犯罪現(xiàn)象的變遷對我國刑法的挑戰(zhàn)
——從犯罪學的視角出發(fā)

向 準

犯罪現(xiàn)象的變遷對我國刑法的挑戰(zhàn)
——從犯罪學的視角出發(fā)

向 準*

犯罪現(xiàn)象作為刑事法律的研究對象，由于其因時因地的不穩(wěn)定性而處于不斷變遷之中。犯罪現(xiàn)象經(jīng)歷了從無到有、從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的過程，并以各種難以預(yù)計的復雜形式加以掩飾，使得其本身的研究成為一大難題。與此同時，犯罪現(xiàn)象的變遷也給我國刑法帶來了諸多挑戰(zhàn)，典型體現(xiàn)為對犯罪圈大小與刑罰輕重的影響。因此，根據(jù)犯罪現(xiàn)象的變遷審慎地作出犯罪化吸納和恰當?shù)姆欠缸锘懦?，并輔以輕重相宜的刑罰調(diào)整策略，逐步實現(xiàn)刑法對犯罪的全面及有效地規(guī)制。

犯罪現(xiàn)象 刑法 犯罪圈 刑罰

隨著政治、經(jīng)濟的快速發(fā)展以及國家、社會的轉(zhuǎn)型等，“犯罪”作為一種正常的社會現(xiàn)象，*參見王牧主編：《新犯罪學》，高等教育出版社2006年版，第232頁。從不被認識到不斷精化、從單一傳統(tǒng)行為方式到現(xiàn)代復雜多變的行為方式的擴張，諸如法人犯罪的出現(xiàn)、計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生、未成年人犯罪與無被害人犯罪的迸發(fā)與高漲等，這無不影響著我國刑法對犯罪加以規(guī)制的前進腳步。面對如此趨勢，刑法作為打擊犯罪、保護人民權(quán)益的最嚴厲且最后的保障法，應(yīng)以積極的姿態(tài)應(yīng)對，即通過修正案的增改廢、司法解釋的具體明晰以及單行刑法的方式對犯罪現(xiàn)象進行規(guī)制。近些年，我國刑法主要以修正案的形式對犯罪現(xiàn)象進行規(guī)范，通過犯罪圈*犯罪圈，是刑法所確定的犯罪的范圍，即罪與非罪的界限。在圈內(nèi)的是犯罪，反之在圈外的則不屬于犯罪。犯罪圈涉及犯罪構(gòu)成與否，與犯罪的界定有關(guān)。犯罪圈的大小關(guān)聯(lián)刑法對犯罪現(xiàn)象的規(guī)制，其應(yīng)擴大或縮小一直是理論與實踐關(guān)注的重點。的擴大以及刑罰的裁量控制犯罪現(xiàn)象，這在一定程度上能解決犯罪問題。只是這種事后規(guī)制難以充分有效的發(fā)揮其效能，至少使得人們無法做出合法合理的預(yù)測。而且，這樣的應(yīng)對也著實引起了不小的爭議。很多學者認為不應(yīng)將刑法犯罪圈的擴大作為回應(yīng)社會層出不窮的新犯罪現(xiàn)象的解決方式，因為這樣反而會造成刑事立法上的急進，進而導致刑法條文的冗雜和不穩(wěn)定。但是，這卻是我國目前通常的做法，尤其是在整個社會極度關(guān)注時更是如此。在筆者看來，正確認識和對待犯罪現(xiàn)象的變遷，客觀分析其發(fā)展變化規(guī)律，從中找出本質(zhì)上的問題再加以應(yīng)對方才恰當。當然，本研究以犯罪現(xiàn)象的客觀存在為前提。

一、犯罪現(xiàn)象的界定

對于任何學科的研究，都以客觀存在的現(xiàn)象為前提。刑事學科作為重要的社會科學內(nèi)容，以犯罪現(xiàn)象為其研究對象。因此，犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)是必不可少的基本條件，即無犯罪現(xiàn)象則無刑事研究。犯罪現(xiàn)象的這種前置性決定了刑法學、犯罪學等學科的研究需要以厘清犯罪現(xiàn)象為首要目標。那么，如何界定犯罪現(xiàn)象十分重要。

通常認為，犯罪現(xiàn)象即犯罪的現(xiàn)象，是以犯罪為核心和對象的社會現(xiàn)象。只是，對犯罪的理解會因為不同人的觀念、思維等而產(chǎn)生差異，典型如確信犯，即行為人認為自己的行為是正義的、正確的而發(fā)自內(nèi)心的堅定。普通大眾眼里與理論研究者認定的犯罪也有不同，如大義滅親在鄰里鄉(xiāng)村不但未被視為犯罪反而得到稱贊，這在理論學者看來則是毋庸置疑的犯罪行為。更進一步說，理論研究的不同視角也會產(chǎn)生規(guī)范上的不同犯罪理解，典型如刑法學與犯罪學中的犯罪差異。因此，首先要將犯罪現(xiàn)象加以界定才能更全面、更透徹地看待犯罪現(xiàn)象對規(guī)范法學的作用和影響。在這里，筆者選取刑法學與犯罪學的角度詮釋犯罪與犯罪現(xiàn)象。

從刑法學的規(guī)范出發(fā)，其主要以犯罪的法律規(guī)定為研究起點，在法律之內(nèi)看待犯罪行為。犯罪的本質(zhì)就是違反刑法的規(guī)定、侵害刑法所保護的法益的、具有社會危害性的行為。顯而易見，刑法學認定犯罪是以具體規(guī)定為標準，符合刑法規(guī)定的行為就是犯罪，不符合的則不是。與其說刑法規(guī)范研究犯罪現(xiàn)象，不如說刑法是以法律規(guī)定對犯罪行為的適用和刑罰的運用為中心。在一定意義上，刑法不擅于社會犯罪現(xiàn)象的內(nèi)容研究，其所認定的犯罪僅僅限于規(guī)范的內(nèi)容，即犯罪行為的法律規(guī)定性。*參見王牧主編：《新犯罪學》，高等教育出版社2006年版，第73頁。也正因如此，才會出現(xiàn)犯罪現(xiàn)象與刑法規(guī)范之間的銜接空隙。所以，在法律之外用犯罪學的視角看待犯罪現(xiàn)象應(yīng)該更具科學性和完整性。

