大數(shù)據(jù)時(shí)代下的個(gè)人信息與隱私*——基于域外法的比較研究

周　東

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大數(shù)據(jù)時(shí)代下的個(gè)人信息與隱私*——基于域外法的比較研究

周東＊＊

［摘要］個(gè)人信息保護(hù)的問題在大數(shù)據(jù)時(shí)代的背景下愈發(fā)引起人們的思考和重視。然而，要在我國構(gòu)建合理的“個(gè)人信息保護(hù)網(wǎng)”，一個(gè)基礎(chǔ)性問題是對個(gè)人信息與隱私的內(nèi)涵進(jìn)行辨析和區(qū)分。但國內(nèi)對此研究甚少，多是一概而論。參考在該領(lǐng)域較成熟的域外法，歐盟是將個(gè)人信息保護(hù)作為獨(dú)立的救濟(jì)途徑，與隱私保護(hù)雙管齊下;而美國則是將個(gè)人信息徑直通過“隱私渠道”來進(jìn)行保護(hù)。但兩者均將個(gè)人信息與隱私在概念上區(qū)分開來。在我國法律環(huán)境下，個(gè)人信息保護(hù)可以適當(dāng)參考美國司法實(shí)踐的做法。

［關(guān)鍵詞］個(gè)人信息隱私大數(shù)據(jù)

＊就法律名稱使用而言，全世界制定個(gè)人信息保護(hù)法的國家主要采用三個(gè)概念:個(gè)人數(shù)據(jù)、個(gè)人信息和隱私。本文重點(diǎn)旨在區(qū)分個(gè)人信息與隱私之間的關(guān)系，對個(gè)人信息與個(gè)人數(shù)據(jù)的關(guān)系在后文會(huì)略做比較。

＊＊周東，北京市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作人員( 100000)。

引言

隨著物聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算的興起，電子商務(wù)與社交網(wǎng)絡(luò)邁進(jìn)全新的發(fā)展階段，龐大的數(shù)據(jù)資產(chǎn)開始包圍著人們的工作與生活，象征著大數(shù)據(jù)時(shí)代的浪潮洶涌襲來。所謂“大數(shù)據(jù)”，目前并無確切統(tǒng)一的界定，因而在各個(gè)業(yè)界領(lǐng)域中呈現(xiàn)出不同的外延。不過，根據(jù)維克托教授所描述，這個(gè)概念最初始、最本源的特征即是指“信息量過大”，在此基礎(chǔ)上則衍生出區(qū)別于純粹“海量數(shù)據(jù)”的總體性、混雜性和相關(guān)性的特征?！?〕參見［英］維克托·邁爾·舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶:《大數(shù)據(jù)時(shí)代:生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第8、27～67頁。個(gè)人信息則在這個(gè)背景下被電子化、數(shù)字化，不可阻擋地成為數(shù)據(jù)洪流中的重要部分。然而，大數(shù)據(jù)時(shí)代帶給人們新型、高效的信息處理模式的同時(shí)，也帶來了嚴(yán)重的個(gè)人信息安全問題，引發(fā)人們的深思和擔(dān)憂。

我國現(xiàn)行法律框架中還沒有專門的個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定，有關(guān)個(gè)人信息直接或間接保護(hù)的內(nèi)容散見于各階層的法律規(guī)范中?！?〕據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國涉及到個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)有:全國人大及其常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的法律近40部，國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)近30部，工信部、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等部門發(fā)布的部門規(guī)章近200部。參見羅錦莉:“大數(shù)據(jù)時(shí)代下，尷尬的用戶隱私”，載《金融科技時(shí)代》2012年第12期，第31頁。這種立法滯后的狀況既導(dǎo)致司法實(shí)踐中的混亂，也引起學(xué)術(shù)領(lǐng)域的各種討論。特別是個(gè)人信息以何種方式獲得保障，是依附隱私還是單獨(dú)設(shè)權(quán)，成為研究重點(diǎn)。有學(xué)者主張通過隱私途徑，但只是將兩者簡單等同起來，提出“個(gè)人信息隱私權(quán)”這樣模棱兩可的概念。而筆者認(rèn)為，在深入分析該問題前，必須先解答一個(gè)前置性問題，即個(gè)人信息的定義范疇及其與隱私間的關(guān)系。否則保護(hù)對象都尚未清楚，談何來構(gòu)建合理的保護(hù)框架?然而，這方面理論研究十分稀少。因此，本文選取了具有代表性、較為成熟的域外個(gè)人信息保護(hù)法律制度，旨在反思其涉及個(gè)人信息與隱私的內(nèi)容對我國本土環(huán)境的借鑒意義，力求在一定程度上彌補(bǔ)目前國內(nèi)研究的空白。

一、歐盟法律下個(gè)人信息與隱私的并行關(guān)系

(一)個(gè)人信息的基本法律地位

歐盟及歐盟成員國受到《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》( General Directive)和《歐洲人權(quán)公約》( ECHR)的影響，在法律及案件審理中主要采用“個(gè)人數(shù)據(jù)”( Personal Data)和“隱私”( Privacy)的概念。在法律上，與個(gè)人信息保護(hù)緊密相關(guān)的有《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》( 95/46/EC)〔3〕2012年1月25日，歐盟委員會(huì)發(fā)布了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定》( GDPR)草案，旨在替代95/46/EC指令。2014 年3月12日，歐盟議會(huì)正式投票通過了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定》。https: / /www．huntonprivacyblog．com/2014/03/articles/ european－parliament－adopts－draft－general－data－protection－regulation－calls－suspension－safe－h(huán)arbor/，最后訪問時(shí)間:2015年1月20日。、《隱私與電子通信指令》( 2002/58/ EC)、《有關(guān)公共訪問歐洲議會(huì)、理事會(huì)及執(zhí)委會(huì)文件的規(guī)則》( 1049/2001/EC)、《有關(guān)社會(huì)機(jī)構(gòu)及團(tuán)體處理個(gè)人數(shù)據(jù)下的個(gè)體保護(hù)和數(shù)據(jù)自由轉(zhuǎn)移的規(guī)則》( 45/2001/EC)等，而與隱私保護(hù)緊密相關(guān)的則主要為《歐洲人權(quán)公約》。

