打擊家庭暴力犯罪的實(shí)踐難題與對(duì)策
——兼論《依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》的再完善

陸明明

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海201399）

家庭是“無(wú)情世界中的避難所”，但家庭暴力卻又成為全球性的難題，困擾許多家庭。隨著社會(huì)的發(fā)展，家庭暴力犯罪的話題也逐漸被社會(huì)所重視，浙江溫嶺幼師虐童案、南京養(yǎng)母虐童案等，在網(wǎng)絡(luò)上瞬間發(fā)酵。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合公布了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》，完善了現(xiàn)行刑事法律對(duì)家庭暴力犯罪的規(guī)制，但也存在一些需要完善之處。家庭暴力犯罪具有的家庭性、隱蔽性、復(fù)雜性等特點(diǎn)，給打擊此類犯罪帶來(lái)一些實(shí)踐難題。本文將對(duì)此提出個(gè)人建議和對(duì)策。

一、家庭暴力犯罪的界定

（一）對(duì)家庭暴力的理解

家庭暴力是一種客觀存在，從空間上來(lái)看，在全世界范圍內(nèi)普遍存在；從時(shí)間上來(lái)看，自從有了人類社會(huì)后就持續(xù)存在。世界各國(guó)由于歷史、文化、觀念等差異，對(duì)家庭暴力的界定也有所不同。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)在立法層面對(duì)此只有原則規(guī)定，即“禁止家庭暴力”等表述，直至2001年12月24日，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋》中才首次闡明了“家庭暴力”的法律內(nèi)涵。它主要從以下兩個(gè)方面來(lái)規(guī)定：

第一，從主體來(lái)看，我國(guó)家庭暴力主要是指發(fā)生在家庭成員之間的暴力。這里需要指出的是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2015年3月2日聯(lián)合公布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》中，將家庭暴力的主體范圍擴(kuò)展至具有監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人之間。

第二，從客觀方面來(lái)看，我國(guó)家庭暴力的手段主要是指以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由等方式，針對(duì)身體、精神等造成一定的傷害后果的行為。

（二）家庭暴力行為與社會(huì)暴力行為的區(qū)別

家庭暴力與發(fā)生在社會(huì)上的暴力具有顯著的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

第一，從雙方關(guān)系來(lái)看，實(shí)施家庭暴力的行為人與被害人之間往往具有特定的家庭關(guān)系，如婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等，彼此非常熟悉。而社會(huì)上的暴力行為更多發(fā)生在同事之間、朋友之間，甚至是陌生人之間。

第二，從行為起因來(lái)看，家庭暴力行為的發(fā)生起因更加復(fù)雜。家庭關(guān)系的復(fù)雜性決定了產(chǎn)生家庭暴力行為的原因比一般社會(huì)暴力行為的產(chǎn)生原因要復(fù)雜。比如，有些家庭暴力行為的發(fā)生是因?yàn)槠拮佑羞^(guò)錯(cuò)，有的是因?yàn)檎煞蛴型庥?，有的甚至是因?yàn)檎煞蛞粫r(shí)的心情不好，等等。從“情”的起因上看，家庭暴力行為多于社會(huì)上的暴力行為；從“財(cái)”的起因上看，社會(huì)上的暴力行為多于家庭暴力行為。

第三，從公開(kāi)性來(lái)看，家庭暴力行為的隱蔽性更強(qiáng)，而社會(huì)上的暴力行為往往是公開(kāi)進(jìn)行的。家庭暴力的發(fā)生地點(diǎn)往往是個(gè)人的私密空間，外人很少目睹，甚至不清楚個(gè)中緣由，因?yàn)閷?shí)施家暴行為的原因特殊，施暴者和受害者往往認(rèn)為涉及個(gè)人隱私，加上受“家丑不可外揚(yáng)”的觀念影響，羞于對(duì)外公開(kāi)。社會(huì)上的暴力行為具有一定的偶然性、臨時(shí)性，有些在公共場(chǎng)合一時(shí)興起便實(shí)施暴力，公開(kāi)性更強(qiáng)。

