強制與自治間的利益博弈
——試論民法的強制性規(guī)范

李 玲 玲

(西南政法大學(xué)， 重慶 401120)

強制與自治間的利益博弈
——試論民法的強制性規(guī)范

李 玲 玲

(西南政法大學(xué)， 重慶 401120)

本文采用最狹義強制性規(guī)范學(xué)說視角下強制性規(guī)范的內(nèi)涵與外延，證成了民法中強制性規(guī)范存在的合理正當性。在探討了其一般表現(xiàn)形式之后，對其在適用方面出現(xiàn)的困境做出了回應(yīng)，提出應(yīng)當使用利益比較的方法來判斷是否應(yīng)當以該強制性規(guī)范否認當事人間法律行為的效力。

強制性規(guī)范； 意思自治； 表現(xiàn)形式； 具體適用； 利益衡量

一、 強制性規(guī)范的內(nèi)涵與外延

強制性規(guī)范是指行為主體必須作為或者不作為的規(guī)定。[1]徐國棟教授認為，所有法律規(guī)范都具有強制性，否則法律規(guī)范將失去命令或誘導(dǎo)人們?yōu)橐欢ㄐ袨榛虿粸橐欢ㄐ袨?，以實現(xiàn)一定秩序的實際功能。因此，不同學(xué)者對強制性規(guī)范的范圍有著不同的認識。根據(jù)對強制性規(guī)范中“強制”程度的界定，理論界劃分了強制性規(guī)范的不同射程。

(一) 強制性規(guī)范的廣義學(xué)說

法律以人的行為為主要的調(diào)整對象，規(guī)定強制性的制裁措施對逆向行為進行制裁，以期矯正現(xiàn)實中錯誤的法律關(guān)系，引導(dǎo)當事人做出正確的行為。法律的強制性從法律誕生之日起一直存在于社會生活中。

持強制性規(guī)范廣義學(xué)說的學(xué)者是將“強制”予以最廣義程度上的理解。他們從“法律具有強制性”的概括層面出發(fā)，得出所有民法法律規(guī)范都具有“強制性”的結(jié)論。其實“法律具有強制性”和“強制性規(guī)范”從概念內(nèi)涵看,是整體與局部的關(guān)系。如果將這兩個術(shù)語中的“強制性”不加區(qū)分,勢必會互相越界,一筆糊涂賬。[2]因此，將兩個“強制性”等同的理解無疑擴大了民法中強制性規(guī)范的范圍，不利于對民法中強制性規(guī)范問題進行理論研究和實踐適用。

(二) 強制性規(guī)范的狹義學(xué)說

隨著對強制性規(guī)范的深入研究，學(xué)者們適時創(chuàng)設(shè)出了另一概念與之相對應(yīng)——任意性規(guī)范。當事人能夠通過自己的意愿變通適用的法律規(guī)范即為任意性規(guī)范。其他的規(guī)范則為強制性規(guī)范。此乃狹義強制性規(guī)范論者的“二元規(guī)范觀”。任意性規(guī)范依據(jù)其功能的不同亦可以分為補充性的任意規(guī)范和解釋性的任意規(guī)范。[3]當當事人既沒有先前約定也沒有補充約定時，法官可以適用補充性任意條款對當事人的約定進行補充，從而對案件進行裁判。解釋性任意條款的適用余地是在當事人的約定不明確時，用以明晰確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。

持狹義學(xué)說的學(xué)者看到了那些可以不總是適用于法律主體的法律規(guī)范，這無疑是一大進步。但是，將所有無法通過當事人意思變通而適用的法律規(guī)范統(tǒng)一納入強制性法律規(guī)范的范疇，也同樣欠佳考慮。因此，實際上還有許多效力上非強制性的規(guī)范被納入了強制性規(guī)范體系之中，為“偽強制性規(guī)范”的濫用留下了缺口。

(三) 強制性規(guī)范的最狹義學(xué)說

筆者將該部分命名為“強制性規(guī)范最狹義學(xué)說”并非嘩眾取寵，而是狹義學(xué)說中強制性規(guī)范的外延仍過廣泛，需要對強制性規(guī)范進行重新定位。為了和狹義學(xué)說相區(qū)別，筆者不得不將該部分命名為“強制性規(guī)范的最狹義學(xué)說”。該學(xué)說體系下的強制性規(guī)范與狹義學(xué)說的強制性規(guī)范相比，將“授權(quán)一方當事人的規(guī)范”、“授權(quán)特定第三人的規(guī)范”以及“半強制性規(guī)范”剔除在外，沒有納入強制性規(guī)范的范疇之中。