犯罪學這一學科本身就是從犯罪社會現(xiàn)象出發(fā)的，通過研究其發(fā)展變化規(guī)律找出解決犯罪問題的方法和對策。其與刑法學的差異在于犯罪學始終以犯罪現(xiàn)象為研究點而不用考慮規(guī)范的束縛。犯罪現(xiàn)象作為犯罪學研究的重要內(nèi)容有其特定的含義。在犯罪學中，犯罪不僅僅只是法律上的問題，而首先是個社會問題。我國臺灣地區(qū)學者稱，“犯罪學的犯罪概念為犯罪的功能性概念，指出：犯罪的功能性概念系指以‘嚴重的社會侵害性’(包括侵害國家法益、社會法益和個人法益)去劃分何者才是犯罪的一種判斷依據(jù)，并以此概念來說明犯罪學研究犯罪的基本范疇及客觀標準(研究哪些犯罪行為對犯罪學而言，有其功能價值存在)?！?王牧主編：《新犯罪學》，高等教育出版社2006年版，第74頁。因此，犯罪學中的犯罪包括了大部分的法律規(guī)定的犯罪行為，待刑罰化的犯罪行為，準犯罪行為，待除罪化的犯罪行為以及待犯罪化行為。*參見黃富源等：《犯罪學概論》，臺灣警察大學出版社2002年版，第6～7頁。轉(zhuǎn)引自王牧主編：《新犯罪學》，高等教育出版社2006年版，第74頁。顯然，犯罪不只是法律規(guī)定的犯罪行為，還有很大一部分是法定犯罪的前奏，且存在應(yīng)排除的犯罪現(xiàn)象即已不屬犯罪現(xiàn)象的的情況。因此，犯罪的內(nèi)涵是存在功能性的。通說認為，犯罪學作為刑法學的前提，為刑法研究提供基礎(chǔ)又反作用于刑法規(guī)定自身。與此同時，犯罪是在“社會現(xiàn)象”的范圍之上，其根源于社會，又危害社會。犯罪從一開始就不是個人行為而是社會現(xiàn)象，它在一定社會關(guān)系中實施并受到一定社會關(guān)系的評價。因此，將犯罪置于社會背景之下，研究犯罪社會現(xiàn)象才是恰當全面的方式。所以，犯罪是對整個社會的進步有著一定程度危害的社會現(xiàn)象。這樣理解犯罪現(xiàn)象能更清楚地認識我國犯罪問題并加以調(diào)控規(guī)制，尤其是在刑法中予以處置將有更大意義。

犯罪現(xiàn)象的存在是一種客觀狀態(tài)，它總會以某種形式出現(xiàn)在社會中并危害社會，而無論社會是否認定其為犯罪。其存在于社會之中，來源于社會又反過來給社會帶來危害，這種特殊性決定了其在所有的社會現(xiàn)象中處于重要的地位。與此同時，犯罪現(xiàn)象的變化也影響著刑法的變化。那么，掌握其變化趨勢至關(guān)重要。

二、犯罪現(xiàn)象的變遷

犯罪現(xiàn)象是一個不斷發(fā)展變化著的社會現(xiàn)象，尤其是受到社會變革的深刻影響。而且，社會本身總是處在不斷的演變過程之中，那么犯罪現(xiàn)象也會以其自身的變化回應(yīng)或超前于社會的變化?？傮w而言，從古至今犯罪現(xiàn)象經(jīng)歷了“從無到有”、“從有到無”以及復雜多變的過程，這不僅使得犯罪現(xiàn)象自身得以越來越強大，而且給社會帶來愈加深重的危害。因此，厘清犯罪現(xiàn)象的變遷過程為充分的應(yīng)對打下基礎(chǔ)。

(一)犯罪現(xiàn)象的“從無到有”與“從有到無”

隨著國家、社會的不同程度的發(fā)展，犯罪從沒有被認定到用法律加以確定，從一種類型到多種類型，從已經(jīng)被確定的犯罪到被排除在犯罪之外的行為等。這種變化過程不是一蹴而就，更多的是逐漸轉(zhuǎn)變。以下在對其進行的具體分析中發(fā)掘其如何在有與無之間穿梭。

1. 從無到有的升華

犯罪現(xiàn)象的從無到有，一方面體現(xiàn)在對犯罪重新界定而出現(xiàn)的原來沒有被當作犯罪到被予以規(guī)制的情形；另一方面體現(xiàn)在國家發(fā)展、社會進步所帶來的新氣象所引起的新的犯罪類型。二者都是此種轉(zhuǎn)變不可缺少的部分。

在古時候，尤其是人類文明沒有得到高度發(fā)展的時期，典型如原始社會、封建社會等，對何為犯罪、犯罪是什么樣的行為這些問題并沒有深刻的認識，當然不排除文化差異所導致的結(jié)果。因而，對一些現(xiàn)今認為的殺人、傷害等犯罪行為并沒有作出認定，甚至還會被認為是再一般不過的事。在法律尚未存在的時候，人們完全靠習俗、民約來約束自己，但是這些習俗、民約受到特定時期的統(tǒng)一意識影響，這些統(tǒng)一意識完全由人來支配，因此也未必合法合理。如人類早期，對于年老病弱的成年人有不受懲罰的殺害權(quán)，對畸形的孩子有丟棄殺害的權(quán)利而不受任何規(guī)制?？梢哉f，在那樣一個“人吃人”的時代，無所謂行為的正當合法性，有的只是優(yōu)勝劣汰，對力量的崇尚大于約束。經(jīng)歷這樣的時期之后，隨著國家的出現(xiàn)、法制的興起，社會秩序有了法律的武裝而得以穩(wěn)固，人們的行為得以被法律所規(guī)制。國家運用法律將那些侵害人類人身、財產(chǎn)等基本權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪，明確地將殺人、放火、搶劫、強奸等列為犯罪予以規(guī)制。通過法律規(guī)定告訴人們以前那些被認為正常的行為如今被認定為禁止的或犯罪的行為而不可以再為，實際上是以法律的權(quán)威肯定犯罪現(xiàn)象的存在。當然，犯罪的存在自社會存在就已出現(xiàn)，只是當時并沒有意識到而已。這在一定意義上是犯罪現(xiàn)象的從無到有，也是法制文明發(fā)展進步的必然過程。即使在當下，這種從無到有仍然在不斷地升華，只不過早已不是這種簡單的認定，而是隨著更多新的犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)而不斷更新。

