我國量刑規(guī)范化改革問題探析

我國量刑規(guī)范化改革問題探析

張啟飛，劉勝超

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

摘要：量刑規(guī)范化的本質(zhì)是在統(tǒng)一自由裁量標準的基礎(chǔ)上根據(jù)個案的情況，實現(xiàn)“同案同判”與“同案異判”的辯證統(tǒng)一。量刑規(guī)范化改革必須處理好量刑合理性與量刑合法性的關(guān)系，兩者是互為表里的統(tǒng)一體。量刑合法不僅意味著符合罪刑法定原則，而且還符合罪責刑相適應(yīng)原則。和其他國家同類型文件相比，我國最高人民法院及試點人民法院量刑規(guī)范文件在司法實踐中對下級法院產(chǎn)生拘束力，對量刑規(guī)范文件的性質(zhì)和效力定位不準，在認識上存在偏差，應(yīng)予以糾正。

關(guān)鍵詞：量刑規(guī)范化；量刑指導(dǎo)意見；合理性；合法性

中圖分類號：D924.13

收稿日期：2015-06-16

基金項目：司法部國家法治與法學(xué)理論研究課題項目“法人侵權(quán)的特殊構(gòu)成研究”(13SFB2031)

作者簡介：高亦烜(1991-)，男，山西太原人，南京大學(xué)碩士生，研究方向:民商法。

最高人民法院推動量刑規(guī)范化改革以來，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界都在積極探索“中國的量刑規(guī)范化該往何處去”這一問題。在這一探索過程中，雖然取得了許多成就，但仍有不少問題亟需解決，其中不乏量刑規(guī)范化的基礎(chǔ)問題。量刑規(guī)范化改革是一個艱難的過程，為了更好地推動我國量刑規(guī)范化改革向前發(fā)展，筆者認為對以下幾個問題需要重新認識并認真研究。

一、量刑規(guī)范化的本質(zhì)問題

近年來，各方都在積極推進量刑規(guī)范化改革，但是對量刑規(guī)范化本質(zhì)的理解并不完全相同。一種觀點認為，量刑規(guī)范化是通過盡可能精細的量刑規(guī)則壓縮法官的量刑自由裁量權(quán)，減少法官的能動性，認為量刑規(guī)范化指的是“刑之量化”，追求的是量刑的形式均衡；另一種觀點認為，量刑規(guī)范化指法官量刑時對個案中犯罪人具體量刑確定標準的統(tǒng)一化和程式化，同時，鼓勵法官發(fā)揮能動性，認為量刑規(guī)范化是“刑之裁量”，追求的是量刑的實質(zhì)均衡。對量刑規(guī)范化的上述兩種理解，都是以法官的自由裁量權(quán)為核心著眼點，前者關(guān)注的是規(guī)范法官自由裁量權(quán)的絕對性，后者關(guān)注的是規(guī)范法官自由裁量權(quán)的相對性。筆者認為，對法官的自由裁量權(quán)只能相對的規(guī)制，而不能絕對的規(guī)制，量刑規(guī)范化也只能是一種相對的量刑規(guī)范化，而不是絕對的量刑規(guī)范化。法官自由裁量權(quán)的存在有其必然性。第一，由于每個案件的案情都不可能完全相同，沒有任何一部法律可以對之做出全面的規(guī)定，因此需要賦予法官自由裁量權(quán)，使法官可以根據(jù)具體的案情靈活地運用法律。第二，法律體系是一個龐雜的系統(tǒng)，不同法條之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜，只有授予法官自由裁量權(quán)才能使其確定應(yīng)該優(yōu)先適用哪一種法律規(guī)定。第三，在刑事司法程序中，追求正義，尤其是實質(zhì)正義是其應(yīng)有之義，需要授予法官自由裁量權(quán)從而使得法官個人能夠在刑事司法程序中發(fā)揮其價值[1]。