具體而言，“授權(quán)一方當事人的規(guī)范”是指，法律賦予一方當事人決定相關(guān)行為效力的權(quán)利的法律規(guī)范。一般而言，該一方當事人往往在經(jīng)濟地位、生活經(jīng)驗或者受教育程度等方面存在劣勢，因而法律賦予他們決定行為效力有無的權(quán)利，以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的公平。

“授權(quán)特定第三人的規(guī)范”是指，法律賦予相關(guān)行為主體以外的第三人決定該行為效力的法律規(guī)范。法律之所以賦予法律關(guān)系主體以外的第三人該權(quán)利，主要是因為該法律關(guān)系的內(nèi)容涉及該第三人的利益，為了對其予以保護，法律賦予其決定他人行為效力的權(quán)利。這些規(guī)范主要存在于調(diào)整涉他領(lǐng)域合同的合同法之中。

“半強制性規(guī)范”是指，為了實現(xiàn)某種公共利益的需要，法律為當事人的行為設(shè)置了一定的底線，當事人不得跨越。但是如果當事人的行為標準高于該底線，并更有利于該公共利益之實現(xiàn)時，該規(guī)范就失去了必須適用的效力。

因此，本文中強制性規(guī)范的內(nèi)涵與外延建立在“強制性規(guī)范最狹義學(xué)說”基礎(chǔ)之上，探討民法之所以設(shè)置強制性規(guī)范的原因、民法中強制性規(guī)范的表現(xiàn)形式以及如何對民法中的強制性規(guī)范予以適用這三個問題。

二、 民法強制性規(guī)范的設(shè)立目的

在民法領(lǐng)域內(nèi)探討強制性規(guī)范總會讓人覺得有點格格不入。民法以意思自治為其基本原則，強調(diào)當事人的平等自由。強制性規(guī)范強調(diào)法律的約束控制，體現(xiàn)的是對當事人行為、意思的約束。人們一般認為，該二者是沖突而不能共存的。其實不然，正如盧梭所述：“人生而自由卻無往不在枷鎖之中”。任何的自由都不是絕對的，只有受到約束的自由方能在限制中體現(xiàn)自身的價值。民法強制性規(guī)范即是對民法所倡導(dǎo)的自由、自治的限制。當然這種限制也應(yīng)當具有一定的正當性。

(一) 彌補私法影響力自治之不足

私法自治強調(diào)民事主體的意思自由，其理論前提是立法者將形形色色的人抽象為統(tǒng)一的富有理性的民事主體。這些極富經(jīng)濟頭腦的民事主體在做出意思表示時定會對他的權(quán)利義務(wù)做最佳的考量，從而做出最符合其利益的意思表示。然而現(xiàn)實并非如立法者所預(yù)期的那樣，個案中民事主體經(jīng)濟水平、受教育程度差別萬千，其中不乏有毫無經(jīng)濟頭腦的民事主體，他們的行為能力只是略高于無民事行為能力、限制行為能力的人，該能力也僅能支撐他們從事民事行為，至于該民事行為是否能最大限度地實現(xiàn)他們的利益只能留給運氣。

意思自治的另一理論前提是抽象的民事主體地位相同。在民法中，所有的民事主體地位是相同的。然而現(xiàn)實總是殘酷無情的，具化的民事主體地位的差異性不會因民法的抽象而被填平。因而讓兩個地位、能力完全不對等的民事主體進行意思自治，無疑是對民法意思自治最大的諷刺與褻瀆。

因此，民法所強調(diào)的自治與自由建立在民事主體實際地位、能力平等的基礎(chǔ)之上，代表著民法對所有主體能力等同的期待。但是現(xiàn)實生活中民事主體的能力不可能完全相同，所以完全意思自治的理論基礎(chǔ)是不可靠的，純粹的意思自治是行不通的，它需要借助外力的推動才能最大限度地實現(xiàn)私法自治。而這一外力即是國家強制。國家強制的干涉渠道便是通過民法上的強制性規(guī)范，不斷融入民事立法中。因此,正是為了彌補民法私法自治的不足，強制性規(guī)范才會順勢進入民法體系之中，成為民法眾多規(guī)范中的一部分。

