侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪實(shí)務(wù)問題探討

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侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪實(shí)務(wù)問題探討

許浩

（上海市高級人民法院刑二庭，上海200031）

摘要：在“加大打擊力度”的刑事政策導(dǎo)向下，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪審判實(shí)踐中出現(xiàn)了放寬對案件證據(jù)要求的現(xiàn)象，易導(dǎo)致對案件定性量刑的偏差。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中涉及的數(shù)額認(rèn)定、是否復(fù)制他人作品的認(rèn)定以及犯罪行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系認(rèn)定等方面要嚴(yán)把證據(jù)關(guān)，嚴(yán)格依照查證屬實(shí)的證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，只有這樣，才能保證裁判結(jié)果的正確性和公正性。

關(guān)鍵詞：侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪；證據(jù)把握；案件事實(shí)；證據(jù)裁判

隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、知識經(jīng)濟(jì)的興起和經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中發(fā)揮著日益重要的作用，成為推動經(jīng)濟(jì)、科技和文化交流與發(fā)展的強(qiáng)大動力。但是，人們在享受知識產(chǎn)權(quán)帶給人類社會豐碩成果的同時，也正在深受日益嚴(yán)重的假冒、盜版等犯罪之害。當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作面臨的形勢依然嚴(yán)峻，假冒、盜版犯罪活動日益呈現(xiàn)出專業(yè)化、國際化和有組織化的趨勢，不但嚴(yán)重侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和消費(fèi)者的合法權(quán)益，而且阻礙了技術(shù)進(jìn)步、文化傳播和國際貿(mào)易的正常發(fā)展［1］。加大對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊力度勢在必行，這不僅體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋的演變中，而且也體現(xiàn)在打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法實(shí)踐中。

一、問題的提出

近年來，我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的數(shù)量呈現(xiàn)出明顯增長的趨勢?？傮w來看，我國貫徹加大對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪打擊力度的刑事政策，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)成效顯著，但與此同時，司法實(shí)踐中存在的一些問題也不容忽視，其中最主要的就是在“加大打擊力度”的刑事政策導(dǎo)向下，放寬了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件證據(jù)的要求，導(dǎo)致將一些原本不構(gòu)成犯罪的行為入罪，或?qū)⑤p罪重罪化。發(fā)生在內(nèi)蒙古鄂爾多斯的“天價罰金案”①就是一個典型的例子。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，類似的易引起爭議的證據(jù)還有網(wǎng)絡(luò)售假案件中的網(wǎng)上交易記錄，外掛軟件侵犯著作權(quán)罪中關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品系對版權(quán)作品的復(fù)制的鑒定意見，侵犯商業(yè)秘密罪中關(guān)于損失數(shù)額以及犯罪行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系的證據(jù)等。針對這些問題本文將逐一展開分析。

二、關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題

1.尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品貨值金額的認(rèn)定問題

2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條明確規(guī)定了銷售假冒注冊商標(biāo)

①該案中，被告人李清先購買“白坯衫”，然后向周某購買假冒的鄂爾多斯商標(biāo)標(biāo)識，將假冒商標(biāo)標(biāo)識縫制在事先購買的“白坯衫”上，通過網(wǎng)店予以銷售，后被公安機(jī)關(guān)抓獲。公安機(jī)關(guān)扣押了假冒注冊商標(biāo)的羊毛衫26187件，由于公安機(jī)關(guān)未掌握被告人李清已銷售羊毛衫的證據(jù)，也無法查清其實(shí)際銷售的平均價格，故對其非法經(jīng)營額按照查扣的商品吊牌上的標(biāo)價計算，共計4301萬余元。鄂爾多斯中院依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第4條的規(guī)定，按照非法經(jīng)營額的50%以上1倍以下，判處被告人罰金2151萬元。該案后經(jīng)重審，以被告人提供的淘寶網(wǎng)銷售記錄認(rèn)定銷售金額，并據(jù)此進(jìn)行了改判。的商品罪的未遂，以貨值金額15萬元作為入罪的門檻。對于貨值金額的計算，司法實(shí)踐中，一般均參照2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定的“非法經(jīng)營數(shù)額”的計算方式進(jìn)行計算，即“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實(shí)際銷售的價格計算。制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”［2］。雖然該規(guī)定中，對于侵權(quán)產(chǎn)品價值的計算方式存在先后次序關(guān)系，但在司法實(shí)踐中，尚未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品往往沒有標(biāo)價，實(shí)際銷售的價格也因沒有相關(guān)的銷售記錄而很難查證，所以，按被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算貨值金額就成為常態(tài)。

