刑事未成年被害人的實體法保護(hù)

摘要：近幾年來，未成年人成為犯罪侵害對象的事件頻繁發(fā)生，引起了社會的廣泛關(guān)注。目前，對未成年被害人的保護(hù)主要有事前教育、事后援助、程序法保護(hù)以及實體法保護(hù)。刑事實體法是實質(zhì)正義的體現(xiàn)，然而，現(xiàn)今對未成年被害人的刑事實體法保護(hù)在保護(hù)范圍、犯罪構(gòu)成要件、入罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑保障等方面并未充分立足未成年人特殊性的視角，忽略未成年被害人現(xiàn)實需求。因此，我們應(yīng)當(dāng)以“未成年人法益特殊性”、“兒童最大利益”為原則，并順應(yīng)少年法庭的發(fā)展需求，規(guī)范完善未成年被害人的刑事實體法保護(hù)。

關(guān)鍵字：未成年被害人；刑事實體法；法益特殊性；兒童最大利益；少年法庭

收稿日期：2015-08-10

作者簡介：張少男,上海政法學(xué)院碩士研究生。

一、未成年被害人保護(hù)概述

（一）未成年被害人的定義及現(xiàn)狀

在刑事司法專業(yè)領(lǐng)域，未成年被害人有其特定的雙重涵義。從廣義上說，它既包括因為社會、家庭等因素而走上犯罪道路的未成年人，也包括成為刑事犯罪不法侵害對象的未成年人； ①狹義的未成年被害人則單指后者。本文所探討的刑事未成年被害人是一個與未成年犯罪嫌疑人相對的概念，即是指其人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害或者間接侵害的未滿 18周歲的刑事案件被害人。 ②

年齡作為個人在人類社會存在的時間，標(biāo)志著個人生理、心理和社會成熟的程度及相關(guān)特征，不同年齡段的人擔(dān)當(dāng)著不同的社會角色，而不同的社會角色又決定了生活方式的不同，而這恰恰是影響被害可能性大小的關(guān)鍵因素。 ③從一般意義上來說，未成年人尤其是處在幼年時期的人，其行為能力尚未形成，在社會生活中，處于抵抗力最弱的地位，最容易成為犯罪人實施犯罪侵害的對象。然而，正是由于未成年人特殊的社會角色，使其減少了與外界的接觸，再加上傳統(tǒng)“恤幼”思想的作用，家庭、社會對孩子的保護(hù)使其避免了許多人為的傷害。

然而，隨著社會道德的滑坡、社會制度缺陷的顯露，近些年來，未成年人成為犯罪侵害對象的事件頻繁發(fā)生。2001年, 東京都福利局發(fā)表了《兒童虐待的實態(tài)》白皮書, 根據(jù)該書統(tǒng)計:1991年東京都共受理126件關(guān)于兒童虐待的咨詢案件，2000 年該類案件增至 1940件；臺灣地區(qū)2002年度11歲未成年人遭受性侵犯的共有366人，而2003年僅上半年就有11歲以下未成年人222人遭受性侵犯等。 ①而在我國大陸，未成年被害現(xiàn)象同樣出現(xiàn)上升趨勢，如浙江溫嶺“虐童案”、北京大興“摔嬰案”、“校園砍殺學(xué)生案”等都引起了社會的廣泛關(guān)注。通過對S省J市中級人民法院對2012年、2013年受理并審結(jié)的刑事案件的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2012年未成年被害人的刑事案件占總案件的8.7%，而2013年則占了11.4%，上升了2.7個百分點，而以未成年人為犯罪對象的案件又多以故意殺人（占45%）、強(qiáng)奸（占29%）等直接危害未成年人生存權(quán)的為主。 ②可見，在犯罪領(lǐng)域，未成年人已不再屬于一個安全的范疇。

