我國(guó)《刑法》第37條的外部關(guān)系研究

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我國(guó)《刑法》第37條的外部關(guān)系研究

賀洪波

（西南大學(xué)司法改革研究所，重慶401120）

摘要：對(duì)《刑法》第37條的正確理解和適用需要對(duì)該條文在刑法條文系統(tǒng)中的外部關(guān)系進(jìn)行體系性解讀?！缎谭ā返?7條與刑法中的其他免刑條文在功能上具有雙重的補(bǔ)充關(guān)系。《刑法》第13條和《刑法》第37條是我國(guó)刑法總則中的兩大關(guān)節(jié)點(diǎn)條文，應(yīng)罰性和需罰性是分別理解這兩個(gè)條文的關(guān)鍵，《刑法》第37條是對(duì)《刑法》第13條的理性接續(xù)?！缎谭ā返?7條與《刑法》第63條對(duì)刑法分則中的個(gè)罪法定刑具有合力超越的量刑功能。

關(guān)鍵詞：《刑法》第37條；免刑條文；體系解釋

條文存活于關(guān)系之中?！缎谭ā返?7條是我國(guó)刑法典中的一個(gè)重要總則條文。對(duì)《刑法》第37條的正確理解和適用離不開(kāi)對(duì)該條文外部關(guān)系的體系性梳理和解讀。根據(jù)事物之間普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)和對(duì)刑法條文進(jìn)行體系解釋的立場(chǎng)，對(duì)該條文基本意蘊(yùn)的合理解讀，自然需要將其放在整個(gè)刑法條文體系的立體框架中，將“理論的觸須”拓展到條文的外部，就《刑法》第37條與相關(guān)重要條文的內(nèi)在關(guān)系進(jìn)行一一厘清。唯有如此，方可全面深入地把握該條文的基本意蘊(yùn)。對(duì)此，本文主要就《刑法》第37條與我國(guó)刑法典中的其他免刑條文以及與《刑法》第13條、第5條、第63條之間的內(nèi)在關(guān)系作一體系性解讀，以期對(duì)正確理解和適用《刑法》第37條有所裨益。

一、《刑法》第37條與其他免刑條文的補(bǔ)充關(guān)系

我國(guó)《刑法》第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分。”研讀我國(guó)刑法典可以發(fā)現(xiàn)，除了《刑法》第37條之外，我國(guó)刑法典中直接涉及免刑（免除處罰、免予刑事處罰）的條文規(guī)定共有16處，零散地分布在刑法總則和分則之中。刑法總則中共有10處，它們分別是：第10條（“在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰”）、第19條（又聾又啞的人或者盲人犯罪）、第20條第2款（防衛(wèi)過(guò)當(dāng)）、第21條第2款（避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)）、第22條第2款（預(yù)備犯）、第24條第2款（中止犯）、第27條第2款（從犯）、第28條（脅迫犯）、第67條第1款（自首）、第68條（立功）；刑法分則中共有6處，它們分別是：第164條第4款（對(duì)非國(guó)家工作人員行賄或者對(duì)外國(guó)公職人員行賄、國(guó)際公共組織官員行賄的行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為）、第276條之一第3款（拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任）、第351條第3款（非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除）、第383條第1款（個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿(mǎn)一萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓）、第390條第2款（行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為）、第392條第2款（介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為）。

通過(guò)對(duì)上述條文的逐一梳理將不難發(fā)現(xiàn)：在這些規(guī)定中絕大多數(shù)都沒(méi)有關(guān)于非刑罰處罰措施的規(guī)定，這些規(guī)定能否涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中需要免刑的全部情節(jié)事由不無(wú)疑問(wèn)。那么，《刑法》第37條作為我國(guó)刑法中的一個(gè)重要總則條文，它與其他相關(guān)刑法條文之間的關(guān)系如何呢？根據(jù)體系解釋及總則指導(dǎo)、補(bǔ)充分則的基本原理［1］，《刑法》第37條與其他免刑條文之間具有雙重的補(bǔ)充關(guān)系：一是《刑法》第37條在非刑措施（非刑罰處罰措施）上對(duì)其他免刑條文的補(bǔ)充，二是《刑法》第37條在免刑情節(jié)上對(duì)其他免刑條文的補(bǔ)充。

