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從法理的視角分析“常回家看看”條款

劉銀平

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京100081

摘要：“常回家看看”入法體現(xiàn)了道德的法律化以及立法者“以法治孝”的決心。但是該法律條文入法在社會(huì)上引發(fā)了很多的爭議。本文從法理的角度闡述該規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)不完整、法律語言的不確定、法律實(shí)效不強(qiáng)以及道德法律化的不合理等問題。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)則；法律語言；法律實(shí)效，道德

中圖分類號(hào)：D923.8

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)14-0120-02

作者簡介：劉銀平，北京理工大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)。

一、問題的引出

新修訂的《老年人權(quán)益保障法》第十八條規(guī)定“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！痹摋l文被稱作“?；丶铱纯础?。立法者制定該條文初衷在于突出老年人精神需求的重要性，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)需求、生活需求的并列地位，針對(duì)的是老年人精神需求越來越強(qiáng)烈而家庭和社會(huì)對(duì)老年人的精神需要越來越忽視之間的矛盾，也有面對(duì)社會(huì)道德不足而希望用法律支撐道德的考量。①尊老愛幼，孝敬父母是中華民族的傳統(tǒng)美德，該條款體現(xiàn)了法律對(duì)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的照應(yīng)。但是，通過法理的視角去考量，卻發(fā)現(xiàn)這一法律規(guī)定存在諸多問題。

二、從法律的角度考量“?；丶铱纯础睏l款

(一)從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)分析

法律規(guī)則都有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，這是它與道德規(guī)范相區(qū)別的重要特征之一。雖然，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)中外法學(xué)家至今沒有取得一致的意見。參照國內(nèi)外學(xué)者的研究成果，我們可以把法律規(guī)則的要素分為假定、處理和法律后果三種成分。②假定是使用該規(guī)則的條件；處理是法律規(guī)則關(guān)于行為模式的規(guī)定；法律后果是法律規(guī)則中對(duì)遵守規(guī)則或違反規(guī)則的行為予以肯定或否定的規(guī)定。根據(jù)法律的邏輯結(jié)構(gòu)我們發(fā)現(xiàn)“?；丶铱纯础睏l款的內(nèi)容涵蓋了假定與處理部分，但缺少法律后果的規(guī)定。該條款中但沒有規(guī)定家庭成員、用人單位違反規(guī)范后的法律責(zé)任即制裁部分。我們知道法律責(zé)任具有懲罰、預(yù)防、救濟(jì)功能，當(dāng)行為人違反法定義務(wù)時(shí)，法律責(zé)任成為了救濟(jì)權(quán)利、強(qiáng)制履行的義務(wù)或追加新義務(wù)的依據(jù)。③法律責(zé)任要素的缺失使得該條款的威懾力大減，導(dǎo)致老人精神贍養(yǎng)權(quán)利僅僅停留法律文書的層面。

(二)從法律語言角度分析

法律規(guī)范的首要作用是為人們的行為提供指引，即通過規(guī)定主體的權(quán)利和義務(wù)以及法律后果來指引人們的行為。法律發(fā)揮指引作用的前提是法律規(guī)定是明確的、完備的。這要求立法者立法時(shí)要確保使用的法律語言準(zhǔn)確，避免歧義詞語的應(yīng)用。這樣才能保證法律規(guī)范的明確清晰，從而使法律規(guī)范發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔?。新修訂的《老年人?quán)益保障法》第十八條立法初衷在于關(guān)愛老年人，突出老年人精神需求的重要性，但是卻存在使用法律語言模糊的問題。例如，什么是“與老年人分開居住的家庭成員”該家庭成員的范圍如何確定？其是否包括孫子、孫女在內(nèi)的子女？還是有更廣泛的內(nèi)涵？相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋并未對(duì)“家庭成員”的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定。另外，如何界定“經(jīng)?！敝苯佑绊懙较嚓P(guān)案件的認(rèn)定。我們不禁要問經(jīng)常是多久？回家看父母的頻率是一個(gè)星期一次還是一個(gè)月一次？看望的時(shí)間是多長？如果看一眼就走能否叫看望？立法者在法律中使用這些含義不明的法律詞語使法律的適用缺乏操作性。具體來講可以從兩個(gè)方面進(jìn)行闡述：一是當(dāng)事人的角度。法律中權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任明確能為人們的行為提供合理的預(yù)期，從而指引人們做出合法的選擇。法律規(guī)定的模糊性使法律喪失了本應(yīng)有的指引功能。二是從公權(quán)力的角度。法律規(guī)定的模糊性導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)有較大的裁量權(quán)，這雖然便于靈活處理案件，如果行使不當(dāng)或?yàn)E用，就可能在以自由裁量權(quán)為名，為了私利而歪曲法律的精神，損害法律的公正價(jià)值，從而可能會(huì)出現(xiàn)同案不同判的不公現(xiàn)象。