(二) 彰顯公共政策之需要

強制性規(guī)范作為對民法的一種干涉，主要是出于一定時期的公共政策之需要，將隱藏在這些公共政策背后的利益進行考量。

公共政策的一大特點是其具有“公共”性。公共即意味著多數(shù)人，幾乎是所有人，必然包括因公共政策的影響而導(dǎo)致法律行為效力存在瑕疵的當事人。公共利益和個人利益在主體上的量的差異，并不意味著兩者發(fā)生沖突時個人利益必然讓位于公共利益，我們?nèi)孕杼岱蓝鄶?shù)人的暴政。其實由于民事交易的互換性，受到影響的當事人在另一法律關(guān)系中又會成為引用公共政策的受益者，所以公共政策的利處其實波及所有人，具有極大的廣泛性。

公共政策的另一大特點是其具有“政策”性。政策都以一定的時間背景、社會條件背景為基礎(chǔ)，具有較強的不穩(wěn)定性。因此，將公共政策化為強制性法律規(guī)范實則是對立法者的一次挑戰(zhàn)。立法者在立法時需要對現(xiàn)有的或?qū)⒂械恼呒氨澈蟮睦婵剂窟M行比較、思考，選擇最能實現(xiàn)社會控制、最能體現(xiàn)當下最迫切需要實現(xiàn)的利益的政策，并將其以法律規(guī)范的形式出現(xiàn)在民法之中。

因此，國家在放手民事主體進行民事活動時，不免夾雜一絲擔(dān)憂，將自己的這一絲擔(dān)憂化為民法中的強制性規(guī)范便是國家做出的權(quán)宜之計。一方面，直接訴諸于政策、憲法、行政法此類公法，未免強制性太強，也會使得政策大肆橫行。另一方面，這樣的做法確實又實現(xiàn)了管控的需要。但是這種轉(zhuǎn)化也不應(yīng)當被濫用，國家以強制性規(guī)范的形式進行干涉，其背后體現(xiàn)的價值必須要高于意思自治體現(xiàn)的價值。這是防止借公共政策的空殼強行干預(yù)市民社會的價值考量。

三、 民法中的強制性規(guī)范的表現(xiàn)形式

民法常常以溫和、謙遜的形象出現(xiàn)在世人眼中，因而人們一般會忽略隱藏在其中的強制性規(guī)范。但是倘若對我國目前的相關(guān)民事立法進行仔細檢索，不難發(fā)現(xiàn)體現(xiàn)許多國家外在強制力的強制性規(guī)范。這種強制性規(guī)范大致有兩種表現(xiàn)形式。

(一) 內(nèi)化于民法之中

內(nèi)化于民法一般規(guī)范之中是強制性規(guī)范進入民法中采用的第一種形式。民法規(guī)范直接吸收國家意志的內(nèi)核，對民事主體的自治活動提供了最低的要求。民法上的自由已經(jīng)是受限制的自由。這些規(guī)范主要包括民事主體的一般主體資格、民事主體的特殊主體資格、民事行為構(gòu)成要件、生效要件、關(guān)于權(quán)利的基本結(jié)構(gòu)規(guī)定等。這些規(guī)定并不如“子女可以隨父姓、也可隨母姓”這樣的民事規(guī)范那樣的任意，如果不滿足這樣的規(guī)范的要求，往往會導(dǎo)致民事行為的效力瑕疵。但是這些規(guī)范又不是總是被適用。倘若一個民事主體并沒有從事與物權(quán)有關(guān)的行為，調(diào)整物權(quán)變動的相關(guān)法律規(guī)范就不會對他產(chǎn)生任何影響。因此有學(xué)者這樣描述此類民法中的強制性規(guī)范，“強制性規(guī)范中強制，是指它們總是適用，而無論當事人的意志如何。至于從事還是不從事這些法律行為，則仍由當事人自主決定”[4]這些規(guī)范看似是對意思自治的限制，實則是為意思自治提供了支撐。

這種內(nèi)化的依據(jù)主要來源于一個國家的憲法。眾所周知，能夠“凌駕”于一個國家民法之上，對其產(chǎn)生指導(dǎo)性影響的法律只有憲法。憲法為民法的制定提供了宏觀上的指引，其中對于公民基本權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，更是為民法的制定提供了具體的指導(dǎo)。但是，就目前而言，在我國的司法實踐中，還沒有“大張旗鼓”地承認憲法的可司法性，憲法不能直接作為請求權(quán)的基礎(chǔ)和裁判依據(jù)，因而要想體現(xiàn)憲法中有關(guān)民事方面的原則性規(guī)定，就必須將其內(nèi)化于民事規(guī)范中，通過適用民法規(guī)范，體現(xiàn)蘊藏在憲法中的價值追求。