（二）未成年被害人保護(hù)的價值

未成年人作為社會的弱勢群體，對其進(jìn)行保護(hù)具有其特有的價值。一方面，能有效控制犯罪。從犯罪人角度來講，弱勢群體是其進(jìn)行犯罪的主要對象，通過給予未成年人特殊的保護(hù)，使犯罪人感受到保護(hù)未成年人的力量無處不在，從而起到壓縮犯罪空間的作用； ③從未成年被害人角度來講，未成年人在其遭受犯罪侵犯后，由于其難以平復(fù)心情或者去除陰影，在其將來的人生道路上時常會產(chǎn)生不良影響，尤以“惡逆變”最為嚴(yán)重。所謂惡逆變是指，被害人在其合法權(quán)益受到犯罪行為侵犯以后，在不良心理的支配和其它因素的推動下所導(dǎo)致的逆向變化，亦即從被害者轉(zhuǎn)化為加害者。 ④其實早在1979年，著名美國犯罪學(xué)學(xué)者桑伯瑞和辛格就注意到：美國有64%的未成年被害人在成年后變成了違法者，而只有22%的未曾被害的未成年人在成年后變成違法者，而且未成年被害人的惡逆變現(xiàn)象在所有被害人中最為突出。 ⑤未成年人的生理和心理都處于比較脆弱的階段，被害經(jīng)歷容易使他們產(chǎn)生偏激心理，產(chǎn)生報復(fù)社會的欲望，而被害手段亦是他們“最好的教科書”，因此有時候被害經(jīng)歷不僅會毀了未成年人前程，也往往會成為社會不安定因素的源泉。另一方面，對未成年被害人的保護(hù)是人本主義觀念的體現(xiàn)。 ⑥司法機(jī)關(guān)在追求司法公正、平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)時，應(yīng)當(dāng)以“未成年人現(xiàn)有的無助”以及“未成年人未來應(yīng)當(dāng)享有的人權(quán)”為特殊考慮，本著人文關(guān)懷的理念，給予未成年被害人特殊的“法律補(bǔ)貼”。

我國《未成年人保護(hù)法》第3條明確規(guī)定，未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)以及參與權(quán)四大基本權(quán)利。然而，當(dāng)未成年人成為刑事被害人時，除了自傷、自殘行為以及傷害、報復(fù)他人的行為外，有些未成年被害人還會出現(xiàn)“創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙”和“社會退縮”現(xiàn)象， ⑦對其發(fā)展權(quán)乃至生存權(quán)造成了影響。因此，如何維護(hù)未成年被害人的合法權(quán)益，使其擁有與普通孩子一樣充滿希望的未來，是值得我們關(guān)注的問題。

二、保護(hù)現(xiàn)狀：法律之外與法律之內(nèi)

（一）法律之外：教育與援助

預(yù)防未成年人被害化是全社會共同的責(zé)任。在一次次未成年人被害事件發(fā)生之后，社會各界組織開始逐漸關(guān)注未成年被害人的身心健康發(fā)展，嘗試著為其提供援助。

第一，事前教育。隨著社會的大開放，未成年人已不再處于一個封閉的安全環(huán)境中，時時刻刻受到保護(hù)，因此培養(yǎng)未成年人的安全意識顯得十分必要。當(dāng)前，許多學(xué)校、社區(qū)將未成年人被害預(yù)防納入到法制宣傳中，通過開展講座、張貼安全海報等方式，提醒未成年人不到危險場所，不結(jié)交不良朋友，不接觸不良物資，從思想上提高對外界事物的識別能力，從而增加自我保護(hù)意識，防止被害。

第二，事后援助。未成年人較之成年人而言，其心理是十分脆弱的。當(dāng)其遭受犯罪侵犯后，往往難以依靠自身的力量去消除被害的痛苦，走出被害的陰影，此時社會的關(guān)愛與呵護(hù)對于未成年被害人而言是及時的治療師。目前，許多公益組織會為未成年被害人提供心理咨詢、身體治療、學(xué)習(xí)輔導(dǎo)、經(jīng)濟(jì)幫助等，有助于未成年被害人回歸社會。