在歐洲，信息保護(hù)被認(rèn)為是一項(xiàng)基本人權(quán)，與隱私權(quán)的地位不分伯仲。德國聯(lián)邦憲法法院在1983年的判決中首次確認(rèn)“信息自決權(quán)”之后，歐盟成員國簽訂的許多人權(quán)條約都承認(rèn)了該項(xiàng)權(quán)利?！?〕參見［德］克里斯托弗·庫勒:《歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)法:公司遵守與管制》，曠野、楊會(huì)永譯，法律出版社2008年版，第20頁。其中最重要的，即《歐盟基本權(quán)利憲章》( The Charter)中第8條對個(gè)人信息保護(hù)的描述:“每一個(gè)人都有權(quán)保護(hù)自己的個(gè)人數(shù)據(jù)?！薄?〕《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條規(guī)定，“個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù): ( 1)每一個(gè)人都有權(quán)保護(hù)自己的個(gè)人數(shù)據(jù)。( 2)這些數(shù)據(jù)必須是為了特定目的，并征得數(shù)據(jù)相關(guān)人的同意或在其他法律規(guī)定的法律依據(jù)下進(jìn)行公平的處理。每一個(gè)人都有權(quán)獲取所收集的與之有關(guān)的數(shù)據(jù)，并且有權(quán)予以更正。( 3)這些規(guī)則的遵守情況應(yīng)當(dāng)受獨(dú)立機(jī)構(gòu)的管理?！眳⒁奀harter of Fundamental Rights of the European Union，2000/C 364/01。同時(shí)，一些成員國在憲法中也明確將信息保護(hù)作為基本人權(quán)之一?！?〕參見法國《1789年人權(quán)宣言》第12條、葡萄牙《1976年憲法》第26條、西班牙《1978年憲法》第18條。歐洲法院在Rechnungshof案中也指出，“目前95/46法令調(diào)整著個(gè)人數(shù)據(jù)的處理，該處理易于侵害個(gè)人的基本自由，尤其是隱私權(quán)。對該指令的規(guī)定必須根據(jù)基本權(quán)利予以解釋”?！?〕See Court of Justice of the European Union，Joined Cases，C－465/00，C－138/01，C－139/01，para．68．因此，在歐盟法律體系之下，個(gè)人信息與隱私是兩個(gè)并行的訴由，各自有著獨(dú)立的法律基礎(chǔ)，但彼此也有交叉，在訴訟適用的頻率上也有區(qū)別。

(二)概念范疇:個(gè)人信息與隱私有所重疊

“個(gè)人數(shù)據(jù)”的權(quán)威解釋見于《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第2條( a)項(xiàng):“個(gè)人數(shù)據(jù)是指與一個(gè)身份已被識別或者身份可識別的自然人相關(guān)的任何信息;身份可識別是指其身份可以直接或間接，特別是通過身份證號碼或者一個(gè)或多個(gè)與其身體、生理、精神、經(jīng)濟(jì)、文化或社會(huì)身份有關(guān)的特殊因素來確定的人。”〔8〕See Data Protection Directive，95/46/EC，Sec．2 ( a)．可以看出，這是一個(gè)相當(dāng)寬泛的定義，幾乎只要已經(jīng)確定或者可以確定某個(gè)具體的人，與其相關(guān)的信息都是個(gè)人數(shù)據(jù)。這個(gè)定義基本被歐盟之后所有的數(shù)據(jù)保護(hù)法規(guī)沿用。而2012年作為《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》修訂版本的《一般數(shù)據(jù)規(guī)則》，則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展出“數(shù)據(jù)主體”的概念，“個(gè)人數(shù)據(jù)”即是指任何與數(shù)據(jù)主體有關(guān)的信息。〔9〕數(shù)據(jù)主體，是指一個(gè)已識別的自然人，或者通過管理人或其他自然或法人采取的合理措施可以直接或間接識別的自然人，該措施尤指使用身份證號碼、地址數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識以及其他一個(gè)或多個(gè)特定于該自然人的物理、生理、遺傳、心理、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)身份的因素。See General Data Protection Regulation，GDPR，Sec．4 ( 1)．這個(gè)定義相較之前更為細(xì)致，在邏輯上也更為嚴(yán)密。

相比之下，“隱私”的概念界定就沒有這么明晰了，只是由《歐洲人權(quán)公約》第8條籠統(tǒng)地規(guī)定:“每個(gè)人都有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權(quán)利?！薄?0〕See European Court of Human Right，ECHR，Sec．8．而在歐盟司法實(shí)踐中，隱私的界限也一直處在爭議之中。例如，在Bavarian案中，歐盟常設(shè)法院認(rèn)為，“在《歐洲人權(quán)公約》的判例法之下，‘私人生活’是一個(gè)很寬泛的概念，并沒有給其自身一個(gè)詳盡的定義”。〔11〕See Court of Justice of the European Union，Case T－194/04，para．114．而在Niemitz案中，歐洲法院則認(rèn)為，“這種隱私權(quán)不只是保護(hù)個(gè)人可以自由行動(dòng)的與外界隔絕的小范圍，而且還為其與其他人建立和發(fā)展關(guān)系提供保護(hù)。因此，職業(yè)的或是商業(yè)的行為不應(yīng)被排除在‘私人生活’之外”?！?2〕See Application No．13710/88，Series A，No．251－B，para．29．歐盟法律中“隱私”所涵蓋的范圍之廣可見一斑。

這兩個(gè)法律概念的邊界既寬廣又模糊，有所重疊可以說是必然的。這種重疊現(xiàn)象在歐盟的許多法律文件(如法規(guī)、判決)中都有所體現(xiàn)。有些文件暗示著“隱私并不都是個(gè)人信息”的觀點(diǎn)。例如，《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第1條這樣寫道:“為與本指令相一致，成員國應(yīng)當(dāng)保護(hù)自然人的基本權(quán)利和自由，特別是他們與個(gè)人數(shù)據(jù)處理相關(guān)的隱私權(quán)。”〔13〕See Data Protection Directive，95/46/EC，Sec．1．從文義上看，這即是說隱私權(quán)中僅一部分內(nèi)容涉及個(gè)人信息的處理，而并非全部都與之相關(guān)。《有關(guān)公共訪問歐洲議會(huì)、理事會(huì)及執(zhí)委會(huì)文件的規(guī)則》第4條第( b)項(xiàng)則指出，“機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕對文件的公共訪問，假如這種披露會(huì)破壞對個(gè)人的隱私及完整性的保護(hù)，尤其是這種保護(hù)與歐盟有關(guān)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法規(guī)一致的時(shí)候”?！?4〕See Regulation regarding public access to European Parliament，Council and Commission Documents，1049/2001/ EC，Sec．4 ( b)．可見，對隱私的侵害中只有一部分是觸及個(gè)人信息的。而在Volker案中，歐洲法院則使用了“主要是對其私人生活的尊重，尤其是對其個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)”這樣的描述?！?5〕See Court of Justice of the European Union，Joined Cases，C－92/09，C－93/09，para．77．此外，在Scarlet案中，歐洲法院更是明確指出，“ECHR第8條與《歐盟基本權(quán)利憲章》第7條(對隱私和家庭的尊重)和第8條(個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù))是相對應(yīng)的”。〔16〕See Court of Justice of the European Union，Case C－70/10，para．31．換言之，即隱私權(quán)的內(nèi)容中僅一部分是由個(gè)人信息保護(hù)組成的。