首先是《刑法》第37條與其他免刑條文在非刑措施上的補(bǔ)充關(guān)系?！缎谭ā返?7條之外的其他免刑條文絕大多數(shù)都沒(méi)有關(guān)于非刑罰處罰措施的規(guī)定，但沒(méi)有并不等于不能、不應(yīng)在免除刑罰的基礎(chǔ)上酌情適用非刑罰處罰措施。根據(jù)刑法體系解釋的基本原理，一旦適用這些沒(méi)有規(guī)定非刑罰處罰措施的免刑條文而又視個(gè)案情況酌情需要適用一定的非刑罰處罰措施時(shí)，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第37條與其他免刑條文在非刑措施上所具有的補(bǔ)充關(guān)系，充分發(fā)揮《刑法》第37條在免刑措施上的補(bǔ)充作用，根據(jù)個(gè)案情況酌情適用一定的非刑罰處罰措施。

其次是《刑法》第37條與其他免刑條文在免刑情節(jié)上的補(bǔ)充關(guān)系。我國(guó)刑法除第37條外關(guān)于免刑情節(jié)（事由）的規(guī)定是非常有限的，在紛繁復(fù)雜的犯罪案件面前，僅根據(jù)這些免刑條文作出免刑判決有時(shí)并不能滿(mǎn)足量刑公正的客觀需要，因此，一旦出現(xiàn)這些免刑規(guī)定不能涵括的免刑情節(jié)（事由）而又確需免除刑罰的具體情況時(shí)，就應(yīng)當(dāng)酌情根據(jù)《刑法》第37條對(duì)相應(yīng)犯罪人作出免刑判決，以滿(mǎn)足個(gè)案量刑實(shí)質(zhì)公正的現(xiàn)實(shí)需要。

二、《刑法》第37條與第13條的接續(xù)關(guān)系

（一）第37條和第13條的關(guān)節(jié)點(diǎn)屬性

我國(guó)《刑法》第13條和第37條是我國(guó)刑法中的兩大關(guān)節(jié)點(diǎn)條文。從條文的功能屬性看，《刑法》第37條解決的是對(duì)（構(gòu)成犯罪的）被告人要不要判刑的問(wèn)題，而《刑法》第13條解決的是對(duì)涉案行為要不要定罪的問(wèn)題。我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定：“一切……危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”根據(jù)該規(guī)定，我國(guó)刑法理論一般將（嚴(yán)重的）社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性歸納為犯罪的三個(gè)基本特征。同時(shí)，我國(guó)刑法理論還將該條文的后半部分內(nèi)容——“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”稱(chēng)之為但書(shū)，并基于對(duì)但書(shū)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)理解，認(rèn)為我國(guó)刑法中的犯罪概念是“定性+定量”的，但書(shū)便是對(duì)違法行為的社會(huì)危害性的量的要求（比如，盜竊要達(dá)到數(shù)額較大的才構(gòu)成犯罪）。這種對(duì)犯罪成立條件既定性又定量的立法模式，使得我國(guó)刑法在罪與非罪的問(wèn)題上呈現(xiàn)出了與世界上絕大多數(shù)國(guó)家的刑法明顯不同的特點(diǎn)。“與我國(guó)從犯罪概念限制刑法的打擊范圍不同，西方國(guó)家的犯罪概念沒(méi)有定量因素的限制，刑法典的各類(lèi)具體犯罪的定義基本上仍是建立在‘犯罪即惡性’、‘犯罪是反社會(huì)行為’這樣的定性分析的觀念層面上面”［2］。這正如有學(xué)者在研究危害社會(huì)行為的制裁體系時(shí)所指出的那樣：“除了我國(guó)、俄羅斯、保加利亞和越南之外，其他國(guó)家刑事法在認(rèn)定犯罪時(shí)，只以行為的社會(huì)危害性質(zhì)作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而不以行為的社會(huì)危害程度作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)?！保?］也正是這樣的不同，使得我國(guó)《刑法》第13條在整個(gè)刑法條文體系中（決定某一涉案行為要不要入罪）的關(guān)節(jié)點(diǎn)屬性極為明顯。需要注意的是，《刑法》第13條對(duì)犯罪的成立條件普遍性地具有量的限制，致使我國(guó)刑事司法實(shí)踐在定罪問(wèn)題上具有一定的特殊性。這又將主要反映到定罪情節(jié)與罪中情節(jié)的關(guān)系上來(lái)。對(duì)于定罪情節(jié)與罪中情節(jié)的關(guān)系，理論上存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，定罪情節(jié)僅限于罪中情節(jié)。因?yàn)椤案鶕?jù)行為人行為中的表現(xiàn)，其行為要么構(gòu)成犯罪，要么不構(gòu)成犯罪，而不可能存在模棱兩可的情況。行為人平時(shí)表現(xiàn)再好，如其行為本身已構(gòu)成犯罪，也不能作無(wú)罪處理。行為人行為本身不構(gòu)成犯罪，即使其平時(shí)表現(xiàn)及行為后態(tài)度再差，也不能作為犯罪處理”［4］。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，定罪情節(jié)不僅限于罪中情節(jié)，在一些特殊情況下還包括罪前、罪后情節(jié)。比如，王勇博士在《定罪導(dǎo)論》一書(shū)中指出，犯罪人的罪前和罪后因素在某些特殊情況下也對(duì)犯罪構(gòu)成發(fā)生影響從而作用于定罪活動(dòng)之中。這些“特殊情況”是某些處于罪與非罪臨界線(xiàn)上的行為。以流氓罪為例:如果某人的流氓行為處于惡劣與尚不惡劣的臨界線(xiàn)上，那么反映行為人人身危險(xiǎn)性的行為前和行為后因在此通過(guò)“情節(jié)惡劣”的構(gòu)成要件就對(duì)定罪發(fā)生作用了。