第四，從持續(xù)時(shí)間來(lái)看，家庭暴力行為具有持久性，社會(huì)上的暴力行為往往具有短暫性。每起家庭暴力的具體模式不一樣，導(dǎo)火索也可能不同，但是它們均有一個(gè)相似的過(guò)程，即矛盾的引發(fā)、控制、施暴、和好、再引發(fā)、再施暴的反復(fù)循環(huán)過(guò)程。社會(huì)上的暴力行為一般不具有反復(fù)性，隨著事情的解決和時(shí)間的流逝，矛盾會(huì)逐漸化解。

（三）家庭暴力與家庭暴力犯罪的關(guān)系

我國(guó)現(xiàn)行刑法中沒(méi)有出現(xiàn)“家庭暴力”的用語(yǔ)，司法實(shí)踐中對(duì)于家庭暴力犯罪的理解也有不同觀點(diǎn)。但可以明確的是，并非所有家庭暴力都可以認(rèn)定為家庭暴力犯罪，只有具備嚴(yán)重社會(huì)危害性、刑事違法性和構(gòu)成要件該當(dāng)性的家庭暴力行為才屬于家庭暴力犯罪。此外，我國(guó)刑法雖然沒(méi)有專門(mén)的家庭暴力罪名，但是家庭暴力犯罪卻散見(jiàn)于其他罪名之中，如：暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，遺棄罪，故意傷害罪，故意殺人罪，強(qiáng)制猥褻，侮辱婦女罪等等，保護(hù)的法益涵蓋了生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和身體權(quán)等多種權(quán)益。

需要指出的是，關(guān)于家庭暴力，在犯罪構(gòu)成方面存在兩個(gè)爭(zhēng)論焦點(diǎn)。第一，圍繞家庭暴力犯罪的客體是什么，理論界和實(shí)務(wù)界均存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為是公民的人身權(quán)、健康權(quán)等，理由是遺棄罪、虐待罪等常見(jiàn)家庭暴力犯罪已從1979年《刑法》中的“妨害家庭罪”一章中被調(diào)整歸入到1997年《刑法》中的“侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是家庭倫常秩序，理由是家庭暴力犯罪的主體依然是家庭成員。而筆者卻認(rèn)為，家庭暴力犯罪侵犯的客體應(yīng)當(dāng)是雙重客體，即生命、身體健康等個(gè)體安全和家庭倫常秩序。理由是，罪名所在的章節(jié)不是判斷犯罪客體的唯一依據(jù)，如搶劫罪，雖然被歸入財(cái)產(chǎn)犯罪，但通說(shuō)認(rèn)為搶劫罪的客體也包括了人身權(quán)益。以遺棄罪為例，其本身兼具保護(hù)個(gè)體安全和家庭倫理的維持。故家庭暴力犯罪的客體應(yīng)是雙重客體。第二，關(guān)于家庭暴力犯罪的犯罪對(duì)象范圍，一種觀點(diǎn)認(rèn)為包括身體、精神和性三個(gè)方面，依據(jù)是國(guó)際公約，如1993年聯(lián)合國(guó)大會(huì)正式通過(guò)的《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為包括身體、精神和財(cái)產(chǎn)三個(gè)方面，依據(jù)是韓國(guó)國(guó)會(huì)于1997年通過(guò)的《懲治家庭暴力專項(xiàng)法案》，該法案把家庭暴力界定為“是發(fā)生在家庭成員之間的，造成肉體、精神或財(cái)產(chǎn)上的損害的行為……”［1］。而筆者認(rèn)為，無(wú)論身體、精神，還是性、財(cái)產(chǎn)，均應(yīng)納入家庭暴力犯罪的犯罪對(duì)象范圍，這樣既符合國(guó)際共識(shí)又有利于制止家庭暴力犯罪，而且還不違背我國(guó)現(xiàn)行法律，因?yàn)楦鶕?jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋》，家庭暴力的犯罪對(duì)象沒(méi)有排除身體和精神之外的其他對(duì)象，而是采用立法技術(shù)，表述為“等”字。