(三)從法律實(shí)效的角度分析

法律實(shí)效表明法律在實(shí)際生活中的狀況，屬于“實(shí)然”的范疇。法律實(shí)效的分析可以使我們更清楚法律在實(shí)際運(yùn)行中存在的問題。瞿同祖先生提出：“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據(jù)。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應(yīng)該注意法律的實(shí)效問題。條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法律條文之間，往往存在者一定的差距。如果只注重條文，而不是活動(dòng)的，功能的研究。我們應(yīng)該知道法律在社會(huì)上的實(shí)施情況，是否有效，推行的程度如何，對(duì)人民的生活有什么影響等?！雹苋绻扇狈?shí)效，那么該法律就是一紙空文。

“?；丶铱纯础绷⒎ǖ某霭l(fā)點(diǎn)是好的，但是存在者執(zhí)行難、落實(shí)難的問題。在法律實(shí)踐，法院在依據(jù)“?；丶铱纯础睏l款作出判決后，在執(zhí)行判決的過程中必然涉及法律實(shí)效問題。此類判決在實(shí)際執(zhí)行中存在若干問題。例如，在判決執(zhí)行過程中：若被告不主動(dòng)履行探望和問候義務(wù)，生效判決該如何執(zhí)行？是否可以強(qiáng)制執(zhí)行？法律若是強(qiáng)制執(zhí)行親情，能否給父母以精神慰藉。強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)不會(huì)存在贏了官司，輸了親情？若是子女年事已高，行動(dòng)不便又該如何強(qiáng)制執(zhí)行？事實(shí)上，一個(gè)人精神需求是很難通過強(qiáng)制他人來實(shí)現(xiàn)。所以，該條文存在執(zhí)行難，實(shí)效性不強(qiáng)的問題。

(四)從法與道德的角度考量

尊老愛幼、孝敬父母是中華民族的傳統(tǒng)美德?！俺；丶?/p>

看看”被列入法律之中從道德法律化的角度看，存在將美德法律化的問題。但是立法者“以法治孝”沒有合理存在的基礎(chǔ)。首先，法律是最低限度的道德?！暗赖路苫那疤崾悄撤N行為觸犯了道德的底線，靠道德規(guī)范已經(jīng)不能夠約束該行為且需要依靠法律干預(yù)時(shí)，才能夠?qū)⑵浼{入法律調(diào)整的范圍?！雹莠F(xiàn)實(shí)中，人們贍養(yǎng)父母，給予父母精神的慰藉，往往發(fā)自內(nèi)心的或是基于道德的力量并不是基于法律的威懾力。所以說，“常回家看看”依然可以靠道德規(guī)范進(jìn)行約束。其次，“?；丶铱纯础苯o予父母精神關(guān)愛屬于倫理的范疇，是一項(xiàng)道德義務(wù)而非法律義務(wù)，應(yīng)該由道德進(jìn)行規(guī)范調(diào)整，否則沒有履行?；丶铱纯吹娜藗兌汲闪诉`法者。另外，立法者本意并不是去懲罰那些對(duì)父母不履行贍養(yǎng)義務(wù)的人，而是要以此為警戒，提醒子女關(guān)心父母，照顧父母，常回家看看，給父母精神上的慰藉。最后，道德的法律化是法律擴(kuò)張的表現(xiàn)。貢斯當(dāng)說“法律的輕率擴(kuò)張，在某些時(shí)候會(huì)使最高貴的東西——自由本身——喪失信譽(yù)。使人們只能在最悲慘、最低賤的奴役中尋求庇護(hù)?！雹逓榱嘶謴?fù)人們心中的道德砝碼，人們不惜用法律的手段強(qiáng)行規(guī)定的條款，企圖用強(qiáng)制的手法重新弄召回失去的道德。但這種做法無異于使道德與法律兩個(gè)不同層次上的東西合為一體，不僅沒有達(dá)到目的，而且玷污了神圣的道德，也使法律蒙上了不白之冤。⑦立法者應(yīng)該清楚什么是違法行為什么是不道德行為？不可輕易的將道德問題納入法律調(diào)整的范疇內(nèi)。

三、結(jié)語

將“?；丶铱纯础比敕ň讶藗兊赖麻_始滑坡，我國傳統(tǒng)孝道在受到挑戰(zhàn)。但是這種“以法治孝”的方式從法理的角度看卻存在著諸多不合理的地方。孝敬父母，給予父母精神贍養(yǎng)屬于道德的范疇，道德的問題需要用道德規(guī)范去解決，不能用法律去綁架孝心，否則只會(huì)玷污了法律的神圣性。

[注釋]

①范傳貴.誤讀——?；丶铱纯矗蜎]立法真實(shí)價(jià)值[N].法制日?qǐng)?bào)，2013-7-4.

②張文顯.法律學(xué)[M].北京：法律出版社，2006：116.

③沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：314.

④瞿同祖.中國法律與中國社會(huì)[M].北京：中華書局，1981.2.

⑤劉暢.淺議?；丶铱纯础赖氯敕ǖ默F(xiàn)實(shí)困境[J].赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)，2014.1.

⑥舒國瀅.在法律的邊緣[M].北京：中國法制出版社，2000.8.

⑦溫晉鋒.法律與道德調(diào)整對(duì)象的檢視[J].南京社會(huì)科學(xué)報(bào)，2007.