論醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
——以一起醫(yī)療損害賠償案為例

趙因

◆案例評析

論醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
——以一起醫(yī)療損害賠償案為例

趙因

在一起疑似過量使用中藥半夏導(dǎo)致患者慢性腎功能衰竭的案件中，被告被判全額賠償477萬元人民幣。從本文所舉案例的二審判決書可以看出，就醫(yī)藥技術(shù)層面和法律層面而言，醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中必須有違法的診療行為、患者有實(shí)質(zhì)性損害后果以及違法的診療行為與患者損害后果之間存在因果關(guān)系；而侵權(quán)責(zé)任要成立，這三個(gè)構(gòu)成要件缺一不可。

醫(yī)療損害；侵權(quán)責(zé)任；構(gòu)成要件

2015年5月，中國裁判文書網(wǎng)公布了一份某醫(yī)藥公司中醫(yī)診所疑似過量使用中藥半夏導(dǎo)致患者慢性腎功能衰竭而被判全額賠償477萬元人民幣的二審判決書（以下簡稱“判決書”）。該醫(yī)療損害賠償案的判決結(jié)果不僅讓整個(gè)醫(yī)藥界一片嘩然，而且在醫(yī)事法律界引起了極大的爭議。這個(gè)案例的巨額賠償生效判決對于整個(gè)醫(yī)藥界、醫(yī)事法律界具有極大的示范效應(yīng)，其后續(xù)影響是巨大的。因此，對這個(gè)案例的整個(gè)訴訟過程及判決結(jié)果進(jìn)行認(rèn)真的分析，不僅有助于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)藥從業(yè)人員規(guī)范診療，最大限度地避免醫(yī)療損害的發(fā)生，而且有助于從事醫(yī)事法律實(shí)務(wù)工作的人員（包括法官）正確評判醫(yī)療侵權(quán)致人損害的法律責(zé)任。

一、案情簡介

筆者從判決書所載明的情況了解到如下案件背景：2011年10月25日，患者張某因胸悶氣短渾身乏力，前往被告某醫(yī)藥公司的王府井中醫(yī)診所求治。經(jīng)診斷，患者為“肝血虛、胸痹、心腎不交”，診所開具了一個(gè)服用7日的處方，處方含多味中藥材（其中半夏40克）。服藥7日后，患者再次到被告處就醫(yī)，經(jīng)診斷為“氣虛氣滯、胸悶氣短、動則加重”，給被告另外開具了一個(gè)服用3日的處方，囑“如效不顯及時(shí)去醫(yī)院就醫(yī)”?；颊咦栽V服用后癥狀加重故停藥，20天后到北京協(xié)和醫(yī)院就診，行全血細(xì)胞分析、腎功能、心臟3項(xiàng)檢查，檢驗(yàn)結(jié)果顯示，其肌酐嚴(yán)重超標(biāo)、血紅蛋白嚴(yán)重低下。后患者就診于多家醫(yī)院，最終被診斷為慢性腎小球腎炎、慢性腎功能衰竭（尿毒癥期）。鑒此，患者認(rèn)為被告違反診療常規(guī)，在明知處方中藥物具有腎毒性的情況下，不僅未進(jìn)行充分告知說明，而且在未進(jìn)行腎功能檢測的前提下，超劑量用藥導(dǎo)致其腎損傷，造成了尿毒癥的不良后果?；颊呔痛藢⒈桓娓嫔戏ㄍ?，索賠醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、后續(xù)治療費(fèi)、精神損害費(fèi)等共計(jì)約650萬元人民幣。

一審法院委托北京某司法鑒定所就被告對原告（即患者張某）的診療行為是否存在醫(yī)療過錯(cuò)、醫(yī)療過錯(cuò)與原告損害后果之間是否存在因果關(guān)系及參與度進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)論為：醫(yī)方注意義務(wù)存在不到位之處，存在一定缺陷和不足；從用藥處方看，某些中藥所用劑量偏大，其中“半夏”為含毒性中藥，且用量40克，其用量超出規(guī)定范圍，而其所用藥物直接造成腎損害的情況根據(jù)目前的研究結(jié)果和相關(guān)資料則依據(jù)欠充分，不能確定；但加重腎損害/負(fù)擔(dān)的可能性不能排除，應(yīng)考慮存在一定缺陷。被鑒定人張某目前診斷為“慢性腎病，尿毒癥期（腎衰）”，其疾病是自身疾病發(fā)生發(fā)展所致，還是原有一定疾病在用藥治療后加重了腎損害，抑或是用藥所致腎損害,由于治療前沒考慮進(jìn)行相關(guān)檢查、了解腎功能情況，這給鑒定帶來了一定困難。醫(yī)方的醫(yī)療過失與原告的損害后果之間傾向于不排除具有一定因果關(guān)系。一審法院認(rèn)定被告對于原告的慢性腎病、尿毒癥后果承擔(dān)全部責(zé)任，判決被告賠償原告醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等約477萬元人民幣。被告不服一審判決提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

