我國刑法中的期待可能性理論

我國刑法中的期待可能性理論

袁梓旋

華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，北京102206

摘要：期待可能性是指期待行為人的某種行為在當(dāng)時所遇的具體情況下，可做出合法行為的可能。其理論的核心精神在于“法不強(qiáng)人所難”。大陸法系的刑法對責(zé)任的概念是指構(gòu)成要件符合性的違法行為，或是在法律層面對某種行為的否定性評價。亦或是行為人只有在某種心理狀態(tài)下所實施的行為才會受到譴責(zé)。學(xué)界普遍認(rèn)為：評價規(guī)范是針對一般人的，行為人不僅要要有故意或過失的主觀動機(jī)，也要有期待行為人可能有合法行為且不做出違法行為的要素規(guī)范條件，即期待可能性的要素。至此，期待可能性理念才得以確立。

關(guān)鍵詞：期待可能性；適法行為；倫理價值

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)14-0114-02

作者簡介：袁梓旋(1991-)，女，蒙古族，內(nèi)蒙古鄂爾多斯東勝人，華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院碩士研究生，研究方向：民訴法。

一、我國刑法對期待可能性理論的定位

大陸法系國家采用的是分階段逐步遞進(jìn)收縮的模式，英美法系國家則采用將積極和消極兩個雙層要件相結(jié)合的模式。對比來看，英美法系理論所采用的積極要件與我國的四要件規(guī)定大體相似，但大陸法系理論對有責(zé)性的期待可能與我國的犯罪構(gòu)成理念并無任何一致。但這不影響期待可能性理論能夠較完善的將我國刑法的“出罪”問題納入到犯罪構(gòu)成要件當(dāng)中去，這樣就克服了長久以來“入罪”與“出罪”不協(xié)調(diào)的矛盾。我國在已確立的犯罪構(gòu)成四要件中，將期待可能性理論歸入消極要件中以達(dá)到阻卻犯罪之目的?？梢哉f，我國這種與英美法系的雙層次模式相類似的犯罪構(gòu)成模式，將犯罪的基本構(gòu)成條件與能阻卻責(zé)任的事由合并運(yùn)用，既補(bǔ)充了原來“出罪”功能的不完善，又能盡可能的發(fā)揮人權(quán)保障的效用，同時也說明了期待可能性理論在我國刑法中能夠很好的適用。

二、我國刑法學(xué)中所體現(xiàn)的期待可能性理論

(一)體現(xiàn)在刑法理論中

期待可能性理論首先體現(xiàn)在我國刑法學(xué)中量刑的酌定情節(jié)上。雖然量刑要解決的是刑事責(zé)任的大小，但對社會危害程度和對人身危險的程度卻直接決定了何種刑事責(zé)任，這與人的意志自由有關(guān)。當(dāng)無法期待一個人能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨闀r，雖然要對其行為要作否定甚至是違法評價，但仍可依實際情形在量刑上給予較輕處罰。就罪刑法定理論而言，其主旨在于保護(hù)無辜之人免受刑罰追究，但并未說符合犯罪構(gòu)成要件的行為就一定要受到懲罰，這與罪刑法定的精神內(nèi)在是一致的。

(二)體現(xiàn)在刑法條文中

我國《刑法》第16條規(guī)定：“行為在客觀上造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或過失，而是由于不能抗拒或不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。”這其中的“不能抗拒”或“不能預(yù)見的原因”就屬于缺乏可期待性的表現(xiàn)。如：對婚后受丈夫虐待或因丈夫長期不歸而無任何消息因此受生活所迫而不得不外逃甚至再婚的情形，就能夠用“期待可能性”來阻卻刑法中所規(guī)定的重婚罪。我國通說也認(rèn)為，在不違反罪刑法定的精神下，審判人員應(yīng)合理客觀的考慮行為人的期待可能性因素。另外，我國刑法還明確規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)和避險過當(dāng)后“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，這是因為由于一般不能期待行為人在特別緊急狀況下仍然可以冷靜的在所謂合法的范圍內(nèi)實防衛(wèi)或避險，因此用期待可能性來阻卻或減輕防衛(wèi)過當(dāng)人或避險過當(dāng)人的刑事責(zé)任也合乎情理。此外，我國一些刑事司法解釋也有此體現(xiàn)，如最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“已滿十六歲不滿十八歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理”。其原因也是不能夠期待行為人未完全認(rèn)識到自己的行為有觸犯法律的可能，因此可予以排除或者對其減免刑事責(zé)任。

(三)判斷我國刑法是否符合期待可能性適用時的標(biāo)準(zhǔn)