然而，由于正品的市場價格往往比較高，這就造成按照該方法計算的貨值金額動輒就是上百萬上千萬元，造成了銷售同樣的侵權(quán)產(chǎn)品，未遂重于既遂的怪圈。法庭質(zhì)證中，被告人十有八九對貨值金額的估價鑒定難以認(rèn)可，有的被告人能通過提供送貨單等相關(guān)證據(jù)來證明實(shí)際銷售價格，從而推翻估價鑒定，這類證據(jù)經(jīng)查證屬實(shí)后很容易被法庭采納。如在某基層法院審理的一起銷售假冒國際足球聯(lián)合會注冊商標(biāo)的打火機(jī)、毛絨玩具、鑰匙扣、足球、雙肩背包等商品案件中，一審按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價認(rèn)定涉案貨值金額為46萬余元。二審中，被告人提供了一份送貨單，用以證明侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售價格，二審法院經(jīng)查證屬實(shí)后，采納了該份證據(jù)，根據(jù)送貨單證實(shí)的部分侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)際銷售平均價格重新計算了涉案貨值金額，最終確認(rèn)貨值金額為27萬余元，并據(jù)此減輕了被告人的刑罰。但在大多數(shù)銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件中，被告人卻未能提供此類證據(jù)，可能的原因有：銷售過程中未留下任何書面記錄或雖有銷售記錄，但被告人認(rèn)為提出該證據(jù)可能自證其罪，對自己更為不利。法庭因此采納了估價鑒定，并據(jù)此對被告人定罪量刑。

據(jù)了解，大部分審判知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的法官也認(rèn)為，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格進(jìn)行的估價鑒定，具有明顯的不合理性，按照估價鑒定來認(rèn)定犯罪金額實(shí)在是出于無奈。為了平衡該明顯不合理的估價鑒定在定罪量刑中的影響，法官往往是充分利用未遂、自首等法定量刑情節(jié)以及酌定量刑情節(jié)對被告人最終判處的刑罰進(jìn)行校正。

不合理的估價鑒定帶來的另一后果就是罰金刑適用中的尷尬。2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第4條規(guī)定：“對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上1倍以下確定。”由于犯罪未遂無違法所得，故只能按照非法經(jīng)營數(shù)額確定罰金數(shù)額，非法經(jīng)營數(shù)額即貨值金額，按照估價鑒定和司法解釋的規(guī)定確定罰金數(shù)額，勢必造成天價罰金問題。其結(jié)果往往就是：一方面被告人無力承擔(dān)，造成空判；另一方面普通群眾也難以接受，容易給司法公正、司法權(quán)威造成負(fù)面影響。司法實(shí)踐中，為避免天價罰金問題，法官往往突破司法解釋的規(guī)定，酌情確定罰金數(shù)額，這又造成了有法不依的尷尬局面。

關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品未遂的定罪量刑困惑，究其根源，還是在證據(jù)上。刑事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的第二項要求就是“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)”，這是對證據(jù)能力和證明力的要求，即據(jù)以定案的證據(jù)必須具備真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性。以此標(biāo)準(zhǔn)對估價鑒定這一證據(jù)展開考察，其是否符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的要求呢？筆者認(rèn)為，估價鑒定明顯與證據(jù)的真實(shí)性要求不符。所謂證據(jù)的真實(shí)性，都是針對證明對象而言的，一般認(rèn)為，偽造的證據(jù)都不具備真實(shí)性，但如果證明對象就是偽造證據(jù)這一事實(shí)，偽造的證據(jù)對該證明對象而言就是真實(shí)的。而在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的未遂案件中，估價鑒定這一證據(jù)的證明對象是什么呢？顯然，就是尚未銷售的假冒商品的貨值金額。對于貨值金額這一證明對象而言，以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格進(jìn)行的估價鑒定明顯不具備證據(jù)的真實(shí)性，這也是其在司法實(shí)踐中廣受質(zhì)疑的根本原因。