二、本案的醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任分析

本案被告是否應(yīng)該承擔(dān)原告慢性腎病、尿毒癥結(jié)果的全部責(zé)任，必須先查明幾個(gè)事實(shí)：第一，被告在診治中是否存在過失；第二，半夏藥材的使用規(guī)范與危害；第三，原告的慢性腎功能損害以及尿毒癥是否是服用被告出具的中藥處方所致。

（一）被告在診治中的過錯(cuò)認(rèn)定

在原告診治過程中被告是否存在過錯(cuò)？我們通過判決書載明的鑒定意見得知：依據(jù)現(xiàn)有的鑒定資料，未見被告對前來就診的原告（患者張某）書寫門診病歷，包括就診時(shí)間、科別、中醫(yī)四診情況、必要的體格檢查和輔助檢查、診斷、治療處置意見等，診斷依據(jù)不明確，病歷采集過于簡單，存在不足。被告用藥時(shí)未建議患者行相關(guān)輔助檢查以期進(jìn)一步明確診斷或排除相關(guān)疾病。故最后鑒定意見認(rèn)為，根據(jù)目前的研究結(jié)果和相關(guān)資料，被告所用藥物直接造成腎損害的情況依據(jù)欠充分，不能確定，但加重腎損害/負(fù)擔(dān)的可能性不能排除，應(yīng)考慮存在一定缺陷，被告診療行為存在一定缺陷。由鑒定結(jié)論可知，醫(yī)方存在過錯(cuò)，其過錯(cuò)是注意義務(wù)存有不到位之處，存在一定缺陷和不足。

（二）半夏藥材的使用規(guī)范與危害

1.半夏藥材的使用規(guī)范。

半夏：是天南星科植物半夏的干燥塊莖，性味辛，溫，有毒，歸脾、胃、肺經(jīng)；內(nèi)服具有燥濕化痰、降逆止嘔、消痞散結(jié)的功效，外用具有消腫止痛的功效；臨床多用于治療濕痰冷飲、咳喘痰多、痰厥頭痛、頭暈不眠、嘔吐、反胃、胸膈脹滿、癰腫不消、梅核氣、瘰疬痰等疾病。

在《中華人民共和國藥典》（以下簡作《藥典》）中，對使用半夏的規(guī)定是：內(nèi)服一般炮制后使用，3～9克。同時(shí)，在《藥典》“凡例”部分第二十七條載明“飲片的【用法與用量】，除另有規(guī)定外，用法系指水煎內(nèi)服；用量系指成人一日常用劑量，必要時(shí)可根據(jù)需要酌情增減”[1]。東漢醫(yī)學(xué)家張仲景所著的《傷寒論》《金匱要略》是目前國內(nèi)中醫(yī)藥大學(xué)普遍使用的經(jīng)典教材。在張仲景在《傷寒論》中所收載的“半夏瀉心湯”、《金匱要略》所收載的“瓜蔞薤白半夏湯”原方中，半夏劑量均為半升（相當(dāng)于現(xiàn)代劑量100克以上）。由此可見，在被告治療胸痹使用《金匱要略》的“瓜蔞薤白半夏湯”加減的處方中，半夏用量40克，雖然超過《藥典》推薦劑量，但是屬于有據(jù)可依。