反之，也有些文件則暗示著“個(gè)人信息并不都是隱私”的觀點(diǎn)。在Bavarian案中，歐洲法院認(rèn)為，“在1049/2001法規(guī)下將個(gè)人數(shù)據(jù)嚴(yán)格地界定為必須有能力實(shí)質(zhì)性地、明確地破壞對個(gè)人隱私的保護(hù)，這是不合適的”?！?7〕See Court of Justice of the European Union，Case C－28/08，para．26．可見，個(gè)人信息并非一定具有內(nèi)在的隱私屬性，對保護(hù)個(gè)人信息法規(guī)的違反，并不一定會(huì)觸及隱私的問題。同樣的，常設(shè)法院在該案中主張，“姓和名可能構(gòu)成個(gè)人數(shù)據(jù)。因此一份會(huì)議參加者的名單是個(gè)人數(shù)據(jù)，因?yàn)槊恳粋€(gè)人都可以被識別”?！?8〕See Court of Justice of the European Union，Case T－194/04，para．122．“然而，僅僅只是一份有個(gè)人姓和名的文件并不就意味著個(gè)人隱私受到了影響，即使ECHR第8條中‘私人生活’包括了職業(yè)活動(dòng)。”〔19〕See Court of Justice of the European Union，Case T－194/04，para．123．這一點(diǎn)也被歐洲法院所肯定?！?0〕See Court of Justice of the European Union，Case C－28/08，para．43．

(三)司法實(shí)踐:以個(gè)人信息保護(hù)為主要審判依據(jù)，以破壞隱私為輔助審判依據(jù)

由于個(gè)人信息和隱私在歐盟法律框架中都有相應(yīng)的法律依據(jù)，并且都作為基本權(quán)利對待，因此在理論上，違反個(gè)人信息保護(hù)和破壞隱私都可以作為訴由。但在司法實(shí)踐中，歐洲法院在審理涉及個(gè)人信息的案件時(shí)，絕大部分情況都是適用保護(hù)個(gè)人信息的法規(guī)來作出裁判。ECHR第8條雖然也有參考，但一般都只是在邏輯推導(dǎo)上作為論證強(qiáng)化的輔助，并沒有將其作為審理的主要依據(jù)。而僅適用ECHR第8條進(jìn)行裁判的情況更是極為罕見。

在EDPS案中，歐洲法院就指出，“個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)在ECHR第8條的‘獲得對隱私和家庭生活尊重的權(quán)利’的司法實(shí)踐過程中，起著根本性的作用”?！?1〕See Court of Justice of the European Union，Case F－46/09，para．123．而ECHR第8條本身之所以較少被運(yùn)用，一則可能是因?yàn)闅W盟委員會(huì)或歐洲法院很難弄清楚有爭議的數(shù)據(jù)處理過程到底是違反了該條下的何種因素，二則可能很難描述究竟是什么樣的利益受到了威脅。在這個(gè)意義上，隱私理論最實(shí)際的存在價(jià)值，可能并非是處理現(xiàn)有個(gè)人信息保護(hù)法已規(guī)范的情形，而是為了預(yù)先適應(yīng)可能出現(xiàn)的全新的或是無法控制的數(shù)據(jù)處理形式，在相關(guān)法律尚未成型時(shí)，保護(hù)個(gè)人信息免受潛在危險(xiǎn)的損害?！?2〕See Lee A．Bygrave，Data Protection Pursuant to the Right to Privacy in Human Rights Treaties，International Journal of Law and Information Technology，Vol6 ( 1998)，p．28．可見，對歐洲法院而言，隱私保護(hù)雖然原則上可與個(gè)人信息保護(hù)并行，但在實(shí)際操作中卻基本處于次要的、輔助性的地位。

二、美國法律下個(gè)人信息與隱私的依附關(guān)系

(一)個(gè)人信息保護(hù)制度的特征

美國個(gè)人信息保護(hù)制度主要也體現(xiàn)在判例法上，是通過隱私權(quán)的判例法擴(kuò)張以及部門單行成文法的制定而逐漸建立起來的。與歐盟制定統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法不同的是，美國在制定法上的努力主要是針對個(gè)人信息濫用危險(xiǎn)較大、個(gè)人利益需要特殊保護(hù)的特定信息?！?3〕參見郭瑜:《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第50頁。換言之，每部法規(guī)通常是狹窄的，往往只規(guī)范某個(gè)特定對象。例如，《隱私法》專門規(guī)定聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)對公民個(gè)人數(shù)據(jù)的搜集和處理應(yīng)遵循的規(guī)則，《聯(lián)邦公平信用報(bào)告法》( FCRA)則專門保護(hù)消費(fèi)者在金融領(lǐng)域不受不準(zhǔn)確或武斷的信用報(bào)告的不利影響等。