（二）法律之內(nèi)：程序法與實體法

法律是人權(quán)的最后保護(hù)屏障。未成年人作為國家未來的希望，加強(qiáng)對其法律保護(hù)是最能體現(xiàn)國家對其的特殊關(guān)懷和真正愛護(hù)。 ①目前，對未成年被害人的刑事法律保護(hù)分別體現(xiàn)在程序法和實體法中。

第一，程序法保護(hù)。目前我國司法制度中對于未成年被害人的程序保護(hù)并不多見，而且主要以參照未成年犯罪嫌疑人的保護(hù)為主。涉及程序保護(hù)的規(guī)定主要表現(xiàn)在：（1）《刑事訴訟法》第270條第5款規(guī)定：對于未成年被害人、證人的詢問也參照該程序進(jìn)行，即參照未成年犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問時候有合適成年人在場的規(guī)定；（2）最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第468 條規(guī)定:“確有必要通知未成年被害人出庭作證的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況采取相應(yīng)的保護(hù)措施；有條件的，可以采取視頻等方式對其陳述、證言進(jìn)行質(zhì)證”；（3）由公檢法聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第3條以及《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第15條都明確規(guī)定：因經(jīng)濟(jì)困難或者其他特殊因素而無法申請法律援助的被害人（包括性侵案件未成年被害人）可以向有關(guān)部門申請法律援助，公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)幫助其申請法律援助。除此之外，各地方也正積極制定未成年被害人在司法程序中的保護(hù)性規(guī)則，例如，江蘇省如皋市人民檢察院與當(dāng)?shù)毓?、法院共同簽訂了《關(guān)于對未成年被害人特殊司法程序保護(hù)的實施意見》。 ②

我國對未成年被害人的司法程序的保護(hù)目前仍屬于不完善階段，雖有司法解釋和地方性法規(guī)對其訴訟階段的權(quán)利進(jìn)行了細(xì)化，但仍然屬于探索階段。但是不可否認(rèn)的是，理論界對未成年被害人訴訟權(quán)利的探討正推動著立法的完善。

第二，實體法保護(hù)。刑法，作為懲治犯罪和保障人權(quán)的實體法，對未成年被害人也做出了相對有利的保護(hù)。1979年刑法規(guī)定：對教唆未成年人犯罪的，從重處罰；并在分則139條（強(qiáng)奸）、183條（遺棄）、184條（拐騙）中明確將未成年人作為特殊的保護(hù)對象。而隨著侵犯未成年人權(quán)利的犯罪的激增，1997年刑法在分則中加大了對未成年被害人的保護(hù)，不僅增加了將未成年人作為特殊保護(hù)對象的罪名，同時在量刑上對某些侵犯未成年人權(quán)利的犯罪在條文中作為從重處罰的情節(jié)特別說明或者單獨列出。 ①自1997年以來，我國刑法共經(jīng)歷了8次修正案，然而，對于未成年被害人的保護(hù)雖有適當(dāng)修正，但是大體上仍然停留于過去的定罪量刑模式上（筆者將在下文詳列現(xiàn)行刑法對未成年被害人的保護(hù)），這與日益激增的未成年人被害事件形成了鮮明的反差。

筆者以為，建立“預(yù)防教育，事后援助”的法律之外的未成年人保護(hù)體系具有十分重要的價值，但是其缺乏保障性，大體依靠社會責(zé)任、道德良知和人文關(guān)懷，因此，將未成年被害人置于法律的保護(hù)下，是其健康成長的心靈穩(wěn)定劑。目前司法程序保護(hù)側(cè)重于未成年人遭受侵害后為自身爭取正當(dāng)利益或者免于再次遭受心靈痛苦，但是這并不能從根源上打擊犯罪，預(yù)防被害，所以構(gòu)建一個完善的符合未成年被害人身心發(fā)展的實體法保護(hù)規(guī)則才是追求實質(zhì)公正的應(yīng)然選擇。