對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)，單純地從邏輯上講，既然定罪的對(duì)象是行為，定罪的任務(wù)是判斷某一涉案行為是否構(gòu)成犯罪，那么定罪情節(jié)理應(yīng)僅限于罪中情節(jié)，即定罪的依據(jù)只能是行為人在犯罪行為過(guò)程中的表現(xiàn)狀況。但由于《刑法》第13條對(duì)犯罪的成立條件不僅有行為屬性的要求——“危害社會(huì)”，還具有行為危害社會(huì)的程度要求——“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這就使得我們現(xiàn)實(shí)生活中各種程度的危害社會(huì)的行為，被立法活生生地“劈成了兩半”，一半是社會(huì)危害程度較小的一般違法行為，一半是社會(huì)危害程度較大的犯罪行為。這種立法上的切分在概念層面自然是比較容易說(shuō)清楚的，但具體到司法實(shí)踐中，這就為司法人員對(duì)大量處于罪與非罪模糊地帶的涉案行為的定性帶來(lái)了困難。此時(shí)，“行為本身的性質(zhì)處于罪與非罪的關(guān)節(jié)點(diǎn)上難以定奪，而行為人長(zhǎng)期穩(wěn)定的性格善惡傾向卻給我們指明基本的處理方向”。同時(shí)行為人在行為既遂后的善惡表現(xiàn)也為司法人員對(duì)處于邊緣地帶的、罪與非罪難以判斷的涉案行為的準(zhǔn)確定性提供了輔助的判斷依據(jù)。在這個(gè)意義上講，筆者認(rèn)為，定罪情節(jié)原則應(yīng)僅限于罪中情節(jié)而不包括罪前、罪后情節(jié)，但在罪與非罪難以判斷的邊緣性案件中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)罪前、罪后情節(jié)對(duì)于定罪的輔助判斷作用。當(dāng)然，這只是一種不得已的妥協(xié)和折中辦法。為了保障這類(lèi)案件定性的準(zhǔn)確性，我們可以在定罪環(huán)節(jié)比普通案件設(shè)置更為嚴(yán)格的程序，以在更大范圍內(nèi)達(dá)成共識(shí)。

（二）《刑法》第37條對(duì)《刑法》第13條的接續(xù)