(二)司法實(shí)踐:以隱私保護(hù)覆蓋個(gè)人信息保護(hù)的傾向

不同于歐盟公開宣布個(gè)人信息是憲法意義上的基本人權(quán)，在美國，個(gè)人信息并非一個(gè)單獨(dú)存在的權(quán)利，而是依附于隱私權(quán)的保護(hù)來實(shí)現(xiàn)自身的救濟(jì)。換言之，個(gè)人信息保護(hù)建構(gòu)于隱私保護(hù)之中，對個(gè)人信息的侵害構(gòu)成隱私權(quán)下的一種訴由。因此，無論是立法還是司法，幾乎都是將隱私權(quán)作為問題討論的核心，這體現(xiàn)在: ( 1)縱觀美國在個(gè)人信息保護(hù)專門領(lǐng)域上的成文法，基本上都是以隱私法的形式存在，如《電腦比對和隱私保護(hù)法》( CMPPA)、《錄像帶隱私保護(hù)法》( VPPA)等; ( 2)美國個(gè)人信息保護(hù)的司法實(shí)踐有較大部分是通過聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)( FTC)監(jiān)管下的行業(yè)自律來完成的。而FTC關(guān)注的并非個(gè)人信息本身，而是代表個(gè)人信息的隱私權(quán)是否得到保護(hù)以及各公司的隱私政策是否得到遵守?！?4〕See Marcia Hofmann，The Federal Trade Commission’s Enforcement of Privacy，PROSKAUER ON PRIVACY ( 2012)，p．35．只有涉及隱私領(lǐng)域的違反，F(xiàn)TC才會(huì)動(dòng)用其在FTC Section 5下的權(quán)力，將這種破壞隱私權(quán)的行為認(rèn)定為是“欺詐性”的或“不公平”的貿(mào)易實(shí)踐?！?5〕See Daniel J．Solove＆Woodrow Hartzog，The FTC and the New Common Law of Privacy，George Washington University Law School ( 2013)，p．10．

可見，個(gè)人信息在美國法律體系中雖然確實(shí)存在，但基本上是以法律事實(shí)的形式被認(rèn)識，而很少有上升到法律權(quán)利的層面上來進(jìn)行考察。這可能是與美國高度重視信息技術(shù)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要促進(jìn)作用有關(guān)。因?yàn)橄噍^于刻板的“個(gè)人信息權(quán)”，隱私權(quán)無論是在理論分析還是在實(shí)務(wù)操作上都具有更大的彈性和應(yīng)變力，可以更好地在具體案例中與個(gè)人數(shù)據(jù)處理所帶來的公共利益或經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行權(quán)衡，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候作出讓步和犧牲。

然而，已經(jīng)公開的個(gè)人信息如何在隱私領(lǐng)域進(jìn)行保護(hù)?這個(gè)問題在美國學(xué)術(shù)界頗受爭議，目前主要由美國《憲法第四修正案》中的隱私權(quán)合理期待( Reasonable Expectation of Privacy)來解決。〔26〕目前，美國絕大部分案件將隱私權(quán)合理期待建立在社會(huì)共同體或多數(shù)人認(rèn)同的客觀基礎(chǔ)上，即這種期待在全社會(huì)看來是合法、合理及正當(dāng)?shù)摹ee Peter A．Winn，Katz and the Origins of the‘Reasonable Expectation of Privacy’Test，McGeorge Law Review ( 2008)，p．41．該規(guī)則起源于Katz案，在該案中，最高法院認(rèn)為當(dāng)Katz關(guān)上電話亭的門時(shí)，他有正當(dāng)理由期望沒有人會(huì)聽到他的公開談話，正是這種期望——而不是電話亭本身——保護(hù)他不受政府的侵害?！?7〕See Katz v．United States，389 U．S．347 ( 1967)．通過構(gòu)建這種合理期待，法院再次給予已公開的個(gè)人信息在隱私領(lǐng)域的一般性保護(hù)。

不過，這種保護(hù)是比較有限的，因?yàn)楫?dāng)個(gè)人有意識的將個(gè)人信息提供給第三方時(shí)，要認(rèn)定其對這些信息的隱私權(quán)期待為合理往往非常困難，即使提供的目的就是讓第三方保守秘密。而法院往往會(huì)認(rèn)定個(gè)人在提供信息時(shí)已經(jīng)認(rèn)可了第三方可能與其他方分享信息的風(fēng)險(xiǎn)，因而不屬于《憲法第四修正案》的保護(hù)范圍。在這種情況下，只有兩種結(jié)果:對于特殊個(gè)人信息，通過特別隱私法律來予以保護(hù)，如運(yùn)用《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》( GLBA)來保護(hù)個(gè)人的金融信息;而對于其他的一般個(gè)人信息，則很可能不予保護(hù)?？傊?，美國法院雖然運(yùn)用隱私權(quán)合理期待的理論對已公開的個(gè)人信息予以保障，但相較于未公開的個(gè)人信息，這種法律救濟(jì)仍然顯得力度小、范圍窄。

(三)概念范疇:個(gè)人信息在定義上獨(dú)立于隱私

雖然個(gè)人信息在司法實(shí)踐中居于次位，但美國在這方面的概念界定并不匱乏。最普遍接受的定義，是美國國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院( NIST)在《保護(hù)個(gè)人可識別信息隱秘性的指引》中提出的“個(gè)人可識別信息”( Personal Identifiable Information，PII)，即“由一個(gè)機(jī)構(gòu)持有的與個(gè)人相關(guān)的任何信息，包括( 1)任何可以用來區(qū)別或追蹤個(gè)人身份的信息，如姓名、社會(huì)保險(xiǎn)號、出生的日期和地點(diǎn)、母親的未婚姓名或者生物識別記錄;以及( 2)任何與個(gè)人相聯(lián)系或可聯(lián)系的其他信息，如醫(yī)療、教育、金融和職業(yè)的信息”。〔28〕See Guide to Protecting the Confidentiality of Personally Identifiable Information ( PII)，Special Publication 800－122，Sec．2．1．可以看出，該定義與歐盟在《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》中“個(gè)人數(shù)據(jù)”的定義十分相似，并且在涵蓋范圍上都非常廣泛，實(shí)際上即是美國式的“個(gè)人數(shù)據(jù)”。而除PII之外，其他成文法也有可借鑒的定義。例如加利福尼亞州《數(shù)據(jù)泄露通知法》中的“個(gè)人信息”?！?9〕根據(jù)加利福尼亞州《數(shù)據(jù)泄露通知法》，個(gè)人信息是指“個(gè)人的名或其首字母和姓，與以下任何一種或多種數(shù)據(jù)因素的結(jié)合，且姓名和這些數(shù)據(jù)因素都未加密: ( 1)社會(huì)保險(xiǎn)號; ( 2)駕駛證號碼或加利福尼亞州身份證號碼; ( 3)賬號、信用卡或借記卡號碼，與任何需要的安全碼、存取碼或允許接入個(gè)人金融賬戶的密碼的結(jié)合; ( 4)不包括可從聯(lián)邦、州或當(dāng)?shù)卣畽n案合法獲得的個(gè)人公開信息”。See California Senate Bill，SB 1386，SEC．2 1798．29．( e)．再例如《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》中的“非公開個(gè)人信息”?！?0〕根據(jù)《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，“非公開個(gè)人信息”，是指“消費(fèi)者提供給金融機(jī)構(gòu)，或由任何與消費(fèi)者的交易或給消費(fèi)者的服務(wù)而產(chǎn)生，或金融機(jī)構(gòu)通過其他方式所得到個(gè)人的、可識別的金融信息”。See Financial Service Modernization Act of 1999，GLBA，Chap．509，Sec．( 4) ( A)．