三、未成年被害人刑事實體法特殊保護(hù)的理論分析

（一）比較：成年被害人與未成年被害人

成年被害人是與未成年被害人相對的概念，是指年滿十八周歲以上的刑事案件的被害人。成年被害人和未成年被害人在刑事犯罪中的共同特征均表現(xiàn)為“法益”的損失。所謂“法益”是指法律所保護(hù)的生活利益。 ②一般來說，“法益”主要包括兩層：“法益侵害的有無”和“法益侵害的大小”。“法益侵害的有無”決定了罪與非罪，而“法益侵害的大小”則決定了量刑的程度。然而，筆者以為，刑法，作為調(diào)整丑惡社會關(guān)系最嚴(yán)厲的最后的保障法，將“法益”無差別地適用于成年被害人和未成年被害人是忽視了生活利益在成年人和未成年人之間的差異的體現(xiàn)，其實質(zhì)正義在“形式正義”下被掩蓋。這兩者之間的差異性主要表現(xiàn)在三方面：生理功能、心理功能、社會功能。從生理方面說，由于未成年人尚處于發(fā)育期，其器官較之成年人來說更加脆弱；從心理方面說，未成年人經(jīng)歷的社會挫折較少，抗壓能力弱，其在遭遇犯罪侵犯后往往難以平復(fù)，易引發(fā)其他身體或者精神疾?。粡纳鐣δ苌险f，由于受生理功能和心理功能的影響，未成年被害人通常難以融入正常社會交往，其今后在社會中的自我發(fā)展往往因此而受阻。這三方面的差異足以影響未成年被害人“法益侵害的有無”和“法益侵害的程度”。

未成年人作為身心發(fā)展不健全的行為能力受限的個體，其在未成年時期處于監(jiān)護(hù)的狀態(tài)，滿足其基本的生活需求，因此對于未成年人來說，生活利益更多地體現(xiàn)在將來，如：生育權(quán)。而對于大多數(shù)成年人來說，其生活態(tài)勢已經(jīng)定型，或者說，作為理性的成年人，不能要求法律為其將來不確定的利益進(jìn)行保障。因此可以這樣說，當(dāng)未成年人成為被害人時，法律所關(guān)注的生活利益不僅在于當(dāng)下，同時也應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年人成年后的生活利益是否同等受到影響，更簡單地說，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是未成年人融入社會、追求生活價值的能力。因此，對于成年被害人和未成年被害人而言，其“法益”中所體現(xiàn)的生活利益并不完全相同。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到未成年被害人的生活利益的“將來性”，這種“未成年人的法益特殊性”， 不僅是刑法實質(zhì)正義的要求，也是國家培養(yǎng)社會接班人的要求。

（二）借鑒：未成年犯罪人的保護(hù)立場

1899年，美國伊利諾伊州庫克郡制定了世界上第一部少年法——《少年法院法》，這標(biāo)志著現(xiàn)代少年刑法的誕生。 ①所謂“少年刑法”是指，規(guī)定少年犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總稱，它以“教育、矯治處分為原則，科刑為例外”，實現(xiàn)與成人刑法的真正分離。 ②較之國外，如日本的《少年審判規(guī)則》、德國的《少年法院法》，迄今為止我國尚沒有形成獨立的少年法典，即便如此，我國從民國時期開始就在一定程度上認(rèn)可了少年刑法的思想，并在一定程度上將之貫徹，少年法制也取得了相對好的進(jìn)展，如在組織建設(shè)上，如創(chuàng)辦少年法庭、培養(yǎng)少年審判人員；在程序建設(shè)上，如暫緩起訴、法庭教育； ③在實體法上，雖然少年刑法的發(fā)展停滯不前，但在理論上已經(jīng)形成了基本的認(rèn)可，例如徐建教授早在1997年就提出了犯罪構(gòu)成要件在少年犯罪中的特殊性。 ④