犯罪現(xiàn)象并非一成不變，也會隨著政治、經(jīng)濟、社會等因素的影響而發(fā)生變化。時代在進步，新興科技極大地提高了生產(chǎn)力、增強了國家綜合實力。反觀其弊，犯罪現(xiàn)象也在升級，運用科學技術(shù)的犯罪現(xiàn)象以新的姿態(tài)逐步侵蝕社會，而且其所造成的危害往往也是巨大的，典型如經(jīng)濟類犯罪、計算機網(wǎng)絡(luò)類犯罪、環(huán)境犯罪、有組織犯罪等犯罪現(xiàn)象。這些新的犯罪類型在以前是人們較少能預(yù)見到的或甚至是無法想象的，如今卻頻頻出現(xiàn)。其一方面隱藏著巨大的誘惑吸引著人們選擇這樣的方式收獲豐厚的利益，另一方面其具有不易被發(fā)現(xiàn)的特性，大部分犯罪行為不需要在現(xiàn)實場所內(nèi)進行，只需要通過虛擬空間操作就可達到目的，而且往往跨區(qū)、跨國流動性強，因此很難偵查和抓獲行為人?；诟呤找?、低風險的評估，新的犯罪類型使社會付出更大的代價。不管是給社會造成巨大的損失，還是讓社會投入更多的必要處置措施，都是我們不得不應(yīng)對的。犯罪現(xiàn)象的新類型的出現(xiàn)和發(fā)展是一種新的犯罪趨勢，產(chǎn)生于新時期且不斷得以轉(zhuǎn)變更新。尤其在社會轉(zhuǎn)型時期，新的問題引發(fā)新的犯罪。同時，不僅有單一的犯罪類型，更多的是多種犯罪類型的相互結(jié)合。所以，將犯罪現(xiàn)象看作一種不斷分裂出各種各樣的犯罪的裂變模式再合適不過，也正因如此才需要全面認識犯罪現(xiàn)象轉(zhuǎn)變的新過程。

2. 從有到無的回歸

犯罪現(xiàn)象在經(jīng)歷著從無到有的同時，有些犯罪現(xiàn)象也在走向從有到無的回歸，典型如無被害人犯罪。這種回歸并非犯罪現(xiàn)象本身的消亡，而是作為管控犯罪現(xiàn)象的人不再將部分已被認定的犯罪行為認定為犯罪，基于這種人為的排除而使犯罪行為合法化。以墮胎、安樂死為例，早期墮胎、安樂死純屬個人或私人行為范疇，只要自己愿意就可為之；而后，經(jīng)歷從無到有的轉(zhuǎn)變，法律將其規(guī)定在法典之中進行規(guī)范，人為墮胎、安樂死是對生命的侵害，嚴重損害人身權(quán)利，因此為之者將會受到嚴厲的懲罰。隨著社會現(xiàn)象的更新、法制到法治的進步以及人們觀念和意識的變化，很多國家都將墮胎、安樂死排除在犯罪之外。這種合法化是由其危險性的降低、個人意愿的有效、尊重隱私和權(quán)利保障主導的產(chǎn)物。諸如此類的“犯罪”，還有賣淫、吸毒、同性戀等都相繼得到合法化對待。當然，仍然有一些國家至今依然保持此類犯罪的規(guī)定。正如同死刑廢止一樣，廢除死刑是大趨勢，在這個廢止過程中各國并不是保持統(tǒng)一而是存在差異性。因此，犯罪現(xiàn)象從有到無的回歸仍然呈現(xiàn)著其趨勢并繼續(xù)發(fā)展?；蛟S，這樣的回歸是將犯罪問題返回到整個社會的視野之下，一些被視為犯罪的問題需以社會問題的視角來看待，用法律處置犯罪的方式反而會帶來不利。只不過，認識到這種變化并順勢行事依然任重而道遠。

犯罪現(xiàn)象的“有”與“無”總是在一定的過程之中發(fā)生變化，事實上并不存在完全沒有犯罪現(xiàn)象的時期和國家。盡管，在馬克思犯罪理論中認為在共產(chǎn)主義時期將不存在犯罪現(xiàn)象，但是卻并未與我們所理解的犯罪相一致。在他看來，犯罪只是從在階級意義上出現(xiàn)，而且是在用“違法”來代替“犯罪”的情況下得出犯罪現(xiàn)象不存在的結(jié)論。顯然，從犯罪現(xiàn)象的本質(zhì)來說，其無法完全消除而只能予以控制和減少，其依然以一種正常的社會現(xiàn)象而存在。只不過，犯罪現(xiàn)象通常表現(xiàn)得復雜多變，尤其是在由傳統(tǒng)到現(xiàn)代犯罪的過程中更是明顯。

(二)犯罪現(xiàn)象的復雜多變

犯罪現(xiàn)象總是以一定的形式和方法展現(xiàn)在我們面前，誠如眾所周知的殺人、盜竊、搶劫、強奸等傳統(tǒng)犯罪行為方式，都能讓人輕而易舉地辨別出是否屬于犯罪。但如今，犯罪手段以我們難以預(yù)估的方式出現(xiàn)，不僅是在形式上發(fā)生變化，而且以專門性、技術(shù)性等加以武裝，使得犯罪以難以識別的現(xiàn)象層出不窮地出現(xiàn)在現(xiàn)實生活中。即便是傳統(tǒng)犯罪，在套上現(xiàn)代新衣后也難以輕易作出識別和判斷，因而對于犯罪防控就更是難上加難。不管怎樣，首先要認清這種復雜多變的形勢，之后再予以衡判。

1. 犯罪形式的多樣化

犯罪形式，即犯罪現(xiàn)象的外部表現(xiàn)方式，任何犯罪都會以一定的形式為載體呈現(xiàn)出來。沒有形式的犯罪就只是純粹的思維或思想，便也不能謂之犯罪。犯罪形式總是隨著一定的社會背景和歷史進程而發(fā)展變化著，某一種形式的犯罪不會處于靜止不變的狀態(tài)，總會或多或少受到新因素的影響。從犯罪形式的主體來看，從以自然人為主要的犯罪主體發(fā)展到法人組織犯罪以及自然人與法人組織結(jié)合犯罪形式，從以成年人犯罪形式為主導擴展至未成年人犯罪突增及二者結(jié)合的犯罪形式，從以男性犯罪形式到女性犯罪及結(jié)合，從以普通大眾犯罪形式延伸至白領(lǐng)或身份犯罪形式等。從犯罪行為的形式來看，從以傳統(tǒng)的對人身、財產(chǎn)傷害或破壞的犯罪形式擴大到現(xiàn)代的以科技武裝的犯罪形式，從以現(xiàn)實空間進行犯罪的形式拓展至虛擬空間的形式等。再從具體的手段形式來看，更是復雜多變，如酒駕導致的犯罪、戲耍玩弄的虐待犯罪、碰瓷詐騙犯罪、破壞網(wǎng)絡(luò)犯罪等等，數(shù)不勝數(shù)且花樣百出。置身于快速發(fā)展的今天，社會變遷直接引起犯罪現(xiàn)象的變遷，新的犯罪形式應(yīng)運而生，而且以其復雜多變的特性存在于我們身邊。因此，很難在一個固定的框架中全面地歸納所有的犯罪形式，尤其對于一些我們尚未預(yù)見或難以想象的犯罪形式更是難上加難。不過，可以確定的是，一種犯罪形式的減少并不意味著實際犯罪的減少，反而是以另一種犯罪形式的增加來替代。所以，犯罪形式的變化總是交錯發(fā)展的。