不過相較之下，美國學(xué)者對于隱私概念的討論就要充分、熱烈的多了。盡管與定義個(gè)人信息相比，定義隱私要復(fù)雜的多，而準(zhǔn)確地對其進(jìn)行界定更是難上加難，但美國學(xué)者們?nèi)圆粩鄧L試著完成這個(gè)艱巨的任務(wù)。就像其中一位所說:“即使對隱私權(quán)最有力的主張，也不得不承認(rèn)在定義這個(gè)權(quán)利的本質(zhì)和范圍上仍然存在許多困難?！薄?1〕See William M．Beaney，The Right to Privacy and American Law，31 L．＆Contemp．Probs．(1996)，pp．253，255．目前，比較權(quán)威的定義是韋斯廷教授在“Privacy and Freedom”一文中的描述，“隱私是個(gè)人、團(tuán)體或機(jī)構(gòu)主張自主決定在何時(shí)、采用何種方式、以何種程度來將他們的信息與其他方交流。在個(gè)人與社會(huì)參與的關(guān)系的角度考慮，隱私是一個(gè)人從社會(huì)總體中通過物理或心理的方式的自愿且暫時(shí)的脫離，不管是以個(gè)人形式還是小團(tuán)體的形式”?！?2〕See Daniel J．Solove＆Paul M．Schwartz，Informational Privacy Law，Wolters Kluwer Law＆Business，p．42．

可以看出，在這種定義中，隱私實(shí)際上是一種對自身信息的控制以及與社會(huì)總體的脫離，本質(zhì)上是人與信息、人與社會(huì)間的法律關(guān)系，而非信息本身。相應(yīng)的，對隱私的侵害，是對這種自主權(quán)的侵害，而非對數(shù)據(jù)本身的破壞。也有學(xué)者提出同樣的主張，將隱私所保護(hù)的利益分為四種: ( 1)信息隱私——個(gè)人控制他人掌握本人信息的利益; ( 2)領(lǐng)域利益——控制侵入行為領(lǐng)域的利益; ( 3)身體隱私——控制身體免受到干擾的利益; ( 4)通訊隱私——控制通訊免受監(jiān)事和保密的利益?！?3〕See Diane Zimmerman，F(xiàn)alse Light Invasion of Privacy: The Light that Failed，New York University Law Review，Vol．64 ( 1989)，p．67．在這個(gè)意義上，美國法律體系下，隱私與個(gè)人信息的概念之間其實(shí)并沒有太大的聯(lián)系，而個(gè)人信息保護(hù)也只是隱私保護(hù)中的一部分內(nèi)容。換言之，無論個(gè)人信息的定義如何，在隱私語境下法律所考慮的焦點(diǎn)，都只是個(gè)人對這種信息的控制權(quán)是否遭到了減損，如有減損即啟動(dòng)隱私救濟(jì)程序。

雖然這種做法進(jìn)一步弱化了個(gè)人信息在美國司法實(shí)踐中的地位，但這其實(shí)并不影響美國保護(hù)個(gè)人信息的力度。在審理案件中，對于需要保護(hù)的個(gè)人信息，法院通常是直接將其過渡到隱私權(quán)的范疇，再對隱私概念進(jìn)行闡釋，分析當(dāng)事人對這種信息的控制關(guān)系是否值得保護(hù)，而甚少考慮個(gè)人信息究竟為何物。通過這般途徑，對審理個(gè)人信息案件的“隱私渠道”進(jìn)行強(qiáng)化、專精，進(jìn)而發(fā)展出一套完整規(guī)范、操作性強(qiáng)的隱私法理學(xué)，再加上FTC盡心盡責(zé)的行業(yè)自律監(jiān)管，相較于歐盟“雙管齊下”的方式，美國法院也未必就會(huì)遜色。

三、國內(nèi)對個(gè)人信息與隱私關(guān)系的理論

(一)個(gè)人信息在我國立法、學(xué)界的基本情況

個(gè)人信息在我國學(xué)術(shù)領(lǐng)域的稱謂頗多，包括個(gè)人資料、個(gè)人數(shù)據(jù)、個(gè)人資訊或個(gè)人數(shù)據(jù)信息等，但總的來說，是以個(gè)人信息和個(gè)人數(shù)據(jù)為主?！?4〕參見齊愛民:《個(gè)人資料保護(hù)法原理及跨國流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第3～4頁;張新寶:“中國個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)立法的現(xiàn)狀與展望”，載《中國法律》2007年第3期，第2頁;湯德宗:“資訊公開與資訊隱私法”，http: / /www．jconline．cn/Contents/Channel_1743/2007/1026/25107/content_25107．htm，最后訪問時(shí)間: 2014年5月4日;劉德良:《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代弱勢群體的法律保護(hù)》，法律出版社2013年版，第165頁;蔣坡:《個(gè)人數(shù)據(jù)信息的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第2～3頁。而實(shí)際上，這些名詞只是對英文“Data”的不同翻譯而已，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。不過，個(gè)人數(shù)據(jù)可能與計(jì)算機(jī)技術(shù)關(guān)系更密切，具有載體上的特定性或技術(shù)特定化傾向;而個(gè)人信息則屬于上位概念，在技術(shù)和載體上具有中立性，以包括但不限于電子介質(zhì)在內(nèi)的各種媒介為載體，因而覆蓋面更廣?！?5〕參見劉德良:《論個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，人民法院出版社2008年版，第20頁。國內(nèi)對個(gè)人信息的定義頗多，但大同小異，筆者認(rèn)為其中蔣坡教授所提的“可以直接或間接識別特定自然人的信息”比較簡潔全面。它包括以下幾個(gè)特征: ( 1)主體是自然人; ( 2)廣泛性; ( 3)可識別性; ( 4)時(shí)效性; ( 5)可共享性?！?6〕參見蔣坡:《個(gè)人數(shù)據(jù)信息的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第3～5頁。