2.半夏的不良反應(yīng)。

《中藥學(xué)》教材中關(guān)于半夏藥材的介紹，沒有不良反應(yīng)記載，僅在“【使用注意】”中說明“反烏頭。其性溫燥，一般而言陰虛燥咳，血證，熱痰，燥痰應(yīng)慎用”[2]。那么，超出《藥典》劑量使用半夏又可能存在什么樣的危害呢？《中藥學(xué)》對此沒有記載。筆者查閱了中國知網(wǎng)、萬方數(shù)據(jù)庫、維普期刊數(shù)據(jù)庫1989年至今的醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)7篇與半夏不良反應(yīng)有關(guān)的報(bào)道，其中僅有《半夏臨床新用及不良反應(yīng)》一文提及半夏超量服用或長期服用可引起慢性中毒，引起腎臟代償性增大，且該文談及半夏新用的17類病癥中，有14類病癥使用的是生半夏，[3]而其余6篇文獻(xiàn)以及高等教育出版社出版的全國高等中醫(yī)藥院校規(guī)劃教材——《中藥藥理學(xué)》——?jiǎng)t均未見使用半夏導(dǎo)致腎功能損害的報(bào)道。

（三）半夏的使用與原告的尿毒癥之間的因果關(guān)系分析

1.現(xiàn)有證據(jù)不能證明使用半夏導(dǎo)致尿毒癥。

被告給原告處方中含有40克半夏，《藥典》規(guī)定，內(nèi)服一般給付炮制品。根據(jù)《北京市中藥飲片調(diào)劑規(guī)程》的規(guī)定，半夏屬于處方直寫藥名即付炮制的品種，即如果處方上寫藥名為“半夏”，實(shí)際應(yīng)付為“法半夏”。古今醫(yī)籍以及現(xiàn)代研究均表明炮制后半夏毒性大大降低。同時(shí)，截至目前，可以查詢到的醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)包括全國高等醫(yī)藥院校教科書在內(nèi)，均未見有半夏導(dǎo)致腎功能損害的報(bào)道。這與鑒定分析意見中陳訴的“其所用藥物直接造成腎損害的情況根據(jù)目前的研究結(jié)果和相關(guān)資料依據(jù)欠充分”一致。由此可見，目前并沒有證據(jù)證明使用半夏直接導(dǎo)致腎損害甚至尿毒癥的發(fā)生。

2.“急性藥物損害導(dǎo)致慢性腎小球腎”不符合疾病的醫(yī)學(xué)發(fā)展規(guī)律。

據(jù)判決書記載，原告服藥后在石家莊腎病醫(yī)院接受住院治療，初步診斷為：慢性腎小球腎炎、慢性腎功能不全（尿毒癥期）、腎性貧血、腎性高血壓?！秲?nèi)科學(xué)》教材對慢性腎小球腎炎是這樣描述的：“慢性腎小球腎炎是一組以血尿、蛋白尿、高血壓和水腫為臨床表現(xiàn)的腎小球疾病。臨床特點(diǎn)為病程長、起病前多有一個(gè)漫長的無癥狀尿異常期，然后緩慢持續(xù)進(jìn)行性發(fā)展，可有不同程度的腎功能減退，最終至慢性腎衰竭?！盵4]由此可見，原告服藥后20天出現(xiàn)腎功能損害，進(jìn)而診斷為慢性腎小球腎炎、慢性腎衰與權(quán)威醫(yī)學(xué)書籍定義慢性腎小球腎炎的“病程長”“漫長的無癥狀尿異常期”描述不符，原告的病程不符合慢性腎小球腎炎的醫(yī)學(xué)發(fā)展過程。就目前該案披露的證據(jù)顯示，其慢性腎小球腎炎、慢性腎衰的后果不能認(rèn)定為藥物所致，藥物直接導(dǎo)致原告慢性腎衰、尿毒癥也并沒有被司法鑒定結(jié)論所肯定。

三、對本案的一些思考

（一）被告舉證不力是其敗訴的原因之一

從本案判決書載明的情況來看，被告在舉證抗辯方面存在很多遺憾，許多對被告有利的證據(jù)未能收集和提交，如患者過往的體檢資料、就診信息等。再加之提交的專家證言因?yàn)樽C人未能出庭而未被法庭予以采信，讓本案被告的抗辯失去了強(qiáng)有力的證據(jù)支撐。

（二）本案法官自由裁量被告承擔(dān)全部責(zé)任缺乏事實(shí)和醫(yī)學(xué)科學(xué)依據(jù)

“法官的自由裁量權(quán)”指的是法官在訴訟過程中，在正確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律的基礎(chǔ)上，為求得社會的公平與正義，充分有效地發(fā)揮自己的主觀能動作用，獨(dú)立、正確處理案件的一種權(quán)利。