2. 犯罪活動的專門化

在犯罪形式多樣發(fā)展的同時，犯罪活動也逐漸走向?qū)ｉT化道路。以犯罪為主要目的的個人、組織越來越突出地出現(xiàn)在犯罪活動中，而高精技術(shù)手段使得犯罪活動愈加專業(yè)。在當下，很多犯罪活動甚至已經(jīng)成為謀生牟利的特定“行業(yè)”或“產(chǎn)業(yè)”。典型如有組織犯罪，其有固定可靠的組織體作為基礎(chǔ)，以專門進行犯罪活動為組織成立的初始原因，以組織分配的犯罪任務(wù)為職責，最終以謀利為目的，又反過來鞏固壯大犯罪組織，尤其是犯罪集團、黑社會性質(zhì)組織等的犯罪活動更因明確的分工、嚴格的組織結(jié)構(gòu)以及特定的“保護傘”而更趨于專門化。除了專門的犯罪組織外，專門的犯罪技術(shù)、手段或措施也是犯罪活動專門化發(fā)展不可缺的部分。如今經(jīng)濟發(fā)展的大趨勢給犯罪活動提供了契機，利用現(xiàn)代的信息、知識和技術(shù)進行更多的犯罪。這在一定程度上讓犯罪活動更具專業(yè)性、技術(shù)性，改變了以往隨機作案、零散活動以及簡單犯罪的形態(tài)。如今的犯罪更像產(chǎn)業(yè)鏈條的結(jié)構(gòu)化模式，每一項活動都經(jīng)過特定的設(shè)置而專門制造出來。沒有專門的條件就無法完成具體的犯罪，如制毒販毒，不僅依靠組織體，還以專業(yè)的成員、專門的流程為依托。同時，越是專門化就越不易管控。因此，犯罪活動的專門化愈加明顯且將會不斷擴大及延伸。

總而言之，犯罪現(xiàn)象以其獨有的特性存在于社會當中并隨著社會的變革而發(fā)生變遷。從犯罪現(xiàn)象被人們識別到不斷出現(xiàn)新類型的犯罪，從犯罪現(xiàn)象的長期存在到排除某些非犯罪行為，從簡單易控到復雜難防的犯罪現(xiàn)象變化過程，犯罪現(xiàn)象越來越頻繁而愈加危險地出現(xiàn)在我們生活當中。因此，如何解決犯罪問題，如何做好打、防、控愈加重要。刑法成為最主要的工具，只是面對頻頻出新的犯罪現(xiàn)象，著實給我國刑法帶來一大艱難的挑戰(zhàn)。

三、對我國刑法的挑戰(zhàn)及我國刑法的應(yīng)對

隨著文明的發(fā)展、時代的進步，法制逐漸向法治轉(zhuǎn)變，人們的權(quán)利意識和法律觀念逐漸提升，尤其是涉及自身人身、財產(chǎn)等安全時更是備受關(guān)注。刑法作為打擊犯罪、保護人民的最重要、最嚴厲的一部法律，在人們內(nèi)心中占據(jù)極其重要的分量。社會發(fā)展決定犯罪發(fā)展，犯罪發(fā)展決定刑法發(fā)展。*儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第229頁。刑法也在社會發(fā)展中根據(jù)新問題、新現(xiàn)象的變化逐漸調(diào)整自身，如以修正案的形式不斷完善犯罪與刑罰的處置。只是，縱觀當下刑法，已經(jīng)存在八個修正案和一個修正案九草案，且不包括一些司法解釋，這無疑會對刑法的穩(wěn)定性和指導性造成不利影響。如今，受到人們強烈呼吁重刑的影響，刑法不得不作出反應(yīng)，典型為酒駕入刑。顯而易見，刑法或多或少是用自身的調(diào)整來回應(yīng)公眾對刑罰的需求。不可否認這種調(diào)整對犯罪現(xiàn)象的積極規(guī)制作用，不過，在“刑法萬能”的非理性觀念下，刑法必將無法統(tǒng)籌兼顧反而會引起自身內(nèi)在的矛盾。在這種趨勢和氛圍下，刑法修正案九草案已經(jīng)成型且公布，顯然將會以新姿態(tài)予以施行。這將意味著刑法的再一次修正，次次修正何時休？無論如何，每一次的修正都無疑涉及到犯罪圈與刑罰的調(diào)整，這是犯罪現(xiàn)象的變遷所引起的最為直接的結(jié)果及對刑法的必然挑戰(zhàn)。

(一)犯罪圈的劃定

犯罪圈是刑法所確定的犯罪行為的范圍。整個刑事立法體系都是以明確哪些行為屬于犯罪為前提，只有首先確定刑法中的犯罪才能對社會生活中的犯罪現(xiàn)象予以規(guī)制。不過，為了在應(yīng)對不斷出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象的同時保證我國刑法典的穩(wěn)定性和一致性，往往在修正中劃定犯罪圈的范圍。在收縮和擴張犯罪圈的過程中，必然會做出犯罪化與非犯罪化的價值判斷。因此，犯罪的吸納與排除是劃定犯罪圈的必然結(jié)果，也是犯罪化與非犯罪化的呈現(xiàn)。

1. 犯罪化的謹慎評判

通常我們所說的“犯罪化”即刑事立法者將一些違背規(guī)則和具有嚴重危害的不法行為界定為犯罪的過程。因而，犯罪化是社會行為的否定性評價進而上升到刑法的調(diào)整范圍。刑法通過對行為加以犯罪化的過程又反過來規(guī)范行為和秩序，尤其是應(yīng)對社會新型犯罪現(xiàn)象。同時，隨著刑法立場逐漸由結(jié)果本位向行為本位轉(zhuǎn)變，犯罪化也便成了刑法理所當然的反應(yīng)。從犯罪被置于法律之中開始，從國家以刑為主的法律體系構(gòu)建之初，重犯罪化的思想和對犯罪化的倚重就成為一種勢不可擋的趨勢，逐漸發(fā)展延伸。國家通過犯罪化的過程實現(xiàn)自身統(tǒng)治，通過犯罪化認定犯罪行為進而維護國家和社會秩序。而且，在認識到犯罪無法消滅只是在不同時期顯現(xiàn)不同形式后，犯罪化無疑是與犯罪現(xiàn)象做斗爭的必然結(jié)果。加之，伴隨著社會大眾對打擊犯罪的呼聲和欲求，犯罪化進程愈演愈烈。無可厚非，犯罪化對阻礙和削弱犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)有其特定的價值，一方面在于刑法的規(guī)定是犯罪化的產(chǎn)物，通過犯罪化過程為刑法劃定范圍和尺度，實際上是在作犯罪圈的選擇。只有首先將行為框定在犯罪之中，才能成為刑法的規(guī)制對象。另一方面在于犯罪化對法益的保護和秩序的維護有著一定程度的正價值，這在打擊犯罪、保護人民的意義上來說是毋庸置疑的。正是因為犯罪化有著這樣的價值和積極效能，刑法犯罪化在很長一段時期內(nèi)成為我國乃至世界的潮流。我國通過犯罪化的過程不斷調(diào)整犯罪圈的大小，增加、修改罪名或罪狀以適應(yīng)新的犯罪現(xiàn)象。這樣的適應(yīng)使得刑法愈加如同機器般“生產(chǎn)”，因而所引發(fā)的問題也隨之而來。