筆者認(rèn)為，只有在假冒注冊商標(biāo)的商品冒充正品銷售的情形下，尚未銷售的貨值金額按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價進(jìn)行估價鑒定才符合證據(jù)的真實(shí)性要求。絕大多數(shù)發(fā)生在低端售假市場中的售假行為，不能簡單以無標(biāo)價或不清實(shí)際銷售價格為由，徑行以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價進(jìn)行估價鑒定。最大限度地接近真實(shí)仍然是搜集證據(jù)的基本要求，對司法解釋的規(guī)定，不應(yīng)機(jī)械理解，更不應(yīng)圖方便而故意曲解。兩高司法解釋中關(guān)于“非法經(jīng)營數(shù)額”以被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價計算方法的規(guī)定不應(yīng)成為怠于查證實(shí)際銷售價格的理由，標(biāo)價也不應(yīng)成為計算貨值金額的優(yōu)先依據(jù)，計算貨值金額最接近真實(shí)且最優(yōu)先的方法仍然應(yīng)當(dāng)是實(shí)際銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的平均價格。

那么，如何獲得實(shí)際銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的平均價格呢？首先要盡力查證實(shí)際銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價格證據(jù)，并以此作為首選計算依據(jù)。有銷售記錄的，以銷售記錄平均價計算待銷售相同商品的貨值金額；其他已售或者未售的商品如果與有銷售紀(jì)錄的商品屬于同一類型的，應(yīng)當(dāng)以已售商品記錄的價格計算。沒有銷售記錄，但犯罪嫌疑人供述、證人證言等相關(guān)證據(jù)能夠相互印證實(shí)際銷售金額或者實(shí)際銷售平均價格的，以相互印證的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售金額或者平均價格認(rèn)定。

如果實(shí)際銷售平均價格確實(shí)無法查證，但有吊牌標(biāo)價的，可以吊牌標(biāo)價計算待銷售貨值金額；沒有吊牌標(biāo)價，但是查獲的侵權(quán)產(chǎn)品與有吊牌的侵權(quán)產(chǎn)品屬于同一類型的，可以同類型的侵權(quán)產(chǎn)品的吊牌標(biāo)價認(rèn)定。

如果根據(jù)實(shí)際售價、吊牌價、其他證據(jù)相互印證價格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然無法計算侵權(quán)商品價格的，可以按照同類商品的市場中間價進(jìn)行計價。對于假冒同一商標(biāo)的商品，如果被侵權(quán)商品與侵權(quán)商品沒有相同款式的，從有利于被告人的角度出發(fā)，可按照同類被侵權(quán)商品的市場最低價認(rèn)定犯罪金額。

2.通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺售假的銷售金額的認(rèn)定問題

司法實(shí)踐中，通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件十分常見，因?yàn)橛须娮咏灰子涗浀拇嬖冢蚀祟愂奂傩袨橥苑缸锛人煺J(rèn)定。在證據(jù)方面，公安機(jī)關(guān)及公訴人往往對網(wǎng)絡(luò)上查出的銷售記錄進(jìn)行簡單相加作為被告人的售假金額，但實(shí)際情況是，被告人往往不只銷售涉案的假冒品牌的商品，在長期的銷售中還大多摻雜著案外品牌或無品牌的商品。而且，隨著近年來網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管力度的逐漸加大，被告人為規(guī)避監(jiān)管，往往不輸入被假冒品牌的商標(biāo)名稱，審理中一旦被告人對被指控的事實(shí)有異議，法院基本無法逐項對大量的交易記錄進(jìn)行一一甄別，直接影響涉案商品的實(shí)際銷售金額這一事實(shí)的認(rèn)定，進(jìn)而也影響到被扣押的涉案未銷售商品的貨值金額計算。

造成這一問題的原因在于偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)對刑事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的掌握失之過寬。刑事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的三條要求是：“（1）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（3）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！痹谏鲜銮樾沃校N售金額即系定罪量刑的事實(shí)，是需要證明的對象，而證明該對象的證據(jù)即是從網(wǎng)絡(luò)上查出的銷售記錄，那么，該網(wǎng)上交易記錄對于銷售金額這一證明對象而言是否具有足夠的證明力呢？筆者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況區(qū)別對待。如果銷售記錄上明確顯示都是銷售的涉案假冒品牌的商品，且綜合全案，并無其他有力證據(jù)證明銷售記錄的非真實(shí)性，那么，就有理由據(jù)此認(rèn)定銷售金額，即該銷售記錄證據(jù)具備足夠的證明力。如果被告人對此證據(jù)提出質(zhì)疑，比如說，被告人認(rèn)為其中有一部分并不存在實(shí)物交易，而只是為了刷信譽(yù)而形成的，被告人就有義務(wù)對其辯解提供相應(yīng)的證據(jù)或線索。被告人僅僅是辯解而沒有提供相應(yīng)的證據(jù)或線索的，不影響銷售記錄的證明力。如果銷售記錄上并沒有明確顯示都是銷售的涉案假冒品牌的商品，那么，該銷售記錄對于銷售金額的證明力就相應(yīng)降低，還應(yīng)當(dāng)綜合其他證據(jù)，如被告人的供述等進(jìn)行考量，而不應(yīng)直接將其作為證明銷售金額的依據(jù)。被告人如果對銷售記錄提出異議，比如被告人辯稱該銷售記錄中并非全是銷售的涉案侵權(quán)產(chǎn)品，還包括真品，偵查機(jī)關(guān)就有義務(wù)對銷售金額進(jìn)一步查證，補(bǔ)強(qiáng)相關(guān)證據(jù)。如果偵查機(jī)關(guān)沒有補(bǔ)強(qiáng)相關(guān)證據(jù)，法庭審理中，綜合全案證據(jù)，被告人的上述辯解，既無法證實(shí)，也無法證偽的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)存疑有利于被告人的原則，對被告人辯解的部分予以扣除。