在本案中，北京某司法鑒定所并沒有認(rèn)定被告的醫(yī)療行為與原告的損害后果之間存在直接的因果關(guān)系，其在法院對鑒定結(jié)論發(fā)出咨詢時(shí)，又出具復(fù)函稱“其（筆者注：即被告）與張某損害后果之間具有一定因果關(guān)系的可能性不能排除，我所的評估意見傾向于具有一定因果關(guān)系”。也就是說，作為專業(yè)的醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定機(jī)構(gòu)都不能判定被告醫(yī)療行為與原告腎損害結(jié)果之間存在直接的因果關(guān)系，而作為非醫(yī)學(xué)專業(yè)人士的法官，卻拋開專業(yè)司法鑒定機(jī)構(gòu)的“傾向于具有一定因果關(guān)系”的鑒定結(jié)論，采用自由裁量權(quán)認(rèn)定原告的腎損害結(jié)果完全由被告過錯(cuò)導(dǎo)致。故筆者認(rèn)為，一審二審法院的判決是缺乏事實(shí)和醫(yī)學(xué)科學(xué)依據(jù)的。

（三）類似案件應(yīng)該實(shí)行同案同判

2004年2月，長期服用龍膽瀉肝丸致病的吳淑敏等28人，集體起訴擁有335年歷史的老字號——北京同仁堂。至今北京法院未作出一例原告獲得賠償?shù)呐袥Q，理由是不能證明原告的腎損害與北京同仁堂生產(chǎn)的龍膽瀉肝丸之間存在因果關(guān)系。這樣一個(gè)具有明確腎損害的藥物侵權(quán)案件卻沒有得到法律應(yīng)有的支持，而這個(gè)尚未得到鑒定證實(shí)由于半夏導(dǎo)致腎損害的案件卻被判決被告承擔(dān)原告尿毒癥后果的全部責(zé)任。同為疑似藥物導(dǎo)致腎損害案件，同為北京地區(qū)法院，為何同案不同判？為何判決如此大相徑庭？我國雖然不是一個(gè)判例法國家，但是類似案件判決的原則和尺度只有保持相對的一致，才能更好地維護(hù)法律的公平與正義，真正維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

醫(yī)療損害責(zé)任作為一種侵權(quán)責(zé)任，必須符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件：第一，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中必須有違法的診療行為；第二，患者有實(shí)質(zhì)性損害后果；第三，違法的診療行為與患者損害后果之間存在因果關(guān)系。若要侵權(quán)責(zé)任成立，則此三者須缺一不可。

就本案而言，第一，被告在診療活動中存在注意義務(wù)不足的過錯(cuò)；第二，原告存在慢性腎功能損害的后果；第三，目前并沒有證據(jù)證明被告的過錯(cuò)直接導(dǎo)致了原告慢性腎功能損害的后果，同時(shí)，其因果關(guān)系也沒有被鑒定結(jié)論所證實(shí)。按照醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件，該案中雖然原告存在過錯(cuò)，但是其過錯(cuò)與原告的慢性腎衰、尿毒癥并不存在直接因果關(guān)系。由此可見，一審二審法院判定被告對原告慢性腎功能損害的后果承擔(dān)全部責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

[1]國家藥典委員會.中華人民共和國藥典[M].北京:中國醫(yī)藥科技出版社,2015.

[2]雷載權(quán).中藥學(xué)[M].上海:上?？茖W(xué)技術(shù)出版社,2003.

[3]孫立芳.半夏臨床新用及不良反應(yīng)[J].河北中醫(yī),2010,7 (32):1057.

[4]王吉耀.內(nèi)科學(xué)[M].北京:人民衛(wèi)生出版社,2005.

（責(zé)任編輯：王海容）

On the Constitutive Requirements of the Tort Liability Cases of M edical Damage——Taking a Medical Damage Compensation Case as an Example

Zhao Yin

In a case in which the patient's chronic renal failure was doubtfully due to the overdose of tradi-tional Chinese medicine--pinellia,the defendant was sentenced to a full compensation of 4.77 million yuan.It can be seen from the written order of second instance that,in terms ofmedical technology level and legal level, the constitutive requirements ofmedical damage tort liability include:medical institution and itsmedical person-nelmusthave the illegal behavior of diagnosis and treatment in clinical activities;patients should have substantial damage consequences and there is causality between illegalmedical behavior of diagnosis and treatment and pa-tient's damage consequences;To set up and tort liability,the three constitutive requirements are indispensable

medical damage;tort liability;constitutive requirement

趙因，四川眀炬律師事務(wù)所律師，主要研究方向?yàn)獒t(yī)事法學(xué)。