè)等，由中央政府承擔(dān)財(cái)政支出責(zé)任；對于地方性公共體育服務(wù)，如地方公共體育設(shè)施的維修與改造、地方傳統(tǒng)體育項(xiàng)目發(fā)展，則由地方政府承擔(dān)財(cái)政支出責(zé)任；對于地方區(qū)域性公共體育服務(wù)，如傳統(tǒng)體育保護(hù)、體育教育、少數(shù)民族體育發(fā)展等，由相關(guān)地方政府共同承擔(dān)財(cái)政支出責(zé)任。

政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與體育事權(quán)的配置，無論是怎樣被設(shè)計(jì)，均需要通過法律來保障。只有這樣，兩者之間才能具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，從而使政府購買公共體育服務(wù)權(quán)與體育事權(quán)的匹配持續(xù)下去。

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Three Dimensions of the Legalization of Government Purchasing Public Sports Service Power

HU Wei

The legalization of government procurement public sports service power is key to achieve the legalization of government procurement public sports service.The legalization of government procurement public sports service power must be completed in three dimensions from the rule of law.The first dimension,it clarifies the boundaries of government procurement public sports service power in order to ensure that government procurement public sports service power is a legitimate exercise by way of the rule of law;the second dimension,it regulates government procurement public sports service power in order to be locked cage by way of the rule of law ;a third dimension ,it is a reasonable division among government procurement public sports service power and sports authority powers in order to protect the government to provide high quality and adequate public sports services by way of the rule of law.

government;publicsportsservice;power;legalization

2015-08-13；

2015-10-05

國家體育總局體育哲學(xué)社會科學(xué)研究項(xiàng)目(2139-SS15026)；國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目(14SF-B20039)。

胡偉(1967-)，男，湖北孝感人，教授，博士，主要研究方向?yàn)轶w育法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)和法哲學(xué)，E-mail：huwei2001@aliyun.com。

華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079 Central China Normal University,Wuhan 430079，China.

1000-677X(2015)10-0003-07

10.16469/j.css.201510001

G80-05

A