綜上，筆者認(rèn)為，通過電子商務(wù)平臺銷售侵權(quán)產(chǎn)品的犯罪案件，該侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)交易記錄雖然可以作為認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量及犯罪金額的依據(jù)，但公安機(jī)關(guān)不應(yīng)直接將其作為證據(jù)，而應(yīng)針對網(wǎng)絡(luò)交易記錄提供司法會計審計報告。如犯罪嫌疑人、被告人提出交易記錄系虛假交易等異議的，公安機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)查證網(wǎng)絡(luò)交易貨運(yùn)單、資金往來等，犯罪嫌疑人、被告人也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)或證據(jù)線索。如犯罪嫌疑人、被告人辯稱部分銷售記錄系真品的，可通過查證網(wǎng)絡(luò)交易價格來判定，對于其中合理的部分應(yīng)當(dāng)予以扣除。

三、侵犯著作權(quán)犯罪中認(rèn)定非法復(fù)制他人計算機(jī)軟件的問題

在侵犯著作權(quán)犯罪案件中,在認(rèn)定行為人是否實(shí)施了復(fù)制他人計算機(jī)軟件行為這一問題上，往往需要將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與版權(quán)軟件進(jìn)行比對，而涉及計算機(jī)軟件的比對，并非那么直觀，法官基本不可能勝任這一任務(wù)，需要由專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行。因此，司法實(shí)踐中，關(guān)于涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是不是對版權(quán)軟件的復(fù)制的證據(jù)，往往是以司法鑒定的形式作出的。

如在珊瑚蟲QQ刑事案件中，法院認(rèn)定被告人陳某制作的珊瑚蟲QQ軟件包含有騰訊QQ軟件95%以上的文件，且與騰訊QQ軟件的實(shí)質(zhì)功能相同，據(jù)此認(rèn)定被告人的行為已構(gòu)成對騰訊QQ軟件的復(fù)制，其依據(jù)就是廣東安證計算機(jī)司法鑒定所作出的一系列關(guān)于珊瑚蟲QQ軟件包與騰訊QQ軟件包數(shù)據(jù)文件比對的鑒定意見。這一類鑒定意見的要點(diǎn)有二：一是關(guān)于數(shù)據(jù)文件相同率的百分比，二是關(guān)于是否實(shí)質(zhì)性相同的判斷。在這兩個要點(diǎn)之間，即數(shù)據(jù)文件相同率達(dá)到多大百分比才能認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相同這一問題上，鑒定機(jī)構(gòu)往往還存在分歧意見，有的鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為相同率達(dá)到30%就可認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相同，也有鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為相同率達(dá)到70%才可認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相同。鑒定機(jī)構(gòu)對于實(shí)質(zhì)性相同掌握的百分比標(biāo)準(zhǔn)的差異，容易導(dǎo)致相同情況在不同的鑒定機(jī)構(gòu)那里得出截然不同的鑒定意見，而鑒定意見作為案件審判的關(guān)鍵性證據(jù)，很可能導(dǎo)致相同案件的裁判結(jié)論出現(xiàn)罪與非罪的差異。

