技術(shù)偵查措施的規(guī)制研究

翟亭亭

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律碩士教育中心，湖北 武漢430073

一、技術(shù)偵查措施規(guī)制概述

(一)技術(shù)偵查概念及相關(guān)規(guī)定

技術(shù)偵查，是指“國(guó)家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵檢等秘密的專門技術(shù)手段。①”

新《刑事訴訟法》將“技術(shù)偵查”作為專門的一節(jié)列入其中，從適用范圍、適用條件、使用主體、適用程序等方面進(jìn)行了規(guī)制。同時(shí)，因應(yīng)刑事訴訟法的修改，公安部也對(duì)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》進(jìn)行了修訂②。新《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》也將“技術(shù)偵查”專門規(guī)定為一節(jié)，用11個(gè)條文從公安機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查措施的適用范圍、審批執(zhí)行程序等方面做了更加細(xì)致的規(guī)定。其中，在審批程序上，公安機(jī)關(guān)由設(shè)區(qū)的市一級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，人民檢察院須向公安機(jī)關(guān)提出申請(qǐng);在適用的案件范圍上，更加詳細(xì)的列舉了部分罪名等。

(二)技術(shù)偵查規(guī)制的必要性

1.技術(shù)偵查措施的特殊性要求

技術(shù)偵查具有秘密性，整個(gè)偵查過程由偵查人員獨(dú)立進(jìn)行，其他人不得而知，獲取的證據(jù)材料由于涉及個(gè)人隱私，一般都不宜對(duì)外公開，偵查機(jī)關(guān)有很大的主動(dòng)權(quán)，極易侵犯到犯罪嫌疑人或被害人的合法權(quán)益，甚至?xí)奚竦淖杂珊蜋?quán)利來實(shí)現(xiàn)偵查目的。為了保障公民的基本人權(quán)和遏制技術(shù)偵查的濫用，技術(shù)偵查的規(guī)制實(shí)為必要。

2.程序正義的要求

程序正義是刑事訴訟法永恒的追求，來源于英美法系國(guó)家的“正當(dāng)法律程序”，指國(guó)家在處理與公民基本權(quán)利相關(guān)的事項(xiàng)，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的程序。程序正義不僅包括程序公正、程序控制、程序公平，也包括程序救濟(jì)及程序人道主義等內(nèi)容，技術(shù)偵查措施的實(shí)施必須遵循這一原則性標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，就是要對(duì)技術(shù)偵查措施進(jìn)行合理的規(guī)制，在利用技術(shù)偵查調(diào)取證據(jù)、查明案件事實(shí)的過程中，依據(jù)一定的法定程序，并有切實(shí)有效的救濟(jì)途徑和措施。

二、我國(guó)技術(shù)偵查措施規(guī)制存在的問題

(一)技術(shù)偵查措施種類不明

新《刑事訴訟法》雖然提出了技術(shù)偵查措施的概念并對(duì)其適用進(jìn)行了程序約束，但其具體有哪些方式和種類并沒有做出明確的規(guī)定。雖然相較迅速發(fā)展的科學(xué)技術(shù)而言，要制定出一個(gè)包含現(xiàn)行所有技術(shù)偵查措施且涵蓋未來可能出現(xiàn)的技術(shù)偵查措施有一定的難度，但不完善的技術(shù)偵查定義弊端或許更大。一方面，偵查機(jī)關(guān)無法掌握技術(shù)偵查措施在具體操作時(shí)的邊界和范圍，對(duì)于一些打“擦邊球”的偵查手段是否屬于技偵手段的問題上，偵查機(jī)關(guān)可能根據(jù)需要將技術(shù)偵查措施的范圍作擴(kuò)大解釋，任意地予以使用，從而使國(guó)家的強(qiáng)制偵查權(quán)遭到濫用，也使公民的隱私權(quán)等遇到很大的威脅。另一方面，一些偵查機(jī)關(guān)可能過于謹(jǐn)慎，對(duì)一些及時(shí)、有效的技術(shù)偵查措施不敢大膽使用，影響犯罪偵查工作的效率。

(二)技術(shù)偵查措施缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)

在適用條件上，我國(guó)《刑事訴訟法》第148條僅將“根據(jù)偵查犯罪的需要”作為使用技術(shù)偵查措施的要件，這樣的規(guī)定太過于概括，實(shí)踐中根本無法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。只要偵查人員認(rèn)為有需要，就可以廣泛適用于所有刑事案件的偵查，極易導(dǎo)致技術(shù)偵查措施的濫用。

在適用范圍上，我國(guó)《刑事訴訟法》采用了列舉罪名加概括性規(guī)定相結(jié)合的方法，將適用的案件范圍限于嚴(yán)重犯罪，但對(duì)于法條中的“其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件”和“重大犯罪案件”這樣類似兜底性的條款，雖可以應(yīng)對(duì)未來可能出現(xiàn)的相關(guān)案件，但它也為模糊理解法律條文任意使用技術(shù)偵查措施提供了可能。