如前文所述，我國目前涉及個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)不在少數(shù)。然而，這些規(guī)范基本上都只是簡單提及“個(gè)人信息”一詞(或類似表述內(nèi)容)，而并未專門、深入地進(jìn)行闡釋?！?7〕例如，《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》第18條規(guī)定，“用戶應(yīng)當(dāng)服從接入單位的管理，遵守用戶守則;不得擅自進(jìn)入未經(jīng)許可的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，篡改他人信息;不得在網(wǎng)絡(luò)上散發(fā)惡意信息，冒用他人名義發(fā)出信息，侵犯他人隱私;不得制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒及從事其它侵犯網(wǎng)絡(luò)和他人合法權(quán)益的活動(dòng)?！痹倮?，《中華人民共和國居民身份證法》第6條第3款規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)及其人民警察對因制作、發(fā)放、查驗(yàn)、扣押居民身份證而知悉的公民的個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密”。以上對個(gè)人信息均只一提，并未深述。最早對個(gè)人信息進(jìn)行明確界定的法規(guī)應(yīng)是2013年6月由工信部通過的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》。其中第4條規(guī)定，“本規(guī)定所稱用戶個(gè)人信息，是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證件號碼、住址、電話號碼、賬號和密碼等能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別用戶的信息以及用戶使用服務(wù)的時(shí)間、地點(diǎn)等信息”?？梢姡梢詷?gòu)成用戶個(gè)人信息的數(shù)據(jù)有兩類:一是可以單獨(dú)或是與其他信息結(jié)合來識別用戶的信息，二是用戶使用服務(wù)的時(shí)間、地點(diǎn)等信息。

值得注意的是，雖然該法規(guī)并未對“與其他信息結(jié)合來識別用戶的信息”作出具體解釋，但它對此進(jìn)行了舉例，而其中諸如用戶姓名、出生日期、住址、電話號碼等都屬于這類范疇。因此，該條款未列舉的數(shù)據(jù)種類要納入到“與其他信息結(jié)合來識別用戶的信息”，至少應(yīng)在和其他數(shù)據(jù)作為整體來識別個(gè)人的過程中，在對識別結(jié)果的貢獻(xiàn)和本身的篩選能力上，與這些已經(jīng)列舉的個(gè)人信息有相當(dāng)?shù)乃健?/p>

不過，雖然工信部出臺的這部法規(guī)對推動(dòng)國內(nèi)個(gè)人信息保護(hù)工作有著重要意義，但我國現(xiàn)行法律規(guī)范中與個(gè)人信息最相關(guān)的，應(yīng)是隱私權(quán)法。然而，對于何謂隱私，學(xué)界一直存在重大爭議。例如，劉凱湘教授認(rèn)為，“隱私，是指不愿告人或不為人知的事情。隱私權(quán)就是個(gè)人信息、個(gè)人私事和個(gè)人領(lǐng)域不受他人侵犯的權(quán)利”?！?8〕參見劉凱湘:《民法總論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第149頁。而張新寶教授則認(rèn)為，“隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)”?！?9〕參見張新寶:《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版，第12頁。總的來說，隱私在我國語境下具有兩個(gè)顯著的特性: ( 1)私密性; ( 2)強(qiáng)烈的人格屬性。

(二)個(gè)人信息與隱私間存在交叉關(guān)系

對比上述個(gè)人信息與隱私的概念，可以很直觀地得出一個(gè)結(jié)論:個(gè)人信息注重可識別性，隱私注重私密性，兩者在界定標(biāo)準(zhǔn)上并不一致，并非同一概念;但兩者均旨在描述與特定個(gè)人相關(guān)的某些信息，顯然又有所重疊。而這一點(diǎn)也為我國學(xué)界所普遍承認(rèn)。例如，郭瑜教授認(rèn)為，個(gè)人信息與個(gè)人隱私的最大區(qū)別在于:隱私應(yīng)該在性質(zhì)上屬于私人的，屬于未向社會(huì)公眾公開的范疇;而個(gè)人信息則可能已經(jīng)公開，或本來就屬于公共事務(wù)的范疇。例如，披露個(gè)人宗教信仰、醫(yī)療記錄、通訊內(nèi)容、生活習(xí)慣等的敏感信息可能被隱私權(quán)所保護(hù)。但個(gè)人已經(jīng)公布于眾的消息(如而姓名、地址、電話號碼等)，不管怎么被使用，都很難再援引隱私權(quán)加以保護(hù)。〔40〕參見郭瑜:《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第30頁。可見，個(gè)人信息雖然有部分處于保密狀態(tài)，可以歸入隱私范疇，但其多數(shù)情況并非如此。而對于這些個(gè)人信息，尤其是個(gè)人主動(dòng)對外公開的信息，就難以將其納入到隱私中來。

再例如，蔣坡教授認(rèn)為，隱私權(quán)只能保護(hù)一部分個(gè)人信息和其中一部分權(quán)利。個(gè)人信息和隱私間存在著交叉，但不能因此將個(gè)人信息保護(hù)局限于隱私保護(hù)。具體而言，一部分隱私表現(xiàn)為個(gè)人信息，還有一部分則以個(gè)人領(lǐng)域、私事及其他涉及個(gè)人生活安寧與秩序的方式存在，與個(gè)人信息保護(hù)無關(guān)。同樣的，一部分個(gè)人信息含有隱私的成分或內(nèi)容，另一部分則與隱私無關(guān)。〔41〕參見蔣坡:《個(gè)人數(shù)據(jù)信息的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第6頁。而在確定兩者間交叉部分的問題上，有學(xué)者指出，只要個(gè)人信息滿足“信息主體不欲該信息被外人知悉”，該信息及對信息主體而言具有保密的意義和價(jià)值，就可以納入隱私范疇加以保護(hù)?！?2〕參見張俊浩:《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第155頁。

(三)非隱私性個(gè)人信息保護(hù)的理論分歧

不管是亟待處理的問題，還是包含的內(nèi)容范圍，個(gè)人信息都不止步于隱私。而對于那些超過隱私范疇的個(gè)人信息，應(yīng)該以何種形式進(jìn)行保護(hù)?針對這個(gè)問題，我國學(xué)界有不同的看法，主要分為兩種觀點(diǎn): ( 1)將個(gè)人信息保護(hù)作為憲法性權(quán)利; ( 2)確認(rèn)個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

1．憲法性的個(gè)人信息權(quán)