事實(shí)上，不論是30%還是70%都沒有科學(xué)依據(jù)，帶有很大的隨意性。對于涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是不是對版權(quán)軟件的復(fù)制這一證明對象而言，數(shù)據(jù)文件相同的百分比率并不是一個科學(xué)的指標(biāo)，鑒定意見以此作為認(rèn)定是否復(fù)制的標(biāo)準(zhǔn)，在證據(jù)的證明力上是存在問題的。在類似珊瑚蟲QQ侵犯著作權(quán)罪案中，以此鑒定意見作為認(rèn)定構(gòu)成復(fù)制的證據(jù)，之所以沒有出現(xiàn)大的偏差，并不是因?yàn)樵撹b定意見的證明力，而是普通公眾一眼就可以看出涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品系對版權(quán)軟件的復(fù)制，而鑒定意見只不過是對直觀判斷的一種強(qiáng)化驗(yàn)證。然而，并不是所有案件中，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與版權(quán)軟件之間都能通過直觀作出是否復(fù)制的預(yù)判的。司法實(shí)踐中出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件涉嫌侵犯著作權(quán)罪的案件中，外掛軟件是否系對版權(quán)軟件的復(fù)制就不是普通人通過直接觀察就可以看出的，這時候鑒定意見就起到了決定案件定性的關(guān)鍵作用，當(dāng)然，此類案件中對鑒定意見的證明力也就必須有更高的要求。此類案件中，如果還是采用數(shù)據(jù)文件相同率百分比的鑒定意見，就很有可能與事實(shí)產(chǎn)生偏差。舉例而言，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品如果只是復(fù)制了版權(quán)軟件中的一個核心片段，而這個核心片段從數(shù)據(jù)文件上來說可能只是占了版權(quán)軟件的10%或者更少，根據(jù)數(shù)據(jù)文件比對的相同率百分比出具的鑒定意見很有可能就將其判斷為不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同，從而不構(gòu)成對版權(quán)軟件的復(fù)制。但問題在于，版權(quán)軟件的核心片段是不是也是作品？顯然，如果以數(shù)據(jù)文件相同率百分比這一指標(biāo)作為鑒定標(biāo)準(zhǔn)，得出的結(jié)論很可能就是不構(gòu)成復(fù)制，進(jìn)而不能認(rèn)定其構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

根據(jù)數(shù)據(jù)文件相同率百分比作出的鑒定意見顯然是存在很大缺陷的，其對是否構(gòu)成復(fù)制這一證明對象的證明力具有很大的局限性。那么，如何判斷涉嫌侵權(quán)作品是否構(gòu)成對版權(quán)軟件的復(fù)制呢？筆者認(rèn)為，還是得依靠鑒定，但鑒定應(yīng)當(dāng)依照以下步驟作出：第一，將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與版權(quán)軟件進(jìn)行比對，找出其相同的部分；第二，就相同的部分是否屬于版權(quán)軟件的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)作出判斷。如果相同部分屬于版權(quán)軟件的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的，則涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成對版權(quán)軟件的復(fù)制；反之，如果相同部分不屬于版權(quán)軟件的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的，則不構(gòu)成對版權(quán)軟件的復(fù)制。筆者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制，不僅包括全部復(fù)制，也包括部分復(fù)制，而且部分復(fù)制不應(yīng)受比例限制，因?yàn)樽髌返钠危灰渚哂歇?dú)創(chuàng)性，也是作品，對其進(jìn)行復(fù)制，同樣可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制行為。

四、侵犯商業(yè)秘密罪中認(rèn)定犯罪行為造成重大損失的問題

侵犯商業(yè)秘密罪中認(rèn)定被告人的犯罪行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失是一個相對復(fù)雜的命題，因?yàn)檫@不僅涉及重大損失的計算問題，還涉及侵犯商業(yè)秘密犯罪行為與重大損失之間的因果關(guān)系的證明問題，這兩個都是比較容易引起爭議的問題。

司法解釋規(guī)定了重大損失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但對損失數(shù)額的計算方法卻沒有明確的規(guī)定，實(shí)踐中基本上都是參考相關(guān)的民事司法解釋中關(guān)于重大損失確定的計算方法，如參考侵犯商業(yè)秘密民事糾紛中計算損害賠償額的方法。侵犯商業(yè)秘密罪中損失數(shù)額的計算方法主要有以下幾種，即商業(yè)價值法、研發(fā)成本法、利潤損失法、侵權(quán)獲利法、許可使用費(fèi)法等。各種不同的損失數(shù)額計算方法得出的損失結(jié)果往往差別較大。司法實(shí)踐中，對損失數(shù)額證據(jù)的質(zhì)疑往往也體現(xiàn)在計算方法的選擇上，即某一具體案件中損失數(shù)額的計算為什么采用A方法而不采用B方法。如果不能很好地回答這一問題，無疑會影響到損失數(shù)額證據(jù)的證明力，進(jìn)而影響到案件的質(zhì)量。因此，建立一套相對合理的損失數(shù)額計算方法運(yùn)用規(guī)則是十分必要的。