從本質(zhì)上來看，犯罪化是一種解決犯罪問題的積極主動的刑事入罪機制，其出發(fā)點無疑是為了滿足國家、社會需要而對犯罪現(xiàn)象進行應(yīng)對和處置。不過，由此形成的“刑法立法狂熱”的氛圍將導致“立法狂躁”的出現(xiàn)。公眾的意見在一定程度上需要吸收，不過如今對一些危害社會的行為公眾一旦表示無法容忍就考慮入刑也并非理性。重犯罪化的立法實踐的存在表明立法者在某種程度上迎合公眾的意愿，與之相對應(yīng)的典型即是修正案中的修訂內(nèi)容。只是，在犯罪化的背后人們所不知的是刑法整體結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)一致性已深受挑戰(zhàn)，典型的問題便是條文間的競合與銜接的尷尬，愈加呈現(xiàn)出來的條文的冗雜和重疊。盡管“法網(wǎng)嚴密”是刑事立法所追求的效果，但并非是增加、反復修正就意味著法網(wǎng)的嚴密性。所謂“法網(wǎng)嚴密”亦是犯罪化的良性標準，旨在用嚴密的刑事法網(wǎng)盡可能地規(guī)制犯罪現(xiàn)象以及使犯罪人受到刑罰。運用犯罪化的方式是刑法應(yīng)對犯罪現(xiàn)象的主動出擊，但每一次修正都涉及到刑法整體，那么，如何做到理性嚴格的入罪考慮和規(guī)制是目前尚未解決和難以周全的問題。過度、不適當?shù)姆缸锘粫o刑事法律體系帶來不利影響，因此至少在對于是否新增和修正罪名、罪狀方面應(yīng)當作出慎重的評價和判斷。畢竟刑法作為最后屏障有其嚴厲性和難以彌補性。

犯罪化的合理限制和恰當運用是當下我國刑法理應(yīng)實現(xiàn)的目標。如今在我國，對于是否擴張刑法的犯罪圈，主流觀點依然傾向于選擇犯罪化的路徑來加強刑法的干預(yù)，同時也強調(diào)，“在中國當前的社會形勢下，還有適度犯罪化的必要，且應(yīng)當反對過度犯罪化與大規(guī)模的非犯罪化”。*趙秉志：“刑法總論中的爭議問題研究”，載游偉主編：《華東刑事司法評論》(第7卷)，法律出版社2004年版，第26頁。針對復雜的犯罪現(xiàn)象而言，勢必要識別其現(xiàn)象下的本質(zhì)從而與現(xiàn)行刑法規(guī)范相銜接。要從本質(zhì)入手的原因在于并非所有呈現(xiàn)出的犯罪現(xiàn)象都是獨立不同的，很多犯罪現(xiàn)象以新的、不常見的手段、方式等表現(xiàn)出來，剖開外在形式仍然具有共同的內(nèi)在實質(zhì)。那么，對復雜多變的犯罪現(xiàn)象的本質(zhì)甄別，無疑與犯罪化標準密不可分，具有符合犯罪化標準的方能納入刑法之內(nèi)，或以新罪名或以新罪狀的形式予以規(guī)定。對于犯罪化標準的理解，通常認為是存在需要刑法加以保護的法益和達到嚴重社會危害性及應(yīng)受刑罰處罰程度的行為標準。這種法益的保護必須是通過民法、行政法等法律無法有效周全的，而只能動用刑法才能得以實現(xiàn)；這種行為的本質(zhì)必須是“質(zhì)”與“量”的結(jié)合，即“質(zhì)”是指侵犯法益的本質(zhì)，“量”是應(yīng)受刑罰處罰的程度，二者的結(jié)合才得以將具體的行為或現(xiàn)象犯罪化。犯罪化是對新的犯罪或犯罪形式的吸納，意味著現(xiàn)有的犯罪規(guī)范無法包含而需要納入刑法當中。因此，除卻犯罪化的標準對新型犯罪現(xiàn)象的判斷之外，還要比較刑法中已經(jīng)存在的犯罪與新型犯罪的異同，從異同分析中辨別是否增改現(xiàn)行刑法規(guī)范。在考量犯罪化的過程中始終要堅持刑法的謙抑原則，保持犯罪化的適度、合理。同時，對于如今刑法反復與頻繁修正的狀況也應(yīng)謹慎對待。典型如修正案中存在的一罪反復修訂和多次修正的情形，這不僅顯現(xiàn)出立法缺乏預(yù)見性，也動搖了刑法的穩(wěn)定性。所以，在合理審慎犯罪化過程中，既針對當下犯罪現(xiàn)象，也從刑法整體出發(fā)減少不合適或不恰當?shù)男薷?，盡量考慮周全，不隨意、不粗糙。

2. 非犯罪化的適度延展

犯罪現(xiàn)象的變遷除了出現(xiàn)新領(lǐng)域或新類型的犯罪之外，一些本身被規(guī)定為犯罪的行為也發(fā)生著變遷，這種變遷使得某些行為沒有必要再以犯罪對待和處置，因而就需要將其排除在刑法規(guī)范之外。所謂非犯罪化，即是“將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對其處罰”。*[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第88頁。非犯罪化可以表現(xiàn)為兩種方式，一種是對原屬犯罪的行為除刑罰性，不再受到刑罰規(guī)制，但是受到民事、行政處罰等限制；另一種則是行為的合法化。不管哪種方式都是以去犯罪性為目的，限縮刑法犯罪圈的范圍。