量刑規(guī)范化的目的是為了實現(xiàn)量刑均衡。具體而言，量刑均衡包含四個方面的內(nèi)容。第一，案件情節(jié)與刑罰的均衡。即法院在量刑時，應(yīng)根據(jù)實際案情，作出適當?shù)牧啃滩门?，從而符合重罪重判，輕罪輕判，罰當其罪的要求。第二，個案之間的均衡。即同一法院對情況類似的刑事案件，應(yīng)作基本相當?shù)奶幜P，從而使得相同的罪行受到相同的處罰，避免同罪異罰。第三，地域間的均衡。即情況相似的案件不因管轄法院的地域差異而產(chǎn)生不同的量刑結(jié)果。第四，時間上的均衡。即情況相似的刑事案件在適用法律相同的前提下，應(yīng)保持量刑前后的連貫性，避免因案件發(fā)生時間的不同而出現(xiàn)量刑懸殊的情形。人們普遍認為，量刑均衡就是同案同判，但是對同案同判卻存在著不同的理解?！傲啃淌聦嵏鶕?jù)的各因素事先被數(shù)量化，使量刑變成一個‘對號入座’的、一般化的技術(shù)活動和過程”被認為是同案同判，“相同案件適用相同的量刑基準和標準，并根據(jù)案情的特殊情況實現(xiàn)量刑統(tǒng)一化和量刑個別化的和諧統(tǒng)一”也被認為是同案同判的應(yīng)有之義。

量刑均衡指的是量刑統(tǒng)一化和量刑個別化的和諧統(tǒng)一。量刑均衡的確立有兩個方面需要明確。第一，量刑均衡并非絕對否定“同案異判”?！巴府惻小迸c“量刑不均”看似相同，但從實質(zhì)意義上來講，則是根本不同的兩個問題。就“同案異判”而言，隨意性的“同案異判”確屬“量刑不均”，但相對理性的“同案異判”卻不能納入“量刑不均”的范圍之列，相反卻體現(xiàn)了量刑的實質(zhì)公正。眾所周知，德國素來追求量刑的精確化，但在經(jīng)過長期的司法實踐后又不得不承認“量刑統(tǒng)一”只能是一種幻想，不同地區(qū)間存在量刑差異是一件合理的現(xiàn)象，從某種意義上來講也是法律和公正所追求的眾多目標之一[2]。量刑均衡指的就是量刑和諧，其涵義為，在某一具體個案量刑系統(tǒng)中不同要素之間符合規(guī)律的排列，亦即基于法律的規(guī)定，量刑結(jié)果和具體的犯罪行為及犯罪行為人的具體罪責相適應(yīng)，實現(xiàn)量刑個別化。由此可見，量刑和諧并不是要消除量刑差異，而是要認真分析這些差異是否符合罪責刑相適應(yīng)原則[3]。第二，量刑均衡具有相對性。所謂的量刑均衡不是絕對的，而是相對的，是量刑統(tǒng)一化與量刑個別化綜合作用的結(jié)果，同時也受法官自由裁量權(quán)的影響。所謂“量刑統(tǒng)一化”，指的是在排除一切量刑情節(jié)的前提下，相同案件的量刑基準應(yīng)該保持一致，做到“同案同判”“同罪同罰”；所謂“量刑個別化”，指的是每個具體案件的量刑結(jié)果應(yīng)當體現(xiàn)出其個性，表現(xiàn)為量刑結(jié)果與犯罪行為的社會危害性、犯罪行為人的人身危險性和其他方面的情節(jié)相適應(yīng)。二者分別對應(yīng)著“抽象個罪”和“具體個罪”[3]。

總之，對法官的自由裁量權(quán)只能規(guī)范而不能限制，量刑規(guī)范化本質(zhì)是在統(tǒng)一自由裁量標準的基礎(chǔ)上根據(jù)個案的情況，實現(xiàn)“同案同判”與“同案異判”的辯證統(tǒng)一。司法裁判過程是一個復(fù)雜的過程，“將罪責程度轉(zhuǎn)化為刑罰程度是最困難的”[2]，研究表明，用法庭認定的規(guī)范事實只能預(yù)測大約48.8%的量刑結(jié)果[4]，量刑均衡的實現(xiàn)還必須發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，關(guān)鍵是要設(shè)立合理的規(guī)則，對法官量刑進行引導(dǎo)，而不是通過機械地壓縮法官的自由裁量權(quán)來實現(xiàn)量刑的統(tǒng)一。