二、司法實(shí)務(wù)遇到的難題

（一）立案難

雖然兩高、公安部和司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》第5條明確要求，針對(duì)家庭暴力犯罪要“積極報(bào)案、控告和舉報(bào)”，但實(shí)踐中執(zhí)行起來(lái)會(huì)遇到很大困難。具體體現(xiàn)如下。

1.維權(quán)意識(shí)欠缺

我國(guó)封建文化具有兩千多年的歷史。以血緣家族為紐帶的宗法社會(huì)，按照儒家倫理標(biāo)準(zhǔn)，形成了男尊女卑和長(zhǎng)幼不等的傳統(tǒng)社會(huì)秩序。自古以來(lái)受“家丑不可外揚(yáng)”的影響，遭受家庭暴力后，受害方往往為了維護(hù)僅有的尊嚴(yán)不愿聲張而選擇隱忍，尤其在中國(guó)的農(nóng)村以及邊遠(yuǎn)地區(qū)，類似“夫妻沒(méi)有隔夜仇”“床頭吵架床尾和”的封建傳統(tǒng)思想依然根深蒂固，受害方更多選擇大事化小、小事化了，缺乏通過(guò)法律途徑維權(quán)的意識(shí)，尤其對(duì)于精神暴力的概念和危害性認(rèn)識(shí)不足。盡管隨著社會(huì)的發(fā)展，男女平等、保護(hù)婦女兒童權(quán)益等工作日益得到重視，但諸如“娶來(lái)的老婆買來(lái)的馬，任我騎來(lái)任我打”等錯(cuò)誤觀念依然具有存在的空間。

2.公權(quán)力的過(guò)分消極

從公權(quán)力角度來(lái)說(shuō)，社會(huì)上一直存在“清官難斷家務(wù)事”的慣性思維。許多執(zhí)法人員對(duì)家庭暴力的本質(zhì)和危害性認(rèn)識(shí)不到位，認(rèn)為家庭私人領(lǐng)域的糾紛不便介入，主要靠“家里人”自己去解決，缺乏主動(dòng)啟動(dòng)法律追責(zé)程序的意識(shí)。這在客觀上不僅造成受害者求助無(wú)門(mén)，而且還加劇了家庭暴力現(xiàn)象的蔓延和升級(jí)。

3.法律規(guī)范的限制

根據(jù)我國(guó)刑法和刑事訴訟法，家庭暴力犯罪涉及的許多罪名如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，都屬于告訴才處理的案件，大多需要當(dāng)事人主動(dòng)提出追責(zé)的訴求，然后公權(quán)力才能介入，否則便不告不理?；谀壳暗姆梢?guī)定，許多家庭暴力犯罪案件由于屬于親告罪而無(wú)法進(jìn)入司法程序。正如有學(xué)者所指出的，“由于公權(quán)力的不適當(dāng)?shù)耐顺龆鴮?dǎo)致追訴途徑過(guò)于狹窄”［2］。

（二）取證難

受家庭暴力犯罪地點(diǎn)、時(shí)間等因素的影響，犯罪行為本身具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，收集相關(guān)證據(jù)具有相當(dāng)大的困難。具體表現(xiàn)如下。

1.原始證據(jù)少

在很多家庭暴力犯罪中，受害方基于多種原因的權(quán)衡，或是對(duì)施暴者仍存有感情，或是礙于面子，面對(duì)家暴時(shí)選擇沉默，沒(méi)有立即報(bào)警或者去醫(yī)院或相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行傷情鑒定，進(jìn)而喪失了收集、固定證據(jù)的最佳時(shí)機(jī)，結(jié)果導(dǎo)致很多家庭暴力犯罪案件存在證據(jù)先天不足的缺陷。從司法機(jī)關(guān)的角度來(lái)看，很多辦案人員錯(cuò)誤地認(rèn)為家庭暴力案件都是小案件，不愿意花費(fèi)精力、人力、物力來(lái)認(rèn)真辦理，在同樣投入司法成本的情況下，他們寧可去辦理其他重大案件，并借口這是家務(wù)事而消極應(yīng)付。