非犯罪化是在自由主義、法益保護以及刑法謙抑等影響下受到西方國家的推崇而成為一種潮流。深受西方思潮的影響，我國刑法理論界也逐漸注重對非犯罪化的探討，并得出我國應(yīng)作出適度非犯罪化的刑法改革的結(jié)論。只是這在刑事立法和司法中并未得到很好的回應(yīng)，尤其面對社會發(fā)展中的各種矛盾、沖突所引起的失范、越軌乃至犯罪的趨重時更需謹慎。我國仍然沿著犯罪化為主的道路，盡管在刑法的修正中也有些許非犯罪化的痕跡，但并未得到足夠的重視。實際上，在法治發(fā)展與社會變遷的環(huán)境之下，非犯罪化如同犯罪化一樣需要更新轉(zhuǎn)變，避免讓那些不具備危害性的行為繼續(xù)被認定為犯罪而損害個人切實權(quán)益。非犯罪化是與犯罪化對應(yīng)的概念，在判斷是否非犯罪化時，同樣存在著一定的標準，而最基本的便是刑法規(guī)制或刑罰處罰的必要性或迫不得已性以及不能容忍性的判斷。倘若沒有刑罰的必要、能為社會大眾所容忍，那必然沒有再作為犯罪來處置的必要。這是社會現(xiàn)象變遷及人們觀念不斷更新的產(chǎn)物，正如有的學者所說，“非犯罪化有其深刻的社會基礎(chǔ)與豐富的理論依據(jù)。社會的變遷時期，必然引來社會的急遽變化，也必將影響人們對諸多問題的看法，其中包括犯罪與刑罰，甚至某種具體的行為的認識，相應(yīng)的，人們價值觀念也必然呈現(xiàn)多元、開放與寬容。變化了的社會必然有變化的法律與規(guī)則，不合時代的‘犯罪’或人們給予了容忍的‘犯罪’，無論是就刑法的自身發(fā)展以及刑法的謙抑主義的要求，還是就刑罰目的觀念的變遷，抑或是刑罰執(zhí)行能力的制約，都應(yīng)當給予非犯罪化之處理?！?蔡道通：《刑事法治的基本立場》，北京大學出版社2008年版，第225頁。

我國的非犯罪化實踐，開始得比西方國家晚，進行得比西方國家慢，當然，受到我國特定國情、社會發(fā)展變化等因素的影響，這是難以避免的。但是，適度延展我國刑法的非犯罪化范圍和程度，是如今犯罪化的主趨勢之下必然的選擇。許多諸如賣淫、吸毒、賭博、墮胎、安樂死、自殺等“犯罪”在很多國家已經(jīng)逐漸合法化。盡管我國與外國存在制度與理念的差異，但在非犯罪化方面還是可以引以為鑒。筆者認為，我國刑法可將以下兩類犯罪現(xiàn)象予以排除：一類是針對無被害人的犯罪，其中包括安樂死、賭博以及不涉及未成年人的淫穢物品犯罪等，實際上這類犯罪從本質(zhì)上是沒有直接被害人且大多以本人自愿或允諾為前提的，因而可以不施以刑罰予以制止；另一類則是對于特定時期下規(guī)制的經(jīng)濟犯罪，在轉(zhuǎn)變時期后重新判斷而作非犯罪化處理，典型如1979年刑法中所針對的只在計劃經(jīng)濟時期才有的偽造、倒賣計劃供應(yīng)票證罪在1997年刑法修訂時取消了，如此還有許多?？偟膩碚f，我國在非犯罪化選擇上有一定的作為，但是并不足夠，還有一些出罪問題仍需解決。這也是當下犯罪化愈演愈烈而使非犯罪化難以承受的必然結(jié)果。尤其在應(yīng)對層出不窮的犯罪現(xiàn)象時，有效解決便是犯罪化無可爭議的前提，而非犯罪化只能作為附屬品存在，至少在我國實踐是如此。因此，就我國目前刑法整體而言，面對犯罪現(xiàn)象的變遷不僅注重犯罪化，也應(yīng)重視非犯罪化的轉(zhuǎn)換。

無論是犯罪化還是非犯罪化，二者都是相互對應(yīng)“一入一出”，共同影響著刑法犯罪圈的大小和寬窄。犯罪圈本身就是個動態(tài)的范圍，其隨著不同時期的社會現(xiàn)象的變化而變化，通過犯罪化與非犯罪化調(diào)整著自身。那么，就不存在犯罪化與非犯罪化的非此即彼，應(yīng)追求二者的契合以共同應(yīng)對犯罪現(xiàn)象的變遷和作出相應(yīng)的處置。犯罪現(xiàn)象變遷除了對刑法犯罪圈發(fā)起挑戰(zhàn)，也刺激著刑罰輕重的考量和適用。

(二)刑罰的輕重相宜

刑罰是刑法中規(guī)定處置犯罪的內(nèi)容，是以刑法懲罰的方式對犯罪現(xiàn)象的回應(yīng)。自古以來，無論是在我國還是別的國家，刑罰都以絕對主導存在，尤是古代專制時期，發(fā)達的刑罰讓人毛骨悚然。如今伴隨著文明的高度發(fā)展及法治的大力倡導，刑罰不如以往那樣殘忍不人道且逐漸向輕刑化及替代預(yù)防性措施多樣化發(fā)展。只是刑罰依然以生命刑和自由刑為主，至少在我國刑罰結(jié)構(gòu)中如此。再加之，犯罪現(xiàn)象往往以不可預(yù)估的形式出現(xiàn)，刑罰被要求以快速的反應(yīng)予以處置，進而導致刑罰益重的傾向。這不得不說是犯罪現(xiàn)象變遷的非良性結(jié)果，但同時也促使刑罰不斷地向國際化、輕刑化的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整。

恰當?shù)男塘P結(jié)構(gòu)，嚴而不厲，刑罰輕緩，不以苛厲的刑罰為重心。國際刑法也以輕刑化為發(fā)展潮流，因而大多數(shù)國家都在減少死刑，加大罰金刑及替代措施等方面進行刑罰改革，我國也不例外。不過，針對日益嚴重、殘忍以及零容忍的犯罪現(xiàn)象，我國刑罰的調(diào)整在一次次掙扎中才作出改進，殊為不易。因此，我國當下刑罰體系仍免不了相對較重的刑罰，且依然存在著立法上降低刑罰程度卻在適用上重刑的現(xiàn)象，這是漫長的歷史和現(xiàn)實所形成的。那么，是否應(yīng)一味追隨國際潮流而減輕刑罰呢？在實踐中，即使是美國那樣法制發(fā)達的國家也仍然存在嚴重的犯罪，因此，應(yīng)依據(jù)我國特定情況與標準制定輕重相宜的刑罰體系，才能更好地應(yīng)對當下復雜多變的犯罪現(xiàn)象。

1. 刑罰調(diào)整的標準

并非所有的刑罰都始終如一，其作為刑法規(guī)制犯罪的重要內(nèi)容同樣也會因時因勢而變化。犯罪現(xiàn)象的不同會引起刑罰的調(diào)整，典型為“亂世用重典”，即以重刑來打擊和預(yù)防犯罪。因而，刑罰的目的便是其自身調(diào)整不可或缺的標準。