二、量刑規(guī)范化中的合理性、合法性問題

一個規(guī)則如果缺乏“合理性”“合法性”，就會缺乏可操作的基礎(chǔ)，終會成為空中樓閣。那么，對如何界定量刑合理性與合法性的問題和量刑合法與量刑非法的界限是什么的問題就需要作進一步研究。

(一)量刑合理性

法官量刑自由裁量權(quán)并非絕對意義上的自由，而是相對的自由，法官行使自由裁量權(quán)時必須受到“合理性”的限制。對量刑合理性的理解存在“形式合理性”與“實質(zhì)合理性”的區(qū)分。量刑的形式合理性是指量刑要嚴格按照法律的規(guī)定來量刑，通過邏輯的推理，使得量刑的結(jié)果經(jīng)得起法理的考驗。而量刑的實質(zhì)合理性則把倫理的評判加入到量刑合理性評判的視野之內(nèi)，認為“合理量刑指主審法官根據(jù)個案特殊情況，遵循認識規(guī)律，清晰展開自己的邏輯推理過程，并運用實踐智慧解決個案裁量的問題，量刑合理指這種量刑結(jié)論經(jīng)得起法理考量和倫理評判”[5]。筆者贊同實質(zhì)的量刑合理性，認為量刑是一種社會性的系統(tǒng)工程，量刑應(yīng)當具有合目的性，符合常情、常識和常理?？傊?，所謂的量刑合理即量刑合事理與合情理。合事理，即指法官裁量刑罰時，必須合乎事實發(fā)生發(fā)展的客觀情況，充分考慮犯罪事實及其危害社會的嚴重程度，選擇最為妥當?shù)男塘P力度與方式；這里的犯罪事實既包括犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)和對社會的危害程度，也包括對逆向量刑情節(jié)和多個量刑情節(jié)的并存情況下的綜合選擇。所謂合情理，是指量刑的最終處理要考慮普通人的是非善惡價值，以及他們對報應(yīng)犯罪的情感需求，以使刑罰正義得到社會普遍認同與接受。與此同時，法官還要考慮在特殊情況下，實行有利于被告人的處理原則，以達到社會效果與法律效果的有機統(tǒng)一。

在實施量刑規(guī)范化時，要達到量刑合理性，必須做到：第一，量刑規(guī)范化中量刑規(guī)則的設(shè)立必須合理，符合刑法的目的和我國的常情、常理，達到配置上的合理性。第二，法官量刑時嚴格按照有關(guān)刑事訴訟程序來確認有關(guān)量刑的事實依據(jù)，恪守程序公正。第三，法官通過妥當處理紛繁復(fù)雜的量刑情節(jié)擺正罪與刑的關(guān)系，以體現(xiàn)實質(zhì)公正。目前，我國量刑規(guī)范文件最大的一個問題就是缺乏對量刑合理性的質(zhì)疑，很多量刑方法與量刑步驟的設(shè)置純粹從邏輯經(jīng)驗的角度來推演，缺乏實踐理性的檢驗。量刑合理性應(yīng)建立在對法律、習(xí)慣、民族心理、歷史因素等各方面綜合的把握基礎(chǔ)之上。由于每個地方、每個案件、每個行為人都存在差異，量刑合理性也只能是相對的合理，和相對的量刑公正相對應(yīng)，完全的量刑公正是不存在的。但是量刑的合理性也必須有一個限度，那就是量刑必須以責任原則為底線，不能突破責任的限制。