2.自愿作證的證人少

調(diào)查表明，家庭暴力犯罪往往發(fā)生在自己的住處，很難被外人聽(tīng)見(jiàn)、看見(jiàn)，即便親戚、鄰居聽(tīng)到一些風(fēng)聲，往往由于不是現(xiàn)場(chǎng)的直接目擊者，他們對(duì)當(dāng)時(shí)的具體情形也無(wú)法詳細(xì)描述，尤其面對(duì)涉及當(dāng)事人是否存在過(guò)錯(cuò)、是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)等爭(zhēng)議問(wèn)題時(shí)，他們無(wú)法提供有力的證據(jù)。此外，即便親屬在場(chǎng)，他們往往也很難抉擇站在當(dāng)事人中的哪一邊，畢竟雙方當(dāng)事人都是自家人，很多人會(huì)回避尷尬的局面。我國(guó)新刑事訴訟法雖然規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證制度，但上述情形并非屬于強(qiáng)制出庭作證的情形。對(duì)于鄰居而言，即便當(dāng)時(shí)在場(chǎng)，但是若要追究某一方當(dāng)事人刑事責(zé)任，為了擺脫干涉他人家庭事務(wù)的嫌疑，他們往往也會(huì)選擇沉默，不愿作證。

3.全案證據(jù)數(shù)量少

家庭暴力犯罪由于主體身份的特殊性和犯罪地點(diǎn)的隱蔽性，往往伴隨產(chǎn)生的證據(jù)數(shù)量也較少。一般來(lái)看，現(xiàn)場(chǎng)的目擊證人較少，甚至沒(méi)有目擊者。此外，由于家庭暴力往往發(fā)生在家中，也沒(méi)有監(jiān)控錄像等視頻資料來(lái)佐證。相對(duì)于身體傷害的家庭暴力行為，精神傷害類的家庭暴力犯罪更難取證。因此，該類犯罪本身的證據(jù)數(shù)量較少，給偵查取證工作帶來(lái)很大難度。

（三）認(rèn)定難

司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪，要在證據(jù)和規(guī)范之間不斷對(duì)照，進(jìn)而判斷犯罪是否成立。當(dāng)面臨家庭暴力犯罪案件時(shí)，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面也會(huì)捉襟見(jiàn)肘。具體表現(xiàn)如下。

1.舉證責(zé)任不合理

“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則不僅適用于民事訴訟，而且也適用于刑事訴訟，區(qū)別在于舉證的主體由個(gè)人轉(zhuǎn)為國(guó)家。在刑事訴訟過(guò)程中，代表國(guó)家追究犯罪的是公訴機(jī)關(guān)，因此承擔(dān)舉證責(zé)任的也是公訴機(jī)關(guān)。正如前文分析，家庭暴力犯罪案件中多數(shù)證據(jù)先天不足，公訴機(jī)關(guān)即便要指控犯罪的成立，也很難提供確實(shí)、充分的證據(jù)。在“無(wú)罪推定”的原則指引下，被告人沒(méi)有自證其罪的義務(wù)，沒(méi)有確實(shí)、充分的證據(jù)指控被告人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)推定被告人無(wú)罪。因此，在我國(guó)現(xiàn)有證明責(zé)任體系下，相當(dāng)部分的家暴實(shí)施者無(wú)法受到應(yīng)有的懲罰。

2.入罪要件難以把握

以遺棄罪、虐待罪為例，刑法分則對(duì)這些罪名的入罪條件規(guī)定了需達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，但何為“情節(jié)惡劣”，我國(guó)立法層面長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有正面作出規(guī)定，直到2015年在兩高、公安部和司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》中才羅列了具體情形。相對(duì)于我國(guó)大陸刑法的上述規(guī)定，世界上其他一些國(guó)家和地區(qū)的刑法對(duì)遺棄罪等常見(jiàn)家庭暴力犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)要件都沒(méi)有“情節(jié)惡劣”的規(guī)定。實(shí)踐中的具體情況，往往也會(huì)超出上述《意見(jiàn)》中羅列的具體情形，那么未羅列的其他情形是否一律排除入罪，也必將繼續(xù)困擾司法實(shí)踐。此外，關(guān)于“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定的合理性也有許多分歧意見(jiàn)。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“情節(jié)惡劣”只是一種提示性規(guī)定，因?yàn)樾谭倓t規(guī)定，只有情節(jié)顯著輕微危害不大的，才不認(rèn)為是犯罪，總則對(duì)分則的指導(dǎo)意義是毋庸置疑的；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“情節(jié)惡劣”具有定罪功能且應(yīng)歸入構(gòu)成要件要素，作為獨(dú)立的罪量要素［3］。