1.“應(yīng)罰性”是理解《刑法》第13條的關(guān)鍵

根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，犯罪具有（嚴(yán)重的）社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性三個(gè)基本特征?；趹?yīng)受刑罰處罰性是犯罪本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，“應(yīng)罰性”（犯罪行為“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的屬性）是理解《刑法》第13條的關(guān)鍵。這里需要明確的是，（嚴(yán)重的、一定程度的）社會(huì)危害性不是犯罪的本質(zhì)特征，應(yīng)受刑罰處罰性才是犯罪的本質(zhì)特征［6］。犯罪是一種危害行為，犯罪的社會(huì)危害性即犯罪行為危害社會(huì)的屬性。屬性指“事物本身所固有的性質(zhì)及與其他事物之間的關(guān)系”，而本質(zhì)屬性則是指“事物的有決定性意義的特有屬性，即決定該事物之所以是該事物而不是別的事物的特有屬性”［7］。而就決定某種行為是不是犯罪而言，在危害行為中客觀上是不存在犯罪界限的，界限的確定全在于立法者人為的規(guī)定。比如，在現(xiàn)實(shí)生活中，從罵人、隨地吐痰、亂穿馬路，到小偷小摸、大偷大摸，以至搶劫、殺人、強(qiáng)奸、放火，甚至持械聚眾叛亂、陰謀顛覆政府，這里，各種行為社會(huì)危害性的質(zhì)總是恒定不變的，而在量上卻是相互糾纏、環(huán)環(huán)緊扣、不斷遞進(jìn)的，由最輕微到最極端形成一根發(fā)展鏈條［8］。社會(huì)危害性本身并不能為不同的量的“危害社會(huì)的行為”提供區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，也無(wú)從告訴我們什么樣的行為是犯罪。不同量的“危害社會(huì)的行為”只能是在不同的國(guó)度被依憑不同的制裁手段予以區(qū)分的對(duì)象，即“劃定一個(gè)行為是否為犯罪，關(guān)鍵不是看這種行為是否有社會(huì)危害性，而是看其社會(huì)危害性是否達(dá)到了一定程度，即應(yīng)不應(yīng)受刑罰懲罰”［9］。因此，“就一般違法行為與犯罪相比較而言，前者的本質(zhì)在于應(yīng)受一般法律手段的處罰（制裁），后者的本質(zhì)在于應(yīng)受刑罰的處罰。除此之外，我們不可能在兩者之間再找到任何本質(zhì)的差別”。進(jìn)而，就社會(huì)危害性與應(yīng)受刑罰處罰性的內(nèi)在關(guān)系而言，“與其說(shuō)是社會(huì)危害性派生了應(yīng)受刑罰處罰性，毋寧說(shuō)是應(yīng)受刑罰處罰性說(shuō)明了犯罪所特有的社會(huì)危害性”［10］。當(dāng)然，我們說(shuō)應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的本質(zhì)特征，并不意味著將社會(huì)危害性作為犯罪的一個(gè)基本特征就沒(méi)有任何意義。因?yàn)槭挛锏谋举|(zhì)具有多重性，任何事物都具有無(wú)限多的本質(zhì)，其只不過(guò)是在不同層次、與多種不同事物相比較而已。由于“危害社會(huì)”可以將犯罪行為與沒(méi)有“危害社會(huì)”的行為區(qū)別開(kāi)來(lái)，在這個(gè)意義上，就社會(huì)普法宣傳而言，它也具有直觀的社會(huì)效果，可以起到告誡人們不要實(shí)施刑法禁止的危害社會(huì)行為的效果。

另外，需要注意的是，在各個(gè)國(guó)家作為制裁手段的刑罰的具體種類(lèi)和內(nèi)涵是有所不同的，這就決定了依憑刑罰這種制裁手段劃分出來(lái)的犯罪行為的外延也有所不同。以自由刑為例，根據(jù)我國(guó)《刑法》第38條、第42條規(guī)定，管制和拘役的下限分別是3個(gè)月和1個(gè)月，而不少西方國(guó)家刑法典規(guī)定自由刑的下限為1天。比如，《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典（2002年修訂）》第18條規(guī)定：“自由刑分為終身自由刑和有期自由刑。有期自由刑最低為1天，最高為20年。”再以罰金刑為例，我國(guó)《刑法》第52條規(guī)定：“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額?！痹诖嘶A(chǔ)上，2000年11月15日最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第2條進(jìn)一步規(guī)定：……刑法沒(méi)有明確罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于1000元。對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕判處罰金，但罰金的最低限額不能少于500元。”而根據(jù)《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典（2002年修訂）》第19條關(guān)于罰金刑的規(guī)定：“罰金刑以日額金為單位確定，最低為2單位日額金。日額金的金額由一審法院考慮行為人的人身和經(jīng)濟(jì)情況來(lái)確定。一單位日額金的金額最低為2歐元，最高為327歐元?！币来擞?jì)算，奧地利的最低罰金額為4歐元，折合成人民幣也就三四十塊錢(qián)，這對(duì)于位列經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的奧地利國(guó)民來(lái)講，可以說(shuō)在經(jīng)濟(jì)上根本都不算什么懲罰。而1000元對(duì)于2000年左右的我國(guó)普通民眾而言，已經(jīng)超過(guò)了許多工薪族1個(gè)月的工資，即便10多年后的今天，1000元也基本上是許多工薪族一周甚至半個(gè)月的工資。