(二)量刑合法性

毫無疑問，量刑規(guī)范化必須具有合法性。從字面上來講，量刑合法就是符合法律的規(guī)定。但是，此處“法”的范圍如何界定，需進一步明確。關(guān)于量刑合法，有學(xué)者界定為“科處之刑罰完全符合刑法上一切法定要件，不僅合于分則中對某一犯罪所規(guī)定之刑種與刑度，并應(yīng)合于總則中對于刑種與刑度之修正，依法予以加重或減輕也”[6]。也有學(xué)者認為所謂量刑合法是指“在對犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性作出評斷之后，究竟適用何種刑罰，適用多重的刑罰，要在法律規(guī)定的刑罰幅度內(nèi)選擇，并與刑法規(guī)定的一系列原則、制度相一致”[7]。還有學(xué)者認為“量刑合法是罪刑法定原則在量刑上的要求和表現(xiàn)，意即量刑符合刑法規(guī)定，但這并不意味著只符合刑法分則的規(guī)定，而應(yīng)是綜合地符合刑法總則與分則的所有相關(guān)規(guī)定。就法定刑而言，量刑合法并不只是靜態(tài)地符合法定刑的規(guī)定，而是還動態(tài)地符合法定刑的司法變型即處斷刑、宣告刑、執(zhí)行刑或免刑的要求。量刑合法不僅僅意味著符合罪刑法定原則，而且意味著符合罪責刑相適應(yīng)原則。量刑合理和量刑合法是互為表里的統(tǒng)一體”[8]。

以上三種觀點都把量刑合法性放到刑法體系中作為整體予以考量，認為量刑合法性就是符合刑法總則和分則的所有規(guī)定。前兩種觀點從靜態(tài)的角度去把握量刑合法化，第三種觀點從動態(tài)的角度去把握量刑合法化。由于量刑是一個能動的過程，筆者認為動態(tài)的考量更具有可取性。但是，上述論述中量刑合法性中“法”的范圍不夠合理。從廣義上來講，法應(yīng)當包含一切法，但是由于我國是成文法國家，而且有罪刑法定原則的限制，此處的法只能是成文法，而且是全國人民代表大會制定的法律。量刑合法是罪刑法定原則的上位概念，罪刑法定原則所規(guī)定的“法”僅指刑事實體法，將刑事訴訟法排除在外。但量刑合法性“法”的范圍要廣得多，量刑不僅僅是實體的合法，還包含程序的合法。量刑不僅僅要實現(xiàn)實體公正，而且還要實現(xiàn)程序公正，不可偏頗任何一方。

在量刑規(guī)范化過程中，一般通過量刑文件設(shè)定相關(guān)規(guī)則來對量刑幅度和量刑情節(jié)進行細化和量化，設(shè)立相對獨立的量刑程序來規(guī)范法官的量刑活動，這是否符合現(xiàn)行法律規(guī)定，存有疑問。根據(jù)我國《立法法》第8條的規(guī)定，只能制定法律的事項包括人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)、犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰等。此次量刑規(guī)范化改革的指導(dǎo)文件規(guī)定的內(nèi)容涉及人民法院和人民檢察院的組織和職權(quán)、犯罪和刑罰，以及對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，這些活動屬于法律保留事項，司法機關(guān)無權(quán)對其作出規(guī)定。最高人民法院主導(dǎo)出臺的量刑規(guī)范化文件有越權(quán)之嫌，其設(shè)置量刑起點、量刑基準、量刑情節(jié)的量化幅度等已經(jīng)超越其權(quán)限范圍。適當?shù)淖龇ㄊ牵啃桃?guī)范化應(yīng)當由全國人民代表大會通過制定量刑法或者修改相關(guān)刑事法律的方式來完成，司法機關(guān)作為參與機關(guān)發(fā)揮其配合作用。

三、量刑規(guī)范化文件的性質(zhì)和效力問題

(一)中央司法部門量刑規(guī)范性文件的性質(zhì)與效力

最高人民法院量刑規(guī)范化文件屬于什么性質(zhì)，其效力如何，眾說紛紜。根據(jù)規(guī)定，最高人民法院的量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見對于各級法院來講只具有指導(dǎo)性而非強制性，法院的裁判文書不能作為法律依據(jù)予以引用。有觀點認為，《量刑指導(dǎo)意見》(以下簡稱為《意見》)是司法解釋，而筆者認為，最高人民法院的《意見》并不屬于司法解釋，應(yīng)當定位為司法解釋性的參考意見。