3.“加重情節(jié)”的規(guī)定需要反思

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，家庭暴力犯罪中的暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，針對(duì)造成被害人重傷、死亡的后果，規(guī)定了加重處罰情節(jié)，即處2年以上7年以下有期徒刑，相比侵犯人身權(quán)利的其他罪名中規(guī)定的造成被害人重傷、死亡后果的一般都處以重刑，甚至死刑，這一規(guī)定顯然較輕。這暴露出該類犯罪處罰上的輕刑化傾向，與“罪刑相適應(yīng)”的基本原則明顯背離。如果說(shuō)上述罪名的設(shè)立是為了防止、打擊家庭暴力犯罪，保護(hù)弱者，那么其加重情節(jié)的設(shè)立幅度則違背立法初衷，有縱容家庭暴力犯罪之嫌。

4.精神虐待類家庭暴力犯罪懲治無(wú)據(jù)

必須看到，一部分行為人為了鉆法律空子，在實(shí)施家庭暴力時(shí)會(huì)選擇隱蔽性更高的精神傷害方式，避免留下身體傷害的客觀證據(jù)，而受害人也往往認(rèn)為“家庭暴力”“僅僅是肉體上的傷害”，對(duì)精神虐待等傷害的本質(zhì)特征認(rèn)識(shí)不足，比如“限制妻子女兒與同事的交往”，很多人不看作是家庭暴力行為［4］。精神暴力，是指對(duì)家庭成員進(jìn)行語(yǔ)言上的侮辱、恐嚇和情感上的忽視等行為［5］。主要包括：揚(yáng)言以武力侵害對(duì)方身體；以損害對(duì)方財(cái)物、傷害對(duì)方心愛(ài)的動(dòng)植物、打罵孩子等相威脅，造成對(duì)方精神恐懼；惡意誹謗、諷刺、侮辱人格，引起對(duì)方情緒難受；等等。

從追究刑事責(zé)任的法律依據(jù)看，身體傷害目前可以根據(jù)《人體損失程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》區(qū)分為輕微傷、輕傷或重傷，而精神虐待類暴力行為的傷害則缺少權(quán)威、統(tǒng)一的損傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法對(duì)傷害程度進(jìn)行客觀的認(rèn)定，進(jìn)而會(huì)造成執(zhí)法的不確定性和隨意性。

三、解決實(shí)踐困境的建議和對(duì)策

（一）強(qiáng)化法治思維

我國(guó)傳統(tǒng)的封建宗法文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，父權(quán)、夫權(quán)思想在一定范圍內(nèi)仍然根深蒂固，當(dāng)事人法制觀念的淡薄和社會(huì)對(duì)家暴行為的漠視，也影響了對(duì)家庭暴力犯罪案件及時(shí)有效的懲治。丈夫認(rèn)為毆打妻子是私事，不算犯法，家里的長(zhǎng)輩對(duì)晚輩的家暴行為不予管教，社會(huì)上的部分群體對(duì)家暴行為習(xí)以為常、熟視無(wú)睹。通過(guò)加強(qiáng)普法宣傳，重視和加強(qiáng)各類相關(guān)法律法規(guī)的培訓(xùn)，可以一方面讓社會(huì)公眾普遍認(rèn)識(shí)到家庭暴力的危害性和刑事違法性，“家務(wù)事”不是免責(zé)的理由，轉(zhuǎn)變逆來(lái)順受的傳統(tǒng)觀念，另一方面讓執(zhí)法人員摒棄“清官難斷家務(wù)事”的錯(cuò)誤執(zhí)法思維，依法懲治暴行?！皯土P犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益”［6］。應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)受害方及時(shí)報(bào)警，或向當(dāng)?shù)卮迕裎瘑T會(huì)、居民委員會(huì)和所在單位反映，尋求救濟(jì)；執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)介入，第一時(shí)間制止家暴罪行，及時(shí)受理案件并保存證據(jù)，尤其是書(shū)證，形成全社會(huì)齊抓共管的良好氛圍。