判斷期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)是指是行為人所實施的行為，是否滿足了做出違法行為時還有適法的要件。“平均人標(biāo)準(zhǔn)說”認(rèn)為：如果能夠期待處于行為人狀態(tài)下的平均人做出適法行為，則該行為人具有期待可能性；反之則不具有。“行為人標(biāo)準(zhǔn)說”主張：在當(dāng)時的狀況下若不能期待該行為人做出適法行為，就說明沒有期待可能性?！胺梢?guī)范標(biāo)準(zhǔn)說”則是以國家的法秩序的具體要求作為判斷是否有期待可能性的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。這三種學(xué)說都是各自表明了期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的一個側(cè)面，實則可同時適用。就行為人的等物理能力而言，應(yīng)當(dāng)以個體行為人為準(zhǔn)，但這也并不是說可以以“具體人情況不同”為由而阻卻刑事責(zé)任；“平均人”是具有其他人也具有的普遍特性的具體行為人。當(dāng)然，對期待可能性的判斷，不能單純從行為人一方的行為得出結(jié)論，還要考慮到法秩序的需要，同時根據(jù)行為人的物理條件及一些附隨情況及通過其他綜合因素來判斷。

三、對完善期我國刑事立法中期待可能性理論的構(gòu)想

期待可能性理論對我國刑事立法的意義的主要體現(xiàn)是刑事立法應(yīng)當(dāng)以人為本，使刑法具有適中寬和的精神。根據(jù)期待可能性理論，本文認(rèn)為：我國刑事立法在期待可能性理論上可更多考慮公民的特殊情況從而充分保障其權(quán)利，使鋼硬的刑事立法也具有溫情的一面。

(一)可對刑事立法融入對倫理價值的判斷

我國刑事立法一直以來都過多強(qiáng)調(diào)國家利益和集體利益優(yōu)先，而對個人利益關(guān)注較少。只要行為客觀上危害了社會，就直接用刑事法律規(guī)制，而不去顧及行為背后是否有值得寬恕的原因和倫理因素。這樣做雖然可在一定程度上起到減少犯罪的作用，但一味追求結(jié)果只會導(dǎo)致刑事犯罪

或觸犯刑法的行為只是懲罰造成的危害結(jié)果，卻不體現(xiàn)行為人的反社會性、反倫理性的背后這樣的一種認(rèn)知。

本文認(rèn)為刑事立法在認(rèn)定犯罪行為時，應(yīng)充分綜合考慮社會危害性和行為的原因動機(jī)等，讓刑法做到社會保護(hù)和人權(quán)保障相統(tǒng)一。比如在個罪的立法構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)使法律和人情相協(xié)調(diào)。反觀我國現(xiàn)行刑法，很多法律條文如偽證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、窩藏包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪，都把犯罪分子的近親屬也包括在犯罪主體之內(nèi)，使公民的“親情”被國家法律所壓制，結(jié)果導(dǎo)致人們的法律倫理道德性不斷降低，也對法律更多了一點“失望”。故我國刑法應(yīng)當(dāng)借鑒期待可能性理論中“優(yōu)質(zhì)”的成分，在刑事立法中融入倫理價值判斷，使刑法制度更完備。

(二)讓刑事立法更多關(guān)照弱勢群體

期待可能性理論之所以長期以來為人們稱道的原因之一就是對社會弱勢群體在迫于環(huán)境壓力而實施的一些違法行為時仍能給予一定程度的同情與寬宥。所以本文建議我國的刑事立法也應(yīng)該以期待可能性理論的這一精神作為判別借鑒的準(zhǔn)則，改變長期以來公重民輕的觀念和實務(wù)現(xiàn)狀。在尤其是弱勢群體的個人利益和國家甚至是公共利益發(fā)生矛盾沖突時，法律應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)弱勢群體一方或者至少也要做到兩邊平衡。如何在刑事立法中體現(xiàn)對弱勢群體的關(guān)照，應(yīng)該對基于生活所迫而實施犯罪的老百姓認(rèn)定其為犯罪主體時適當(dāng)提高“入罪”標(biāo)準(zhǔn)，在技術(shù)性規(guī)定中比如可以規(guī)定提高犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)或者增加犯罪構(gòu)成的限定條件等等；在刑法分則條文中應(yīng)通過配套司法解釋予以規(guī)定，如：行為人確系生活所迫而實施犯罪且情節(jié)較輕的，可免予刑事處罰；在刑事程序中還應(yīng)規(guī)定上述情況可以由檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理，或進(jìn)行刑事和解，同時在立法上可適當(dāng)放寬對這類犯罪的被告人所適用非監(jiān)禁刑的條件，使相當(dāng)一部分案件通過非監(jiān)禁刑處理等。在期待可能性理論中，通過這樣一系列明確具體為而完善的配套規(guī)定，使刑法的價值得以彰顯。

四、結(jié)語

我國刑事立法應(yīng)當(dāng)更多的對期待可能性這一理論核心內(nèi)涵進(jìn)行判別借鑒，從而完善我國刑法中的不足。在借鑒期待可能性理論中主要融入倫理價值判斷，關(guān)照社會弱勢群體等要素，同時做出更為細(xì)致明確的立法規(guī)定，并將期待可能性的精神明文體現(xiàn)。使得我國的刑事法律更切實充分?？傊m然我國司法實際的還很漫長，但就期待可能性理論于我國刑法適用而言，應(yīng)當(dāng)切實以我國實際情況為主，真正做到法為民所用。

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