根據(jù)郭瑜教授的觀點(diǎn)，個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的初衷，是防止個(gè)人數(shù)據(jù)信息化處理使個(gè)人受到傷害。而這種傷害的方式多種多樣，包括隱私泄露、形象扭曲、自由意志被控制、經(jīng)濟(jì)利益減損等，單單傳統(tǒng)隱私權(quán)無法全部包含，因此需要賦予個(gè)人對個(gè)人信息處理的開始和進(jìn)程有更廣泛、更深刻影響的權(quán)利?！?3〕參見郭瑜:《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第90頁。這種權(quán)利應(yīng)是獨(dú)立的、憲法性的基本權(quán)利，因?yàn)閭€(gè)人信息體現(xiàn)的是信息社會(huì)的一種獨(dú)立的價(jià)值目標(biāo)，具有政治和經(jīng)濟(jì)的雙重含義，在信息社會(huì)具有全局性和根本性。而維護(hù)個(gè)人對個(gè)人數(shù)據(jù)信息化的控制權(quán)，是將個(gè)人作為社會(huì)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體而非客體的必然要求。它并不是一種絕對控制權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是對個(gè)人自主權(quán)的尊重?！?4〕See Paul M．Schwartz，The Computer in German and American Constitutional Law: Towards an American Right of International Self－Determination，American Journal of Comparative Law Vol．37 ( 1989)，p．113．

同樣的，周漢華教授在《個(gè)人信息保護(hù)法(專家建議稿)》中也指出，根據(jù)國際社會(huì)的普遍經(jīng)驗(yàn)和該法規(guī)定的內(nèi)容兼及政府機(jī)關(guān)與其他個(gè)人信息處理者的實(shí)際，個(gè)人信息權(quán)利應(yīng)被當(dāng)作一項(xiàng)憲法上的基本權(quán)利對待，這既體現(xiàn)了該權(quán)利作為一項(xiàng)新型權(quán)利的特點(diǎn)和內(nèi)在要求，也有利于相應(yīng)的后續(xù)信息化法律制度建設(shè)?！?5〕參見周漢華:《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法(專家建議稿)及立法研究報(bào)告》，法律出版社2006年版，第51頁。

2．財(cái)產(chǎn)性的個(gè)人信息權(quán)

另一種觀點(diǎn)，則是通過賦予個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值來對其進(jìn)行普適的保護(hù)。例如，劉德良教授提出了“個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)”，即以個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值為客體的支配權(quán)。他認(rèn)為，隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代和信息時(shí)代的到來，個(gè)人信息(包括傳統(tǒng)條件下不具有商業(yè)價(jià)值的個(gè)人信息)的商業(yè)價(jià)值不斷提升，已經(jīng)變成越來越重要的商品，個(gè)人信息交易也逐漸成為信息產(chǎn)業(yè)的重要內(nèi)容。因此，對個(gè)人信息進(jìn)行創(chuàng)新確權(quán)非常必要?！?6〕參見劉德良:《論個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，人民法院出版社2008年版，第112～114頁。而個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)的建立，一方面是為了滿足法律中公平正義與保護(hù)弱者的理念要求，使個(gè)體享有個(gè)人信息的使用價(jià)值和交換價(jià)值，成為信息的真正占有者，進(jìn)而可以與商家就個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值問題進(jìn)行公平談判;另一方面，則是通過增加侵權(quán)行為成本來預(yù)防、減少個(gè)人信息的侵權(quán)行為，同時(shí)迫使商家在收集、加工和使用個(gè)人信息的過程中避免浪費(fèi)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。〔47〕參見劉德良:《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代弱勢群體的法律保護(hù)》，法律出版社2013年版，第178～181頁。

再例如，湯擎教授主張個(gè)人信息所有權(quán)的存在，并且該所有權(quán)為信息的生成者所擁有。而無權(quán)處分人一旦對該主體的個(gè)人信息實(shí)施處分，或授權(quán)處分人對該信息處分不當(dāng)，則都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。〔48〕參見湯擎:“試論個(gè)人數(shù)據(jù)與相關(guān)的法律關(guān)系”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第5期，第40～41頁。又如洪海林教授認(rèn)為，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)化有其多維度的合理性緣由，但也需要對其具體運(yùn)作模式進(jìn)行法律規(guī)制?！?9〕參見洪海林:“個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)化及其法律規(guī)制研究”，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第5期，第122頁。此外，齊愛民教授也主張信息財(cái)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)一起構(gòu)成信息社會(huì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的三大組成部分，以填補(bǔ)法律體系中保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利的規(guī)則空白?！?0〕參見齊愛民:“論信息財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)與大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)體系之建立——兼論物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法與信息財(cái)產(chǎn)法之關(guān)系”，載《學(xué)術(shù)論壇》2009年第2期，第151頁。

四、個(gè)人信息保護(hù)制度的本土化困境

綜合前文，不管是歐盟或美國的立法和司法實(shí)踐，還是我國學(xué)界的主流理論，都將個(gè)人信息與隱私在概念上區(qū)別開來。本文認(rèn)為，個(gè)人信息和隱私確有重疊的部分，但并不能將所有的個(gè)人信息都?xì)w入隱私范疇，而判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是個(gè)人信息是否向社會(huì)公開，或本來就屬于公共事務(wù)。然而，在個(gè)人信息保護(hù)的權(quán)利源泉問題上，無論是理論層面還是實(shí)踐層面，都有明顯分歧。當(dāng)然，這些做法或觀點(diǎn)有其合理積極的因素，但如果在我國現(xiàn)有法律體系框架下重新對其審視，它們卻未必能適應(yīng)當(dāng)前的國情。