筆者認(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，有關(guān)損失數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)與損害結(jié)果保持一致。行為人通過自己使用或讓他人使用獲利的，一般可以通過查證交易記錄、銷售合同等來確定商業(yè)秘密權(quán)利人的損失；獲利情況無法查清的，可以商業(yè)秘密權(quán)利人的同期營業(yè)損失作為損失的依據(jù)。在完全披露商業(yè)秘密的技術(shù)信息導(dǎo)致公眾知悉的情況下，則應(yīng)首先對商業(yè)秘密的商業(yè)價值進(jìn)行評估鑒定，商業(yè)價值不能準(zhǔn)確鑒定的，可以查證研發(fā)成本證據(jù)作為計算損失數(shù)額的部分或者全部依據(jù)。

關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為與造成重大損失結(jié)果之間的因果關(guān)系，經(jīng)常是侵犯商業(yè)秘密犯罪案件庭審中辯論的焦點(diǎn)。如在被告單位上海某機(jī)械有限公司及被告人朱某等4人侵犯商業(yè)秘密案中，被告單位在2009年1月至2011年6月間，向多家企業(yè)銷售侵犯被害公司商業(yè)秘密的商用表格輪轉(zhuǎn)印刷機(jī)共9臺，經(jīng)司法審計，以被害公司同期銷售9臺“TOF商用票據(jù)輪轉(zhuǎn)印刷機(jī)”的營業(yè)利潤計算，給被害公司造成損失數(shù)額共計248萬余元。但該份關(guān)于損失數(shù)額的證據(jù)卻遭到了被告人朱某辯護(hù)人的質(zhì)疑，被告人朱某的辯護(hù)人提出了侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利產(chǎn)品的受眾不同，侵權(quán)產(chǎn)品價格相對便宜，不買侵權(quán)產(chǎn)品者不一定就購買權(quán)利產(chǎn)品，故被告人銷售侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利人銷售量下降沒有直接、唯一和必然的因果關(guān)系的辯護(hù)意見。該辯護(hù)意見雖然最終未被采納，但無疑也引起了法官的重視，并作為一個問題予以反饋。

筆者認(rèn)為，這個問題實(shí)際上與前面提到的損失數(shù)額計算方法問題密切相關(guān)，如同無法用證據(jù)來證明行為人的非法獲利就是被害人的損失一樣，同樣無法用證據(jù)來證明上述案例中的因果關(guān)系。解決這個問題只能依靠修改法律或通過司法解釋將行為人的非法獲利擬制為被害人的損失，或者將侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量擬制為權(quán)利產(chǎn)品因被侵權(quán)而減少的銷售量。在有關(guān)立法尚未出臺前，通過司法解釋的方式確立一套侵犯商業(yè)秘密罪損失數(shù)額的計算規(guī)則已是當(dāng)務(wù)之急。

參考文獻(xiàn)：

［1］邵小平.著作權(quán)刑事保護(hù)研究［D］.上海：華東政法大學(xué)，2011.

［2］孟昭武，張靜.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪若干問題研究［J］.遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報，2010，（5）.

責(zé)任編輯：趙新彬

A Probe into the Issue about the Crime of Criminal Infringement

Xu Hao

（The 2nd Criminal Court, Shanghai Superior People's Court, Shanghai 200031, China）

Abstract：Under the guidance of the criminal policy“to intensify the power to suppress crimes”, the requirement for evidence has been liberalized in the trials of criminal infringement, which is likely to lead to wrong confirmation of crimes and measurement of penalty. Evidences must be treated strictly and a crime must be confirmed according to true evidences while deciding the amount, the cause-effect relations between criminal acts and damage results, and whether copying some other’s works. Only in this way can we ensure the correctness and impartiality of verdicts.

Keywords：criminal infringement; the hold of evidence; the fact of a case; the judgment of evidence

作者簡介：許浩，男，江蘇溧陽人，上海市高級人民法院刑二庭法官，主要從事經(jīng)濟(jì)犯罪審判與研究。

收稿日期：2014-12-20

文章編號：1009-3192（2015）02-0093-05

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

中圖分類號：D924