有比較才有鑒別。這種在立法上人為的低刑罰門(mén)檻設(shè)置，使奧地利等國(guó)的刑法及司法權(quán)力結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出“大刑罰圈、大犯罪圈、大司法權(quán)”的特征。與之形成鮮明相比的是，我國(guó)在立法上人為的高刑罰門(mén)檻設(shè)置，使得我國(guó)的刑法及司法權(quán)力結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出“小刑罰圈、小犯罪圈、小司法權(quán)”的特征，對(duì)于小刑罰圈、小犯罪圈、小司法權(quán)”規(guī)制和處理之外的大量危害社會(huì)的違法行為則留待各種行政法規(guī)（主要是《治安管理處罰法》）去規(guī)制，交由行政機(jī)關(guān)（《主要是公安機(jī)關(guān)》）去處理。對(duì)于這樣的差異，我們自然可以習(xí)慣性地用歷史淵源、法制觀念、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平、社會(huì)治理需要等理由予以解釋。但在“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)莊嚴(yán)寫(xiě)入憲法的今天，從人權(quán)保障的實(shí)際需要看，這種“小刑罰圈、小犯罪圈、小司法權(quán)”的格局應(yīng)當(dāng)逐漸改變，將剝奪公民自由、財(cái)產(chǎn)的權(quán)力逐漸地交由司法機(jī)關(guān)來(lái)行使，特別是在剝奪公民自由的問(wèn)題上，警察機(jī)關(guān)不應(yīng)充當(dāng)“既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員”的雙重角色。

2.“需罰性”是理解《刑法》第37條的關(guān)鍵

“需罰性”（犯罪人“需要判處刑罰”的屬性）是理解《刑法》第37條的關(guān)鍵。需罰性，是指司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑法規(guī)范在認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪并對(duì)其作出有罪宣告的基礎(chǔ)上，是否需要對(duì)行為人繼續(xù)判處一定刑罰。結(jié)合《刑法》第37條“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定看，其中“不需要判處刑罰”是對(duì)需罰性的集中彰顯。“不需要判處刑罰”也是理解該條文的核心和關(guān)鍵。在筆者看來(lái)，它是從人身危險(xiǎn)性的角度對(duì)輕微犯罪人是否需要判處一定刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防、預(yù)防其再犯罪的考量?！胺缸锴楣?jié)輕微”是從報(bào)應(yīng)的角度對(duì)需罰性判斷的限制，而“可以免予刑事處罰”是從一般預(yù)防的角度對(duì)需罰性判斷的限制。也就是說(shuō)，雖然從特殊預(yù)防的角度看，對(duì)行為人在有罪認(rèn)定和司法宣告的前提下，可以不判處刑罰，但還必須同時(shí)滿(mǎn)足來(lái)自報(bào)應(yīng)角度之犯罪情節(jié)輕微和來(lái)自一般預(yù)防角度之可以免予刑事處罰兩個(gè)方面的限制。對(duì)于不需要判處刑罰的行為人，只有同時(shí)從后兩個(gè)方面看也是容許的，才可以作出定罪免刑的判決。

3.《刑法》第37條對(duì)《刑法》第13條的接續(xù)

如果說(shuō)“應(yīng)罰性”和“需罰性”是分別理解《刑法》第13條和《刑法》第37條的關(guān)鍵所在，那么《刑法》第37條對(duì)《刑法》第13條的接續(xù)便集中體現(xiàn)在“需罰性”對(duì)“應(yīng)罰性”的理性超越上面。這種超越實(shí)質(zhì)上是刑罰現(xiàn)代化精神的極大彰顯，是一種刑事立法的進(jìn)步。從“應(yīng)罰性”邁向“需罰性”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵在于從行為視角向行為人視角的轉(zhuǎn)換。《刑法》第13條要求定罪以行為為視角。犯罪行為的核心在于罪過(guò)，更確切地講，是犯罪行為中蘊(yùn)含著的主觀罪過(guò)。判斷一個(gè)行為是否有罪，以及構(gòu)成什么罪，實(shí)際上是根據(jù)刑法的規(guī)定對(duì)涉案行為中是否蘊(yùn)含著主觀罪過(guò)以及具體種類(lèi)的判斷?！缎谭ā返?7條要求量刑以行為人為視角，而行為人的核心在于犯罪人格及其彰顯出來(lái)的人身危險(xiǎn)性。從定罪到量刑，從以罪過(guò)為視角的初步考察到以人格為視角的深度考察，是刑事審判程序的接續(xù)。在這個(gè)意義上，定罪可以說(shuō)是對(duì)行為人初步的量刑（大致地框定法定刑）。