（二）增設(shè)專有罪名——家庭暴力罪

我國(guó)對(duì)家庭暴力犯罪打擊不力的重要原因在于，現(xiàn)行的刑事法律針對(duì)該類犯罪的規(guī)定較為分散，不利于發(fā)揮刑法的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能。我國(guó)該領(lǐng)域的刑事立法研究起步較晚。相比而言，大多數(shù)西方國(guó)家在刑法中都專門(mén)設(shè)立了家庭暴力罪。借鑒國(guó)外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，建議在刑法分則中增設(shè)“家庭暴力罪”，并設(shè)立獨(dú)立章節(jié)，類似于危害國(guó)防利益罪、貪污賄賂罪、危害公共安全罪等規(guī)定。鑒于該罪名作為一個(gè)類罪，而非具體的個(gè)罪，故可以將現(xiàn)有的常見(jiàn)的幾類家庭暴力犯罪的罪名進(jìn)行歸攏，均納入到“家庭暴力罪”的章節(jié)之內(nèi)。通過(guò)增設(shè)家庭暴力罪的新章節(jié)，不僅統(tǒng)一了立法標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范犯罪構(gòu)成，而且對(duì)于全社會(huì)能起到明確的法律指引作用，即讓全社會(huì)都明白嚴(yán)重的家庭暴力行為是犯罪，應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰，以便充分發(fā)揮刑法的震懾和預(yù)防作用。

（三）完善個(gè)罪的處罰要件

首先，增加遺棄罪的結(jié)果加重情節(jié)的法定刑。根據(jù)刑法理論，法定刑配置的根據(jù)是“既與犯罪的社會(huì)危害性大體相當(dāng)，又恰當(dāng)考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，準(zhǔn)確把握由罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度”［7］。反觀我國(guó)刑法規(guī)定的遺棄罪，無(wú)論造成什么樣的后果，只有一檔法定刑，而在德日刑法規(guī)定中，對(duì)遺棄罪均規(guī)定了結(jié)果加重情節(jié)，體現(xiàn)出重罪重罰、輕罪輕罰，既保證了刑罰的個(gè)別性，又體現(xiàn)出了刑罰的公正性。

其次，提高暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的法定刑幅度。該兩罪名中，造成被害人重傷、死亡的，法定刑為“二年以上七年以下有期徒刑”，與同樣后果的故意傷害罪、故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪的法定刑幅度均不協(xié)調(diào)，偏離罪刑相適應(yīng)的基本原則?；趯拠?yán)相濟(jì)的刑事政策，應(yīng)當(dāng)將加重刑罰的幅度修改為“三年以上十年以下有期徒刑”，體現(xiàn)出對(duì)家庭暴力犯罪的從嚴(yán)打擊力度。

再次，對(duì)“情節(jié)惡劣”的具體界定，以刑法分則條文的羅列為主、以地方的補(bǔ)充規(guī)定為輔?！蛾P(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》羅列了一部分可以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”的具體情形，且具有一定合理性，故應(yīng)當(dāng)以公布刑法修正案為契機(jī)將該內(nèi)容寫(xiě)入刑法分則的具體條文中，提升其法律效力的層級(jí)。此外，隨著社會(huì)生活的不斷發(fā)展，犯罪手段的不斷翻新，刑法中未羅列的情形，各地也應(yīng)當(dāng)視情況和危害性及時(shí)制定地方適用意見(jiàn)，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，配合刑法，共同實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的不枉不縱。