但是，少年刑法不同于未成年人刑法，姚建龍教授在《少年刑法與刑法變革》一書中鮮明指出，少年刑法是以未成年犯罪人為主體的刑法規(guī)范，而未成年人刑法則還包括刑法對未成年人、特別是未成年被害人的保護(hù)規(guī)定。 ⑤雖然，這只是為了構(gòu)建少年法學(xué)專業(yè)槽的需要，從而區(qū)分“少年”與“未成年人”的使用，但是不可否認(rèn)的是，少年刑法的構(gòu)建中，理論界和實務(wù)界更多的探討則集中在未成年犯罪人，他們認(rèn)為少年實施的行為是一種“錯”，而非“罪”，因此給予他們最大限度地保護(hù)。然而，同為未成年人，“少年刑法”努力為“有錯”少年營造一個良好的保護(hù)環(huán)境，那么“未成年人刑法”是否應(yīng)當(dāng)為更弱勢的“無錯且受害”的未成年人提供更加實質(zhì)的保護(hù)呢？

少年刑法產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)主要是國家親權(quán)說，即國家是兒童最高權(quán)利的監(jiān)護(hù)人。后來隨著少年刑法的發(fā)展，源于國家親權(quán)說的保護(hù)主義觀念逐漸向國際兒童人權(quán)規(guī)則演變，“兒童最大利益原則”成為了少年刑法的基本保護(hù)立場。 ⑥“兒童利益最大原則”要求：凡涉及兒童的一切事物和行為，均應(yīng)當(dāng)以兒童的最大利益為出發(fā)點。這就要求，在少年刑法中，即對于未成年犯罪人而言，應(yīng)當(dāng)確立少年利益優(yōu)先性原則、遵循保護(hù)處分優(yōu)先和替代刑罰的原則以及尊重少年人格的獨立性等。 ⑦

“兒童最大利益原則”作為一項國際準(zhǔn)則，即有普適性特征，即適用于所有未成年人，而非單指未成年犯罪人。立足于未成年人，所謂的“最大利益”便是生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)，用更通俗的話來說，就是擁有一個光明的未來。因此，在少年刑法中，所有對“罪錯少年”所涉及的制度，如犯罪封存、不公開審判、刑罰例外等，都只是為了讓未成年犯罪人不因自己在未成年時期所犯的“錯”而喪失追求美好將來的機(jī)會。與未成年犯罪人不同，在某種程度上來說，未成年犯罪人是“無意識地主動”將其與社會分離，從而損害其利益，而國家則試圖恢復(fù)社會與之的融合從而保障其最大利益的實現(xiàn)；但是，未成年被害人的利益是一種被動地?fù)p害，并且這種損害是從根本上削弱了未成年人本身進(jìn)入社會的能力，例如性侵案件中，被害人發(fā)生PISD（創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙，俗稱精神損害）的概率達(dá)到69%，這將嚴(yán)重影響到未成年人將來的生活， ①更別提終身殘疾等人身傷害案件，因此，對于未成年被害人而言，國家對其的責(zé)任更多的是預(yù)防未成年人遭受犯罪侵犯，而在其不可避免的情況下，應(yīng)當(dāng)在其遭受犯罪侵犯而并未使其完全喪失“自力更生、融入社會”能力的時候?qū)⒎缸锶巳胱锾幜P。換句話說，以“兒童利益最大原則”為視角，在犯罪行為發(fā)生后，未成年被害人刑法不應(yīng)當(dāng)僅是一部懲罰法，更多的應(yīng)該是一部預(yù)防法，即未成年被害人刑法應(yīng)當(dāng)在犯罪行為未對未成年被害人造成實質(zhì)損害之前進(jìn)行干預(yù)，以保障兒童最大利益的實現(xiàn)。

（三）銜接：少年法庭受案范圍的擴(kuò)張

自1984年11月上海市長寧區(qū)人民法院建立中國大陸第一個少年法庭以來，少年法庭已經(jīng)走過了近20年的發(fā)展歷程，目前全國有近2500多個少年法庭，近7500多名少年審判人員。 ②

少年法庭作為少年司法制度的重要組織，它的受案范圍決定了對未成年人的保護(hù)力度。

目前各界學(xué)者對少年法院的受案范圍意見不一。大體分為以下幾種：1.少年刑事犯罪案件；2.小年齡青年犯罪案件；3.未成年人行政訴訟案件；4.成年人侵害未成年人的刑事案件；5.親屬案件；6.少年民事侵權(quán)案件；7.少年經(jīng)濟(jì)案件； ③