(二) 援引于民法之外

除憲法之外，能夠與民法的自由價值目標相互制約的法律即為一個國家的相關(guān)行政立法。憲法可以將它的相關(guān)規(guī)定內(nèi)化為民法中的條條款款，但是相關(guān)行政立法作為和民法同位階的法律，只能通過被援引的方式出現(xiàn)在民事裁判之中，援引這些立法的民事規(guī)范被稱為引致條款。這種規(guī)范本身沒有獨立的規(guī)范內(nèi)涵，只是單純起到引致某一具體規(guī)范的作用。法官需要從所引致的具體規(guī)范的目的去確定其效果。[5]如果能將行政性的規(guī)范通過恰當援引適用于民事案件中，最終會實現(xiàn)一個雙贏的局面。首先，賦予民事規(guī)范主要地或附帶地承擔(dān)輔助管制政策的職責(zé)，這樣的民事規(guī)范一方面實現(xiàn)了私法的公平正義，另一方面也借私益實現(xiàn)的誘因減輕國家管制的執(zhí)行負擔(dān)，提高管制的效率。其次，通過引進國家行政管制實現(xiàn)對自治條件不足的彌補。特別是，由于我國的市場經(jīng)濟還不健全，在很多領(lǐng)域出現(xiàn)了不完全競爭的現(xiàn)象，因而通過援引反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法等法律的“通道條款”，實現(xiàn)對自治條件的完善。當然這樣的雙贏局面的形成依賴于一個前提——即行政性規(guī)范的恰當援引。

因此，規(guī)定于民法之外的強制性規(guī)范除了在被援引時會對民事活動產(chǎn)生影響之外，它在其自身領(lǐng)域本就有一席用武之地。它只是作為國家利益和社會公共利益的守護者和代言人，站在民法的“門口”，告訴民法里面的人：這是我的“地盤”，是你們的“禁地”；如果你們想要進來就必須買門票(行政許可)，否則將處以公法上的處罰。[6]

四、 民法強制性規(guī)范的適用

(一) 強制性規(guī)范的適用困境

在適用強制性規(guī)范的過程中，尤其是在適用通過引致得來的強制性規(guī)范的過程中還是出現(xiàn)了許多問題。這一點可以從《合同法》第52條第4款的引致條款的適用即可窺見一斑?！逗贤ā返?2條第4款規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效。”《合同法司法解釋(一)》第4條對此做出解釋：“人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！痹摋l解釋從正反兩方面劃定了被援引的規(guī)范位階即僅限于狹義上的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)?！逗贤ㄋ痉ń忉?二)》第14條規(guī)定，合同法第52條的強制性規(guī)定僅指效力強制性規(guī)定。因此便排除了管理性強制性規(guī)定的適用。

通過上述司法解釋的規(guī)定，《合同法》第52條第4款的適用問題好像已經(jīng)非常明確。但是何謂管理性規(guī)范，何謂效力性規(guī)范，第14條并沒有對此做出說明。企圖對《合同法》第52條第5款的適用做出完美的回應(yīng)，卻讓人覺得這僅是解釋者在蒼白地吶喊。我們似乎還要對《合同法司法解釋(二)》第14條進行再解釋才能真正解決《合同法》第52條第5款的適用問題，而這現(xiàn)在也只能交由法官自己掂量。

合同作為民事領(lǐng)域最主要的民事法律行為，研究強制性規(guī)范對合同效力的影響，其實也為理順強制性規(guī)范與其他所有各類民事法律行為效力的關(guān)系掃清障礙。

當然，對于直接內(nèi)化為民法規(guī)范的強制性規(guī)范予以適用要簡單得多。這些規(guī)范的存在只是為交易主體提供了交易規(guī)則，如果民事主體沒有從事交易行為，這些規(guī)則就不會被適用，倘若這些交易主體從事了這些活動，但是沒有遵循這些內(nèi)化了的民事規(guī)范，那么則根據(jù)民事行為的效力規(guī)則，對民事行為的效力進行判斷。

試舉一例，《民法通則》第十二條規(guī)定，不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。違反該規(guī)定，不滿十周歲的主體是不能以自己的行為從事民事活動，享有民事權(quán)利的(當然一些純獲利的行為，如接受贈與除外),這便否認了該民事行為的法律效力。值得注意的是，并不是所有的違反內(nèi)化民事規(guī)范的民事行為都存在效力瑕疵。如《物權(quán)法》第89條規(guī)定，建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標準，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。但是如果當事人以簽訂合同的方式，約定一方在另一方的不動產(chǎn)之上設(shè)立地役權(quán)，便是對該條的違反，但是該合同并不會因此而無效。因此，民法內(nèi)的強制性規(guī)范一般會對民事行為的效力產(chǎn)生影響，但是這種效力影響并不是必然的，有時通過其他手段諸如民事主體之間的利益補償、損害賠償?shù)确绞揭嗫梢詫崿F(xiàn)強制性規(guī)范的另一層面的影響力。