根據(jù)最高人民法院1997年發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》對司法解釋的制作程序和形式都有明確的要求，第9條明確規(guī)定：“司法解釋的形式分為‘解釋’‘規(guī)定’‘批復(fù)’三種。對于如何應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定，采用‘解釋’的形式。根據(jù)審判工作需要，對于審判工作提出的規(guī)范、意見，采用‘規(guī)定’的形式。對于高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示所作的答復(fù)，采用‘批復(fù)’的形式。”單純從名稱上來講，最高人民法院2014年《意見》并不屬于司法解釋。根據(jù)《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第10條*該條規(guī)定：“司法解釋在首部寫明司法解釋的名稱，××××年××月××日最高人民法院審判委員會第×××次會議通過；文件編號；如屬‘批復(fù)’，還應(yīng)寫明主送機關(guān)。在正文部分，寫明司法解釋的具體內(nèi)容?！?、第11條*該條規(guī)定：“司法解釋以在《人民法院報》上公開發(fā)布的日期為生效時間，但司法解釋專有規(guī)定的除外?！钡囊?guī)定，司法解釋在公布程序上必須符合一定的條件，《意見》并不符合司法解釋公布程序的一般規(guī)定。在最高人民法院的官方網(wǎng)站上進行搜索，司法解釋一覽表中并沒有《意見》，這說明其根本就不是司法解釋。把《意見》定位于司法解釋性的參考意見，從理論上來講，并不具有法律效力*即使是司法機關(guān)的正規(guī)司法解釋，其是否具有法律效力也是一個有爭議的問題。。但是，《意見》卻在司法實踐中對下級法院產(chǎn)生了拘束力，其原因何在呢？

根據(jù)我國《憲法》第127條的規(guī)定，最高人民法院作為我國的最高審判機關(guān)，其職責是監(jiān)督地方各級人民法院以及海事法院、軍事法院等專門法院的審判工作，與此同時，上級人民法院對下級法院的審判工作也具有監(jiān)督職責，《人民法院組織法》第30條也有類似的規(guī)定。就法律的規(guī)定而言，最高人民法院對下級人民法院并無業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)權(quán)，僅有法律監(jiān)督權(quán)。但是，在司法實踐中最高人民法院頒布的規(guī)范性文件卻對各下級人民法院產(chǎn)生了實質(zhì)性的拘束力，這主要源于我國法院系統(tǒng)現(xiàn)有的行政化管理體制。我國單一制的國家體制決定了無論行政機關(guān)還是司法機關(guān)，地方實質(zhì)上都受中央的管理與監(jiān)督。在法院系統(tǒng)內(nèi)部，就人事安排而言，地方從某種程度上享有一定的權(quán)力，但就業(yè)務(wù)而言，地方實質(zhì)上是受中央的指導(dǎo)，這成為了我國常見的一種司法現(xiàn)象。但在崇尚法治的今天，一切權(quán)力必須在法律的軌道內(nèi)運行，法律應(yīng)該具有最終權(quán)威性，應(yīng)當杜絕違背法律的行為。

和其他國家同類型文件相比較，我國最高法院的量刑規(guī)范文件存在先天不足。在不少西方國家，例如意大利、德國、法國，為了限制法官過于龐大的自由裁量權(quán)，法官對自由裁量權(quán)的運用必須給出合理的解釋。20世紀60年代，美國媒體披露了大量刑事案件量刑不公的黑幕，引起社會公眾的強烈不滿，由此開展了量刑改革運動。在《美國聯(lián)邦量刑指南》出臺之前，州一級的行政區(qū)域內(nèi)就已經(jīng)出現(xiàn)通過建立量刑指南來應(yīng)對量刑失衡的現(xiàn)象，隨后這一趨勢蔓延到整個美國。自1977年加利福尼亞州制定了《統(tǒng)一確定量刑法》以來，其他各州也相繼成立了量刑委員會并制定了量刑準則，直至1987年11月1日《美國聯(lián)邦量刑指南》正式生效，對世界范圍內(nèi)的量刑改革具有重要影響[9]。可見，《美國聯(lián)邦量刑指南》是一部立法性的文件，我國的量刑指導(dǎo)意見全部由法院來主持制定，略有不妥[10]。