刑罰是寬是嚴、是輕是重需要以刑罰目的的實現(xiàn)為參照。刑罰目的的實質(zhì)是統(tǒng)治者運用刑罰意圖實現(xiàn)的效果，因而刑罰從其被創(chuàng)制、適用到執(zhí)行都以目的為中心。刑罰目的本身是人們附加上去的，并非其自身存在。經(jīng)歷了古典報應(yīng)刑目的到如今功利目的的過程，根據(jù)犯罪現(xiàn)象的實際情況而從“同態(tài)復仇”的循環(huán)報應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防改造的功利效益。早期報應(yīng)刑論建立在對犯罪人所實施的犯罪行為的回應(yīng)、對犯罪人的報應(yīng)之上，起初確實讓犯罪人受到與其所犯罪行為同樣的懲罰，也讓人們“以眼還眼、以牙還牙”的思想觀念慢慢積淀。直到犯罪現(xiàn)象的頻發(fā)與高漲，統(tǒng)治者意識到單純的報應(yīng)刑無法達到減少和控制犯罪的目的時，不得不為應(yīng)對實踐需要而作出轉(zhuǎn)變。功利性刑罰目的便伴隨著實證研究應(yīng)運而生，其不只關(guān)注犯罪行為，而且注重對犯罪人特殊性的研究，重點在于預(yù)防及追求效益，試圖通過刑罰的威懾、剝奪犯罪能力、改造和道德教育來防止?jié)撛诜缸锶朔缸镆约耙逊缸锏娜嗽俜缸?。直至如今，功利性刑罰目的論依然占據(jù)主導地位。那么，依照此目的要求，刑罰的寬嚴與輕重與否則必然要看是否有效地預(yù)防和控制犯罪、是否能恰當合理地改造犯罪人以及最大限度地保護個人與社會、國家免受侵害。如今應(yīng)對多發(fā)、多樣的犯罪現(xiàn)象，為實現(xiàn)刑罰目的勢必要對刑罰結(jié)構(gòu)作出相應(yīng)調(diào)整。這在一定程度上蘊含著刑罰寬嚴、輕重與犯罪現(xiàn)象的狀況或社會整體的治安形勢、犯罪性質(zhì)的當然關(guān)聯(lián)性。

刑罰寬嚴、輕重需要以犯罪現(xiàn)象的狀況或社會治安形勢、犯罪性質(zhì)為具體前提。社會是在不斷發(fā)展的，犯罪現(xiàn)象也在不斷更新。整體治安形勢也伴隨著犯罪性質(zhì)的惡劣程度上升而愈發(fā)嚴峻，因此需要從嚴的刑罰來遏制犯罪的高漲勢頭以維持正常的社會治安。不過，在犯罪現(xiàn)象不明顯、治安較好時則僅需適用足以防止犯罪和改造犯罪人的刑罰即可。與此同時，對待一些犯罪性質(zhì)惡劣、手段殘忍的犯罪人與過失、偶然犯罪的犯罪人則應(yīng)區(qū)別處置，至少輕重相宜。當然，即使是在刑罰從嚴、從重時，依然要以恰當?shù)奶幜P對待不同的犯罪。從本質(zhì)上看，應(yīng)當遵循罪刑相適與刑罰個別化二者的結(jié)合，不隨意打擊、不輕易懲罰。這是新時期法治的必然要求，也是處置犯罪的當然結(jié)果。因此，刑罰調(diào)整也必然以具體的犯罪現(xiàn)象為依據(jù)。

總的來說，犯罪現(xiàn)象直接影響著刑罰寬嚴與輕重。我國以刑罰的調(diào)整回應(yīng)犯罪現(xiàn)象的變化，包括刑罰結(jié)構(gòu)中刑種的改變或法定刑的升降等。尤其隨著犯罪組織化、國際化和恐怖主義、黑社會性質(zhì)犯罪的深化以及高智能、新科技的擴展等，犯罪已遠不如從前那樣較易對付，往往需要付出更多的社會代價來應(yīng)對，刑罰的收縮和擴張便成為重要的處理手段?？v觀我國近些年刑罰調(diào)整的內(nèi)容，誠如前文對修正案的大致歸納，我國在堅持本國實際情況和犯罪現(xiàn)象變遷的基礎(chǔ)上，也不斷借鑒輕刑化的西方潮流，因而不可避免的在我國根深蒂固的重刑思想與輕刑理念之間擦出火花。這也是在刑罰上應(yīng)對犯罪現(xiàn)象變遷的必然結(jié)果。

2. 與輕刑化的碰撞

之所以說我國存在濃厚的重刑主義思想，一方面是由于我國五千多年歷史的重刑理念積淀及殘酷刑罰的實施，讓人們發(fā)自內(nèi)心地肯定重刑的效用；另一方面在于犯罪的變遷給我們帶來的風險或危害遠遠超出我們所能預(yù)計的范圍，因此，嚴厲的刑罰一直作為一道有力的屏障堅守在最后防線。只是，隨著人們法律觀念和意識的提升，以及人道和國際輕刑化的蔓延，刑罰的改革成為我國法治進步的必然要求。近些年，為應(yīng)對犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)，我國刑罰也或多或少作出回應(yīng)，或是延長自由刑期限，或是增加刑罰執(zhí)行方式，或是減少死刑等等，通過種種方式限縮、擴張刑罰的適用，也試圖以此改變我國厲而不嚴的刑法結(jié)構(gòu)，使其向著嚴而不厲的方向發(fā)展。輕刑化便是我國不斷改革的方向，不過，輕刑化需以嚴密的法網(wǎng)為基礎(chǔ)，否則只會造成刑罰上的放縱。我國犯罪化的趨勢將很多犯罪現(xiàn)象規(guī)制入刑法體系，不斷擴大犯罪圈，這在一定程度上使得法網(wǎng)嚴密。但是，我國對于非犯罪化的限縮卻沒有過多專注，反而在刑罰上力求輕刑化之路。

輕刑化除了非犯罪化、非刑罰化之外，還涵蓋著刑罰從輕的理念。最典型的是如今人們已越來越能容忍一些非人身傷害的財產(chǎn)或經(jīng)濟犯罪現(xiàn)象，甚至上升到對這些犯罪現(xiàn)象嚴重處罰的不滿，學者也早已認同西方對經(jīng)濟財產(chǎn)類犯罪的輕刑化處置，因此，我國以逐漸廢除個罪的死刑來體現(xiàn)自己的誠意。盡管如此，輕刑化仍然沒有得到全面的貫徹，至少在具體適用和執(zhí)行中是如此。實際上，應(yīng)當力求在犯罪態(tài)勢之下，根據(jù)不同的犯罪性質(zhì)、刑罰目的等來恰當適時地調(diào)整刑罰，保證刑罰寬嚴有度、輕重相宜。通常所認同的刑罰輕刑化是泛指“一種刑事政策的實際趨向和發(fā)展取向，實際表現(xiàn)為以相對較輕的刑罰對付和應(yīng)對犯罪，以及倡導以盡可能輕的刑罰來懲罰和控制犯罪的刑事政策，具體表現(xiàn)為刑罰體系中懲罰總量的降低，輕刑、緩刑、假釋的廣泛適用等”。*曲新久：“輕刑化與非刑罰化在中國”，載中國政法大學刑事法律研究中心、英國大使館文化教育處主編：《中英量刑問題比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第102～104頁。通過立法上的嚴格控制，減少以至最后廢除死刑，降低法定刑幅度，提高財產(chǎn)刑地位，擴大緩刑、假釋的適用范圍，在司法上少殺慎殺或不用死刑，少用自由刑多用財產(chǎn)刑等。目前我國存在對于刑罰的改革和調(diào)整與輕刑化相碰撞的問題，即在形式上輕而實質(zhì)上依然沒有放開。在筆者看來，發(fā)生此種碰撞是在所難免的，但并不是非此即彼的絕對沖突，我國刑罰輕刑化發(fā)展在堅持現(xiàn)實情況的基礎(chǔ)上，與犯罪現(xiàn)象的態(tài)勢保持著內(nèi)在的相互平衡。