少年法院的受案范圍到底該延伸到何種程度，依舊是一個值得理論探索和實踐檢驗的問題。但是，我們可以看到未成年被害人的保護(hù)在學(xué)界達(dá)成了共識。將未成年被害人的刑事案件納入少年法院的受案范圍，不僅僅是創(chuàng)設(shè)少年法院的理想設(shè)計，在實際受理中，作為少年法院的先行者——少年法庭，雖以少年犯罪案件的審理為主，但是一些地方的少年審判庭已經(jīng)逐步受理未成年被害人的刑事案件。2015年3月，在上海市徐匯區(qū)檢察院召開的“構(gòu)建徐匯區(qū)困境未成年人防控機(jī)制”的座談會中，上海市檢察院未成年人檢察處負(fù)責(zé)人便提出：為了更好地保護(hù)未成年人合法權(quán)益，檢察部門應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，將被害人是未成年人的刑事案件納入未檢處的受理范圍，而上海市各檢察部門也在積極回應(yīng)這一號召。

從“保護(hù)未成年被害人”的立場出發(fā)，在程序上，各實務(wù)部門正將未成年被害人案件的審理與成年被害人的審理相區(qū)別，例如納入少年法庭、未檢處，這是對未成年被害人保護(hù)理念踐行的良好開端。但是，僅僅程序上相區(qū)別，而沒有與之相對的完善的實體法保障，難以實現(xiàn)實質(zhì)的公正。因此，完善未成年被害人刑事實體法是少年法庭受案范圍擴(kuò)張的必然趨勢。

四、現(xiàn)行刑法對未成年被害人的保護(hù)問題及完善

（一）現(xiàn)行實體法對未成年被害人的保護(hù)現(xiàn)狀

目前我國刑法在第四章、第六章、第九章中對未成年人被害人做出了相應(yīng)的保護(hù)。

1.直接以未成年人為特定對象的罪名設(shè)置。在我國刑法中，對于未成年人作為被害人的稱謂并沒有明確和統(tǒng)一，在罪名的設(shè)置上多有“嬰兒”、“幼兒”“兒童”“未成年人”等多種用語。 ①這些用語雖都指出了被害人作為未成年人的特殊性，但是其在保護(hù)范圍上卻大有不同。筆者擬以被害人的年齡為分類標(biāo)準(zhǔn)，以期能更好觀察現(xiàn)行刑法對未成年被害人的保護(hù)力度。

（1）以不滿14周歲的未成年人為對象的罪名：拐賣婦女兒童罪；收買被拐賣的婦女兒童罪；聚眾阻礙解救被收買的婦女兒童罪；拐騙兒童罪；組織殘疾人、兒童乞討罪；引誘幼女賣淫罪；嫖宿幼女罪；不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪；阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。

（2）以不滿16周歲的未成年人為對象的罪名：雇傭童工從事危重勞動罪

（3）以不滿18周歲的未成年人為對象的罪名：組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪

2.被害對象雖不特定，但涉及未成年人作為被害人的罪名設(shè)置。故意傷害罪、故意殺人罪：摘取不滿十八周歲的人的器官的，依照本法第234、232的規(guī)定定罪處罰；

綁架罪：以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款規(guī)定定罪處罰（如上所述，嬰幼兒指不滿6周歲）；

虐待罪：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或管制；

遺棄罪：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

3.量刑上的特殊保護(hù)。我國刑法對于以未成年人為對象實施犯罪的行為人，在科處刑罰時，很少有區(qū)別于以成年人為犯罪對象的規(guī)定。目前，在量刑上予以特別規(guī)定的有以下幾處:

刑法總則第29條第3款規(guī)定：教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；

分則236條：奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰；

分則301條：引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規(guī)定從重處罰；

分則347條：利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰；

分則353條：引誘、教唆、欺騙或者強(qiáng)迫未成年人吸食、注射毒品的，從重處罰；

分則364條：向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰；

（二）現(xiàn)行實體法對未成年被害人保護(hù)的不足

針對上述的實體法規(guī)定，可總結(jié)如下：

第一，年齡范圍狹窄?，F(xiàn)行刑法的罪名中直接引用“未成年人”及其關(guān)聯(lián)詞的罪名共有11條，其中9條罪名涉及的保護(hù)對象均為“兒童”，而根據(jù)1992年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女兒童的犯罪分子的決定>的若干問題的解答》中明確指出了“兒童”是指不滿14周歲的人，意味著我國現(xiàn)行刑法更大程度上保護(hù)的是14周歲以下的未成年被害人。但是根據(jù)對刑事未成年被害人的實證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，14周歲以下的未成年被害人和14周歲以上的未成年被害人的人數(shù)實則相當(dāng)。 ①這是因為雖然將14周歲作為刑法意義上“兒童”的上限，但年齡的區(qū)分僅僅只是人成長過程中特殊時期的外在標(biāo)志， ②從本質(zhì)上來說，我們無法肯定地說一個16歲的人較之于13歲的兒童有更加成熟的身心、更強(qiáng)的自我保護(hù)力，尤其在犯罪猖獗化、惡劣化的信息化時代，14—18周歲的未成年人同樣易成為被侵害對象。

第二，構(gòu)成要件不完善。所謂犯罪構(gòu)成就是指決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）犯罪的一切客觀要件或者主觀要件的總和。 ③犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，也是定罪量刑的基礎(chǔ)與根據(jù)。 ④在未成年被害人的實體法保護(hù)中，雖然規(guī)定了侵犯未成年人犯罪的行為要素，但是卻并不完善，往往忽視了未成年被害人作為未成年人所具有的“不成熟”特性，這樣就容易造成法律漏洞。例如，組織殘疾人、兒童乞討罪中，將行為要素限定在“暴力和脅迫”上，但是由于兒童心智尚未發(fā)育完全，辨識力較差，往往“引誘和誘騙”即可組織其乞討。 ⑤

第三，入罪標(biāo)準(zhǔn)單一化。在我國，大多數(shù)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)都采用“定性+定量”模式。“定性”即行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，而“定量”則以“程度”來評價是否值得刑罰進(jìn)行科處，該“程度”在財產(chǎn)犯罪中表現(xiàn)為數(shù)額，在故意傷害案件中則表現(xiàn)為“輕傷”等。當(dāng)前，我國刑法專門針對未成年被害人的法律規(guī)定并不多見（上文已敘述），而主要以諸如殺人罪、傷害罪之類的囊括未成年人在內(nèi)的罪名統(tǒng)一規(guī)定，卻忽視了未成年人的特性，在入罪標(biāo)準(zhǔn)上并未做出區(qū)分。以故意傷害罪為例，現(xiàn)行刑法采用“輕微傷”、“輕傷”、“重傷”三個程度來區(qū)分社會危害性，目前以達(dá)到“輕傷”以上構(gòu)成犯罪。過去，我國傷害標(biāo)準(zhǔn)的界定以1996年《人體輕微傷的鑒定》、1990年《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》為主要依據(jù)，然而這些標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于人體組織器官結(jié)構(gòu)破壞和功能損壞，并未考慮精神（心理）創(chuàng)傷和社會功能障礙， ⑥而這對于未成年人來說尤為明顯。2014年1月1日，在經(jīng)過眾多法醫(yī)專家的研討后，《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》出臺，代替了原來的三部標(biāo)準(zhǔn)。對于未成年人而言，該《標(biāo)準(zhǔn)》意識到了年齡對于傷害結(jié)果的影響，如新《標(biāo)準(zhǔn)》附則第6.18規(guī)定：本標(biāo)準(zhǔn)所涉及的體表損傷數(shù)值，0—6歲按50%，7—0歲按60%，11—14歲按80%計算，這顯然是對未成年被害人“輕傷鑒定”區(qū)別于成年人的肯定，而這也直接影響著入罪標(biāo)準(zhǔn)。新《標(biāo)準(zhǔn)》雖然體現(xiàn)了未成年人的特殊性，但是并沒有對未成年人這一特殊被害群體進(jìn)行全面考慮，如：將幼女和兒童定位于不滿14周歲的個體；精神損失是否應(yīng)當(dāng)成為未成年人輕傷以上范圍等。從故意傷害鑒定標(biāo)準(zhǔn)的演變過程，我們不得不承認(rèn)未成年被害人案件的入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有別于成年被害人案件，這是由未成年人身心特殊性以及社會功能所決定的，而當(dāng)前我國刑法的入罪標(biāo)準(zhǔn)仍然呈現(xiàn)單一化，很少關(guān)注未成年人的特殊性。