(二) 規(guī)范間的利益考量及排序

民事案件中法官必須對該案所涉的民事行為的效力做出判斷，從而對有關(guān)案件做出判決，這就要求法官對該規(guī)范所涉及的利益進行比較考量。[7]此外，強制性規(guī)范是行為人應(yīng)受拘束而不得自行調(diào)整的規(guī)范，相較于任意性規(guī)范而言，強制性規(guī)范潛藏著更大的危險性，它的適用無疑是對自由的限制與剝奪，有時因立法質(zhì)量不高而存在戕害私法自治的可能。[8]因此，在適用民法中強制性規(guī)范時，必須對此持以悚惕之心。對強制性規(guī)范的規(guī)范目的價值和行為人意思自治所追求的價值進行利益之間的權(quán)衡。

通過對民法中的強制性規(guī)范蘊含的利益進行評斷，才能理清哪些內(nèi)置的強制性規(guī)范直接影響民事行為的效力，哪些外置的強制性規(guī)范是效力性強制性規(guī)范，而使得民事主體對于該規(guī)范的違反會直接影響其行為的效力。因而，采用利益分析、價值分析的方法，對民法中強制性規(guī)范予以辨別適用無疑是現(xiàn)階段較為妥當?shù)姆椒ā?/p>

對強制性規(guī)范所予以保護的利益和當事人之間的自由這一利益進行比較，以確定何者優(yōu)先保護的過程是一個利益衡量的過程，而究竟哪一種利益更應(yīng)當受到保護并不是恒久不變的。由于利益具有變動性，在某個時期認為很重要需要特殊保護的利益，可能現(xiàn)在就不是那么重要了，這就需要法官重新進行衡量。但是，人類樸素的價值觀指引著我們，對于某些利益還是應(yīng)當一直處于優(yōu)先保護地位。人作為法律的最終歸宿，應(yīng)當是法律的最終著眼點。而人最重要以及最根本的利益即是生命、身體健康，這些利益應(yīng)當受到優(yōu)先保護。至于某些群體的利益、特殊行業(yè)的資格限制等等會隨著時代的變化，有時需要優(yōu)先保護，有時又僅作為民法上極其普通的利益。

因此筆者認為，當法官對利益進行衡量時可大致參考下列方式進行：首先，將強制性規(guī)范中蘊含的價值予以抽象，通過演繹、歸納、比較等一系列的方式將不同的利益進行比較。在質(zhì)的方面，如果某一強制性規(guī)范保護的價值高于意思自治的價值，則行為效力可能就會被否定，否則反之。在量的方面上，即從利益主體的數(shù)量來確定利益的位置。但這也并非是說個人利益的價值位階就一定最低。其次，用實踐對上述抽象予以印證。抽象的價值排序并不一定正確，還需要實踐的考驗。因此，為了實現(xiàn)上述的價值比較，由法官進行個案掂量是十分必要的。

結(jié)語

強制性規(guī)范的設(shè)立目的是為了實現(xiàn)更高位階的價值而使當事人的意思自治在一定程度上受限。雖然意思自治保護的是當事人因自由意志而享有的利益，但是為了維護社會秩序等其他利益的要求，必須對這兩種利益進行博弈，民法中的強制性規(guī)范則為優(yōu)先保護何種利益提供了法律規(guī)范上的指引。

[1] 張文顯.[M].北京：法理學(xué)高等教育出版社,北京大學(xué)出版社1999：25.

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[3] 韓忠謨.法學(xué)緒論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：47.

[4] 德卡爾.拉倫次.王曉曄等譯.德國民法通論》上冊[M].北京：北京法律出版社，2003：39.

[5] 蘇永欽.私法自治中的經(jīng)濟理性[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：35.

[6] 鐘瑞棟.民法中的強制性規(guī)范——兼論公法與私法“接軌的立法途徑與規(guī)范配置技術(shù)法律科學(xué)[J].西北政法大學(xué)學(xué)報，2009(2).

[7] 寧紅麗.民法強制性規(guī)范的反思與優(yōu)化[J].法學(xué)，2012(4).

[8] 付子堂.法理學(xué)進階[M].北京：北京法律出版社，2006(103).

(責(zé)任編輯 金 瑛)

2015-03-14

李玲玲(1993—)，女，安徽滁州人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院在校生。

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1009—9352(2015)03—0072—04