如今犯罪現(xiàn)象的變遷已呈現(xiàn)出人身犯罪殘忍、財產(chǎn)犯罪頻繁的趨勢，那么就不能一概而論的走輕刑化之路而應(yīng)區(qū)別對待。應(yīng)對頻發(fā)的經(jīng)濟財產(chǎn)犯罪，自由刑甚至死刑都無法彌補國家、社會及個人的損失且會增加社會必要成本來控制此類犯罪，因而刑罰從輕就成了必然的選擇而無需重刑的覆蓋；而應(yīng)對人身犯罪，尤其是實施殘忍手段、方式的犯罪以及有組織、恐怖主義、黑社會性質(zhì)等可能對社會造成嚴重危害的犯罪現(xiàn)象，適用輕刑化處遇明顯無法達到刑罰的懲治與教育改造效果，因而便不能輕易從輕，反而應(yīng)當輕重結(jié)合，“重其重者、輕其輕者、輕重有度”。*趙志華、鮮鐵可：“輕刑化問題實證研究——以輕刑化趨勢和犯罪態(tài)勢的內(nèi)在平衡為視角”，載《中國刑事法雜志》2011年第9期，第97頁。所以，我國當下已經(jīng)逐漸趨向在刑罰輕刑化的大框架下，謹慎調(diào)整，避免刑罰整體的大幅度波動。比如，刑法修正案八取消了13種犯罪的死刑和減輕刑罰的幅度，同時也注意了加重處罰和擴大處罰范圍的情形。因此，犯罪現(xiàn)象的變遷勢必會與輕刑化刑罰發(fā)生碰撞，只是并非相悖存在，不隨意輕刑放縱、也不過分重刑壓制。筆者認為，這便是刑罰輕刑化的內(nèi)涵所在，而且刑罰的調(diào)整仍然需依照相應(yīng)的標準進行反復斟酌之后再加以變更。

(三)警示：切勿小題大做

誠如前文所述，犯罪現(xiàn)象的變遷使得我國刑法陷入難以應(yīng)付的尷尬境地，為了應(yīng)對復雜多變的犯罪現(xiàn)象，刑法通過犯罪圈的擴大以及刑罰的輕重調(diào)整加以適應(yīng)。不過，刑法一次次的修正或完善卻往往是后知后覺，典型如酒駕入刑。犯罪個案及類型化犯罪成為推動刑法回應(yīng)的方式，一方面給刑事立法施壓，另一方面使得刑法的修正或調(diào)整尚缺完整全面的認識和理性的衡判而出現(xiàn)立法不周的往復循環(huán)。如今修正案九草案部分內(nèi)容即是對修正案八的反復修改和完善，例如在危險駕駛中增加毒駕等修正內(nèi)容。因此，切勿小題大做。

所謂小題大做，“小”泛指個案、類型化犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)和存在，“大”則指通過刑法規(guī)范予以規(guī)制。之所以會小題大做，在于對個案或個案群過于關(guān)注而后輕易將其納入刑法之內(nèi)。當然，筆者認同刑法對犯罪現(xiàn)象作出相應(yīng)的處理在一定程度上起到打擊和遏制犯罪的積極作用。不過，筆者旨在強調(diào)全面、謹慎的刑法修正，不贊同無休止、反復循環(huán)的修改。這種反復難免會動搖刑法的穩(wěn)定性與可預(yù)測性。因此，在應(yīng)對頻頻出現(xiàn)的某些類似犯罪現(xiàn)象時，首先考慮現(xiàn)行刑法中的對應(yīng)規(guī)定，誠如很多犯罪現(xiàn)象只是質(zhì)同而形異，因而不需因為形式而更新規(guī)定，倘若沒有相對應(yīng)的規(guī)定則再加以考慮有無入刑的必要(犯罪標準)。如果最后決定入刑，則考慮以何種形式、罪名和罪狀置于刑法之內(nèi)。與此同時，在應(yīng)對已出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象時，同樣要考慮與犯罪現(xiàn)象類似的具有同等危害性的犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)的可能性，比如酒駕與毒駕等，若有相當性則需全面回應(yīng)，反之，則無需入刑。所以，不隨意以刑法的修正和調(diào)整應(yīng)對犯罪現(xiàn)象的變遷和滿足公眾的情感需要。

結(jié) 語

犯罪現(xiàn)象是研究犯罪的前置存在，在處置犯罪問題時需要以犯罪現(xiàn)象的存在為必然前提。近些年隨著我國犯罪現(xiàn)象的不斷變遷，犯罪現(xiàn)象以愈加嚴重、多樣、高發(fā)的趨勢威脅著我們的生活。與此同時，刑法作為最為嚴厲及最后保障受到不小沖擊，越來越多的不可控因素使得刑法在規(guī)制犯罪方面稍顯單薄。進而，刑法自身的修正成為回應(yīng)犯罪現(xiàn)象的主要方式。刑法透過不斷擴大犯罪圈的范圍和刑罰結(jié)構(gòu)來處置犯罪，只是這難免讓刑法陷入無邊無界的泛化和無休止的反復。因此，在我國刑法由結(jié)果本位向行為本位轉(zhuǎn)變過程中，謹慎的犯罪化吸納和恰當?shù)姆欠缸锘懦钦_處置犯罪的理念和方式，同時輔以輕刑化潮流下的輕重相宜刑罰結(jié)構(gòu)，方能以規(guī)范控制犯罪現(xiàn)象的頻發(fā)，從而最終使我國刑法實現(xiàn)整體自厲而不嚴向嚴而不厲的良性轉(zhuǎn)變。

(實習編輯：李云龍)

* 向準，中國政法大學刑事司法學院刑法學專業(yè)2014級博士研究生(100088)。