三、《刑法》第37條與《刑法》第63條的超越關(guān)系

《刑法》第37條與《刑法》第63條是我國(guó)刑法中的兩個(gè)重要量刑條文，其對(duì)刑法分則中的個(gè)罪法定刑具有合力超越的功能。我國(guó)的從寬處罰制度是由從輕處罰制度、減輕處罰制度、免除處罰制度三者循序漸進(jìn)、合理銜接起來(lái)的一個(gè)有機(jī)整體。其中，從輕處罰應(yīng)當(dāng)在“法定刑的限度以?xún)?nèi)判處刑罰”，減輕處罰應(yīng)當(dāng)在“法定刑以下判處刑罰”，免除處罰則不判處任何刑罰。三者“嚴(yán)絲合縫”地構(gòu)成了我國(guó)的從寬處罰制度體系。

免除處罰是量刑情節(jié)之一。所謂量刑情節(jié)，通常是指定罪情節(jié)以外的，人民法院據(jù)以在法定刑限度以?xún)?nèi)或者以下對(duì)犯罪分子從重、從輕、減輕或者免除處罰的主客觀事實(shí)情況。因此，從量刑結(jié)果與法定刑的關(guān)系看，減輕處罰情節(jié)和免除處罰情節(jié)是人民法院據(jù)以在法定刑限度以下量刑的主客觀事實(shí)情況，它是人民法院結(jié)合“個(gè)案殊情”對(duì)法定刑的一種“超越”。而一旦在個(gè)案中適用免除處罰情節(jié)對(duì)犯罪人免除處罰后，則對(duì)法定刑的這種“超越”又比適用減輕處罰情節(jié)有了更為厚重的內(nèi)涵，那便是在量刑結(jié)果上犯罪與刑罰“與生俱存”之密切聯(lián)系的中斷，即刑罰的闕如。

當(dāng)然，減輕處罰情節(jié)和免除處罰情節(jié)對(duì)分則法定刑的這種超越是以立法的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)的。從減輕處罰情節(jié)和免除處罰情節(jié)的分類(lèi)看，我們可以將減輕處罰情節(jié)和免除處罰情節(jié)分為法定的減輕處罰情節(jié)、法定的免除處罰情節(jié)和酌定的減輕處罰情節(jié)、酌定的免除處罰情節(jié)。其中，《刑法》第63條和第37條分別是關(guān)于酌定減輕處罰情節(jié)和酌定免除處罰情節(jié)的規(guī)定。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，在認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成犯罪的前提下，如果個(gè)案情況符合“情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”，則“可以免予刑事處罰”。根據(jù)《刑法》第63條的規(guī)定，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。當(dāng)然，由于《刑法》第63條是我國(guó)關(guān)于酌定減輕處罰情節(jié)的規(guī)定，如何理解這里的“特殊情況”，就將決定酌定免除處罰制度的功能發(fā)揮和適用界域。

需要注意的是，根據(jù)2011年《刑法修正案（八）》第5條的規(guī)定，我國(guó)《刑法》第63條第1款增加了“本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”的限制性規(guī)定。從事理邏輯和司法實(shí)踐的雙重維度看，這一限制性規(guī)定致使我國(guó)的減輕處罰情節(jié)和免除處罰情節(jié)在適用時(shí)極可能會(huì)產(chǎn)生刑罰空白地帶，既撕裂了我國(guó)從寬處罰制度固有的邏輯嚴(yán)密性，又不符合處理復(fù)雜案件的現(xiàn)實(shí)需要，進(jìn)而有損我國(guó)從寬處罰制度的功能發(fā)揮。由此，在新的立法背景下，如何正確理解《刑法》第63條的相關(guān)規(guī)定，使《刑法》第63條和第37條在量刑過(guò)程中實(shí)現(xiàn)合理銜接，便是當(dāng)前亟待解決的實(shí)踐問(wèn)題。

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責(zé)任編輯：趙新彬

基金項(xiàng)目：本文為2014年度重慶市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃博士項(xiàng)目“量刑規(guī)范化視域下的免刑情節(jié)適用研究”（項(xiàng)目號(hào)：2014BS054）階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：賀洪波，男，重慶墊江人，法學(xué)博士，西南大學(xué)哲學(xué)博士后研究人員，西南大學(xué)司法改革研究所研究人員，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、法哲學(xué)。

收稿日期：2014-12-04

文章編號(hào)：1009-3192（2015）02-0071-05

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

中圖分類(lèi)號(hào)：D924