最后，統(tǒng)一家庭精神暴力犯罪的懲治標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)刑法對(duì)精神施暴的家庭暴力犯罪的懲治幾乎是空白，其中原因是缺少相應(yīng)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。目前的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》主要是為對(duì)犯罪嫌疑人、被告人是否患有精神疾病進(jìn)行鑒定作出的規(guī)定，筆者建議對(duì)被害人同樣可以參照適用，同時(shí)還要加快制定統(tǒng)一的遭受精神暴力后果的鑒定法律規(guī)范。此外，應(yīng)當(dāng)把行為人實(shí)施精神暴力傷害的時(shí)間、次數(shù)等作為判斷是否追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

（四）建立積極取證和舉證責(zé)任倒置的配套制度

取證難、證明難，是打擊家庭暴力犯罪的重大障礙。為解決該問(wèn)題，可從以下方面入手。

第一，重視書(shū)證的積累。書(shū)證的證明力較高，相關(guān)單位應(yīng)當(dāng)妥善保存報(bào)案記錄、就診記錄。受害人可以養(yǎng)成記日記的習(xí)慣，將遭受家庭暴力的經(jīng)過(guò)如實(shí)記載，也可以采用錄音、錄像等方式秘密記錄。公安機(jī)關(guān)接到報(bào)警后，要及時(shí)調(diào)取證據(jù)。

第二，努力收集言詞證據(jù)。言詞證據(jù)除了當(dāng)事人雙方的筆錄外，更多的是證人證言。被害人要及時(shí)告知周圍人遭受家庭暴力的事實(shí)，以便形成傳來(lái)證據(jù)。此外，應(yīng)鼓勵(lì)周邊人克服難為情的心理負(fù)擔(dān)，大膽作證，最好能夠出庭作證。

第三，明確規(guī)定家庭暴力犯罪案件的舉證責(zé)任倒置制度。舉證責(zé)任倒置在我國(guó)刑法中有類似做法，如巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪?！爸萍s舉證責(zé)任倒置的因素有二，即舉證的難易和是否有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的宗旨”［8］。家暴案件中的受害人往往屬于弱勢(shì)一方，若要提出確實(shí)、充分的證據(jù)來(lái)證明犯罪嫌疑人實(shí)施家暴，的確很難。建議在指控方與行為人之間重新劃分舉證責(zé)任，指控方僅對(duì)部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，其余事實(shí)，甚至是行為人沒(méi)有實(shí)施家暴行為的，均由行為人來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任，并在修改刑事訴訟法時(shí)，明確規(guī)定家庭暴力犯罪案件實(shí)施舉證責(zé)任倒置制度。

（五）改“自訴”為“公訴”

自訴和公訴是我國(guó)針對(duì)犯罪規(guī)定的兩種起訴方式。常見(jiàn)的家庭暴力犯罪案件多數(shù)屬于“告訴才處理”的自訴案件。一般而言，自訴案件往往都是輕微的刑事案件，但隨著社會(huì)的變化，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的大背景下，家庭暴力犯罪由于危害性逐漸加大，嚴(yán)重影響了社會(huì)的和諧和穩(wěn)定，已經(jīng)不適合歸類為輕微刑事案件的范疇。因此，針對(duì)常見(jiàn)的家庭暴力犯罪的具體罪名，如虐待罪、遺棄罪等，建議刪除在刑法分則中的“告訴才處理”的條款，一律納入公訴案件的范圍，從而更有利于打擊家庭暴力犯罪，保護(hù)被害人的合法權(quán)益。

［1］劉曉善.家庭暴力犯罪立法模式研究［J］.貴州社會(huì)科學(xué)，2008，（4）.

［2］于志剛.刑法總則的擴(kuò)張解釋［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2009：350.

［3］陳興良.規(guī)范刑法學(xué)（上）［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：199.

［4］陳明俠，等.家庭暴力防治法基礎(chǔ)構(gòu)建研究［M］.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2005：187.

［5］郭愛(ài)妹.家庭暴力問(wèn)題的最新研究成果——家庭暴力［M］.北京：中國(guó)工人出版社，2000：8.

［6］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993：56.

［7］高銘暄.新編中國(guó)刑法學(xué)（上）［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998：25.

［8］李浩.民事舉證責(zé)任研究［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993：159.