(二)地方各級司法部門量刑規(guī)范文件的性質(zhì)與效力

在我國量刑規(guī)范化改革中，各省級的司法機關(guān)根據(jù)最高司法機關(guān)的量刑文件來制定本省(市或區(qū))的量刑規(guī)范性文件，讓下級司法機關(guān)適用。試點司法機關(guān)也在積極制定適用本地的量刑規(guī)范性文件，如江蘇省姜堰市人民法院，其量刑步驟、量刑基準等基本的量刑規(guī)定和最高司法機關(guān)的規(guī)定相比存在較大差異。此外，試點法院的量刑指導(dǎo)意見，其性質(zhì)和地位也存在著尷尬之處，將地方的量刑指導(dǎo)文件定位于量刑規(guī)范也存在前述不妥之處。筆者認為，試點司法機關(guān)的量刑規(guī)范性文件可以看作是本法院實踐理性的總結(jié)，是一種“習(xí)慣法”，而且這種“習(xí)慣法”必須受到成文法的限制。地方司法機關(guān)量刑指導(dǎo)文件的出現(xiàn)有其特定的原因。由于我國量刑立法的粗疏性，法條內(nèi)容往往表現(xiàn)得過于原則，而且最高司法機關(guān)也沒有具體量刑適用意見，使得下級司法機關(guān)在適用具體的法律規(guī)定時往往不知所措，過于依賴最高司法機關(guān)的司法解釋或司法文件來指導(dǎo)。在最高司法機關(guān)的規(guī)范性文件缺乏的情況下，地方法院必須尋找與此相關(guān)的量刑規(guī)則。相對而言，試點法院基本都位于經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)，法官素質(zhì)相對較高，在最高人民法院的支持下具備探索量刑規(guī)范化的條件。

但是，基層法院的量刑規(guī)范化存在以下問題。第一，基層法院的量刑規(guī)范文件制定隨意性大。雖然部分基層人民法院的探索精神可嘉，但量刑規(guī)范化改革內(nèi)容變化大、缺乏系統(tǒng)性，導(dǎo)致效果不佳。第二，對規(guī)范量刑的積極性不高。量刑規(guī)范的明確化也就意味著對法官自由裁量權(quán)的“削減”，意味著法官一直“享有”的部分額外權(quán)利的喪失，因此，目前國內(nèi)大多數(shù)法院對量刑規(guī)范化基本上持一種冷淡態(tài)度。第三，量刑規(guī)范化政績化、形式化明顯。在最高人民法院的倡導(dǎo)下，量刑規(guī)范化改革已經(jīng)在不少法院開展，但有的地方法院是將這一改革作為一項政績工程來抓，以致量刑規(guī)范化改革的形式雖然不斷推陳出新，但是卻落下了“五花八門，沒有用處”的結(jié)論[11]。由此可見，即使是量刑規(guī)范化的試點工作，也必須要遵循相關(guān)的法律和實踐理性，而不能“無法無天”。

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Exploring the Problems of the Reform of Sentencing Standardization in China

ZHANG Qi-fei, LIU Sheng-chao

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：The essence of sentencing standardization is realizing the dialectical unity between“the same cases with the same sentence” and “the same cases with different sentences” on the basis of the unified discretionary judgement criteria and according to the individual cases. Sentencing standarlization reform must properly deal with the relationship between rationality and legitimacy, which are a reciprocal unity inside and outside. Legitimate sentencing means being in line with the legal principle of crime and the principle that liability and punishment suit the crime. Compared with other nations’ documents of the same kind, the sentencing standardized ducuments made by the Supreme People’s Court and the pilot People’s Court are binding on the inferior courts in the judicial practice and their nature and effectiveness are neither exactly positioned nor given correct cognition, which needs to be corrected.

Key words：sentencing standardization; sentencing guidance; rationality; legitimacy

(編輯：李紅)