第四，刑罰保障不足。我國刑法對未成年被害人在量刑上的保護(hù)，主要體現(xiàn)在將其作為特定罪名的從重、加重情節(jié)，而這些特定罪名在刑法分則所有罪名中的比例甚少，而在總則中也只是對被教唆的未成年人這類間接被害人予以特殊規(guī)定，忽略了對更為普遍的未成年被害人的量刑保護(hù)。2010年9月13日出臺的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中規(guī)定：對于犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、嚴(yán)重程度等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下，為未成年被害人的量刑保護(hù)提供了保障，但是此項保障在效力位階上仍屬于司法解釋。

（三）未成年被害人實體法保護(hù)的完善

未成年被害人作為犯罪對象中的特殊群體，我們應(yīng)當(dāng)立足“兒童最大利益原則”以及“未成年人法益特殊性”，以保障未成年人“生命權(quán)”為基礎(chǔ)，維護(hù)未成年人“將來生活利益”為目的，從而對未成年被害人的實體法保護(hù)進(jìn)行規(guī)范和完善。

首先，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大未成年被害人保護(hù)的年齡范圍，將其擴(kuò)大至18周歲，這也是《聯(lián)合國兒童權(quán)利保護(hù)公約》的要求；

其次，針對未成年被害人的犯罪構(gòu)成要件和入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正。由于未成年被害人的特殊性，決定了犯罪行為人對未成年人實施犯罪行為的社會危害性程度應(yīng)當(dāng)小于成年被害人案件的社會危害性，構(gòu)成刑事違法的可能性應(yīng)該大于成年被害人犯罪案件。在犯罪構(gòu)成要件上，應(yīng)當(dāng)針對未成年人的生理、心理、社會功能的特殊性，對構(gòu)成要件要素做出擴(kuò)大、縮小的修正：在入罪標(biāo)準(zhǔn)上，以“成年人視角下的社會危害性的定量標(biāo)準(zhǔn)”來評價行為對未成年被害人是否造成刑事犯罪是對“未成年人特殊性的忽略”，因此應(yīng)當(dāng)降低“定量”標(biāo)準(zhǔn)。

最后，對量刑程度和量刑方式進(jìn)行完善。建議在刑法總則中明確:對未成年人實施犯罪侵害的，從重加重處罰。同時，可以增加特殊附加刑種類，如以“未成年人”為主題的強(qiáng)制教育，對“未成年人”進(jìn)行義務(wù)服務(wù)等，讓其從根本上認(rèn)識到孩子單純、善良、美好的天性，以達(dá)到自我教育、自我覺悟的效果。

（上接第109頁）

考慮到兒童自身發(fā)展的需要，福利機(jī)構(gòu)應(yīng)對其他監(jiān)護(hù)人進(jìn)行心理、經(jīng)濟(jì)評估，在此前提下將服刑人員未成年子女以家庭寄養(yǎng)、領(lǐng)養(yǎng)等方式使其暫時性回歸“家庭”，以減少對孩子的“二次傷害”。最后，服刑人員對其未成年子女的監(jiān)護(hù)通常處于監(jiān)護(hù)不能而非監(jiān)護(hù)不力的狀態(tài)，因此對于監(jiān)護(hù)權(quán)的特殊移轉(zhuǎn)，即監(jiān)護(hù)權(quán)的順利歸位需要對父母予以超前訪談和評估。

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