(一)憲法性途徑的困境

為個(gè)人信息賦予憲法性地位在歐盟已實(shí)踐多年。但不同于歐盟的明確規(guī)定，我國《憲法》中并未提及“個(gè)人信息”一詞，唯一相關(guān)的只有在第40條簡單提到“通信自由和通信秘密受法律保護(hù)”，那么個(gè)人信息權(quán)的憲法性從何而來?這也是該途徑的捉襟見肘之處。也有學(xué)者認(rèn)為我國《憲法》第38條關(guān)于“個(gè)人尊嚴(yán)”的規(guī)定可以作為法律基礎(chǔ)，即:“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！薄?1〕參見郭瑜:《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第89頁。但是，對于該“人格尊嚴(yán)”是否為一項(xiàng)憲法權(quán)利，本身學(xué)理上就有爭議?！?2〕我國《民法通則》列舉的人格權(quán)中，并沒有包括人格尊嚴(yán)權(quán)。2001年最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條中，雖首次將“人格尊嚴(yán)權(quán)”作為單獨(dú)的人格權(quán)與其他人格權(quán)并列。但僅依此規(guī)定，人格尊嚴(yán)權(quán)最多只是受到民法保護(hù)的民事權(quán)利，不具備憲法基本權(quán)利的性質(zhì)，不能夠?qū)ζ渌敲袷路申P(guān)系產(chǎn)生約束力。而如果沒有憲法意義上的人格尊嚴(yán)權(quán)，自然也就難以由此延伸出憲法意義上的個(gè)人信息權(quán)。因此，歐盟的做法在我國很難有正當(dāng)?shù)姆苫A(chǔ)。

此外，這種對所有個(gè)人信息均實(shí)行一體化的人格權(quán)保護(hù)的做法在理論上也難以自圓其說。對于那些尚未公開的個(gè)人信息，若未經(jīng)許可被他人擅自處理的話，對一個(gè)正常人而言，不僅可能直接造成心理或精神上的傷害，還可能造成人格尊嚴(yán)的減損，因此對其進(jìn)行人格權(quán)保護(hù)恰如其分。但對于那些已經(jīng)公開的個(gè)人信息，未經(jīng)授權(quán)而擅自處理可能會(huì)使信息主體的精神安寧受到損害，但卻很難說其人格尊嚴(yán)遭到直接的貶損。而這種心理煩擾實(shí)際上是一種行為的間接影響，并不適宜納入人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)?！?3〕參見劉德良:《論個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，人民法院出版社2008年版，第208頁。

(二)財(cái)產(chǎn)性途徑的困境

同樣的，將個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)化的做法在國內(nèi)環(huán)境下是否合適也值得商榷。首先，現(xiàn)在關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的建議，基本都是主張確認(rèn)個(gè)人對其個(gè)人信息擁有所有權(quán)。但是，個(gè)人信息可以由多人同時(shí)掌握，一人獲得該信息并不會(huì)使另一人喪失該信息，因此所有權(quán)的壟斷性根本無法實(shí)現(xiàn)。并且從反面看，這種確權(quán)可能會(huì)夸大個(gè)人對個(gè)人信息的控制能力，阻礙社會(huì)對個(gè)人信息的正當(dāng)使用，減少信息的流動(dòng)。另外，從財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的原理看，權(quán)利的主體也存在爭議，因?yàn)閭€(gè)人雖是個(gè)人信息的源頭，但未必就是個(gè)人信息的創(chuàng)造者或占有者。例如，廠商可能通過跟蹤和分析消費(fèi)者的購買記錄而得出個(gè)人的購買習(xí)慣，這也是個(gè)人信息，但該信息產(chǎn)生的努力完全來自廠商，實(shí)際控制者也是廠商，個(gè)人在廠商透露前甚至不知道該信息的存在。給予個(gè)人該信息的所有權(quán)，其實(shí)就否認(rèn)了廠商在該信息產(chǎn)生中的勞動(dòng)。〔54〕參見郭瑜:《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第215頁。那么，個(gè)人對其信息是否擁有知識產(chǎn)權(quán)?這更不可能，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是創(chuàng)造性勞動(dòng)，而個(gè)人信息顯然并非人類智力活動(dòng)的成果。

其次，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)立預(yù)示著個(gè)人信息交易市場將會(huì)形成。然而根據(jù)Schwartz教授的標(biāo)準(zhǔn)，在我國，這種交易市場很難運(yùn)行和完善: ( 1)“隱私信息價(jià)格歧視”普遍存在，例如數(shù)據(jù)處理公司基于消費(fèi)者對個(gè)人信息使用的不同偏好進(jìn)行區(qū)別對待，而在市場化水平并不高的我國，個(gè)人信息交易市場很難對這種歧視作出靈敏反應(yīng); ( 2)個(gè)人信息搜集者與被搜集者的信息不對稱在我國尤其嚴(yán)重，這將導(dǎo)致交易者對市場產(chǎn)生顧慮而選擇退出，甚至可能發(fā)生“市場關(guān)閉”的情形; ( 3)個(gè)人信息市場主體之間實(shí)力差距懸殊將導(dǎo)致交易過程的實(shí)質(zhì)不公平?！?5〕See Paul M．Schwartz，Property，Privacy，and Personal Data，Harvard Law Review Vol．117 ( 2004)，p．39．

結(jié)論

那么，在我國法律環(huán)境下，應(yīng)如何對個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)呢?本文認(rèn)為，可以參考美國在司法實(shí)踐中的做法。

首先，法律保護(hù)的是個(gè)人對其個(gè)人信息的“相對控制權(quán)”，而并非個(gè)人信息本身，或是對個(gè)人信息的“絕對支配權(quán)”。這種“相對控制權(quán)”有三個(gè)特點(diǎn): ( 1)它是個(gè)人決定其自身信息何時(shí)、何地、向何人、以何種方式等進(jìn)行披露的權(quán)利; ( 2)它是有限的，即僅在個(gè)人信息尚未合理公開時(shí)存在; ( 3)它具有人格性，屬于隱私權(quán)的范疇。

其次，要區(qū)分未公開個(gè)人信息和已公開個(gè)人信息的不同保護(hù)水平。對于未公開個(gè)人信息，個(gè)人對其享有“相對控制權(quán)”，因此一旦信息未經(jīng)許可而被擅自處理時(shí)，可借由我國對個(gè)人隱私的保護(hù)制度來對該侵權(quán)行為造成的損害進(jìn)行救濟(jì)。而對已公開的個(gè)人信息，則要進(jìn)一步區(qū)分個(gè)人是否自愿的情況:如果是個(gè)人自愿予以公開(如發(fā)布到社交網(wǎng)絡(luò)、提供給第三方機(jī)構(gòu)等)，則個(gè)人對該信息的“相對控制權(quán)”即喪失，法律對該個(gè)人信息以合法渠道進(jìn)行傳播以及被合理使用不再干涉;而如果該信息是個(gè)人在非自愿的情況被公開(如不知情、欺詐或脅迫等)，則個(gè)人對該信息的“相對控制權(quán)”仍然存續(xù)，可以借由隱私保護(hù)途徑得到救濟(jì)。

(實(shí)習(xí)編輯:張逸寧)