在適用對(duì)象上，我國(guó)法律并沒有明確規(guī)定，即只要是嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要就會(huì)采取，所以被采取技術(shù)偵查措施的可能不只是犯罪嫌疑人、被告人，與案件有關(guān)的證人、犯罪嫌疑人親屬或者是與犯罪嫌疑人有密切聯(lián)系的人都可能被納入技術(shù)偵查的范圍，這會(huì)使公民的基本權(quán)利隨時(shí)處于被侵犯的可能性之中。

在適用期限上，《刑事訴訟法》第149條規(guī)定技術(shù)偵查的期限為3個(gè)月，經(jīng)批準(zhǔn)，每次延長(zhǎng)期限也為3個(gè)月。相對(duì)于英美法系國(guó)家30天左右的規(guī)定，我們規(guī)定的期限相對(duì)較長(zhǎng)，相對(duì)于大陸法系國(guó)家3個(gè)月或4個(gè)月的規(guī)定，我們規(guī)定的期限相當(dāng)，但是我國(guó)并沒有限制總共可以延長(zhǎng)幾次，這可能會(huì)使被采取技術(shù)偵查的人持續(xù)性地處于被窺探隱私的狀況之中。

(三)技術(shù)偵查措施審批不規(guī)范

鑒于技術(shù)偵查措施在司法實(shí)踐中極易被濫用，所以各國(guó)都對(duì)技術(shù)偵查采取嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序進(jìn)行限制。我國(guó)《刑事訴訟法》第147條規(guī)定技術(shù)偵查措施需要經(jīng)過“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”才可以使用，在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查措施，一般根據(jù)偵查對(duì)象身份的不同由相應(yīng)的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)或主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審批，這是一種內(nèi)部式的審批，“由于審批機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)受同樣破案壓力，執(zhí)法利益有一致性，其考慮的出發(fā)點(diǎn)更多的不是對(duì)偵查權(quán)力的控制與制約，而是偵查的便利，因此內(nèi)部審批程序的審查功能必然削弱，授權(quán)功能會(huì)強(qiáng)化。③”這難以實(shí)現(xiàn)對(duì)技術(shù)偵查措施的監(jiān)督和制約，也不符合涉及公民基本權(quán)利問題上的權(quán)力制約要求。

(四)缺乏明確的監(jiān)督、救濟(jì)程序

制度的實(shí)施與運(yùn)用只有在陽光下才能夠發(fā)揮其作用，在技術(shù)監(jiān)督措施中的案件相對(duì)人能否得到公正的待遇，能否及時(shí)維護(hù)自身權(quán)益，主要是靠法律中對(duì)技術(shù)偵查措施監(jiān)督和救濟(jì)的規(guī)定。此次新修訂的刑訴法雖然較之以往有較大進(jìn)步，但關(guān)于技術(shù)偵查制度的專門監(jiān)督并沒有涉及，考慮到技術(shù)偵查手段實(shí)施的特殊性，缺乏專門性的監(jiān)督方式可能會(huì)使其監(jiān)督效果低于預(yù)期。

對(duì)任何一項(xiàng)公權(quán)力的規(guī)制不能單單從限制國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力方面，還應(yīng)當(dāng)包括事后救濟(jì)程序?？v觀我國(guó)刑事訴訟法中有關(guān)技術(shù)偵查措施的立法，對(duì)于救濟(jì)渠道完全沒有涉及到。作為技術(shù)偵查措施規(guī)制的重要方面，救濟(jì)程序應(yīng)當(dāng)予以完善。

三、完善我國(guó)技術(shù)偵查法律規(guī)制的基本構(gòu)想

(一)技術(shù)偵查措施的適用原則

1.最后手段原則

它指的是技偵手段的適用范圍應(yīng)當(dāng)明確限定在常規(guī)偵查手段無效時(shí)的特定、例外的情形或案件中④。理由有二:一方面，技偵手段本質(zhì)上是采取“偷”或“騙”的不光彩手段獲得信息，這些“以惡制惡”的手段是對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)公信力的減損，濫用會(huì)引發(fā)不良社會(huì)影響，甚至是政府誠(chéng)信危機(jī);另一方面，技偵手段權(quán)力干預(yù)的對(duì)象、后果、程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于常規(guī)偵查手段，稍有不慎，就會(huì)干預(yù)公眾的隱私權(quán)。

2.重罪原則

世界各國(guó)均強(qiáng)調(diào)對(duì)嚴(yán)重的犯罪才可以適用技術(shù)偵查措施，不能用嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施追究輕微犯罪，簡(jiǎn)言之就是不能“用大炮轟蚊子”，我國(guó)也不例外。具體到案件適用范圍而言，技術(shù)偵查措施只能針對(duì)兩種對(duì)象而適用:涉嫌重大犯罪或者在逃的犯罪嫌疑人、被告人。

3.比例原則

在必須使用技術(shù)偵查措施時(shí)，應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害最小的手段實(shí)施。技術(shù)偵查措施具有多樣性，采取郵政信件截取的方式肯定比電話監(jiān)聽的方式危害性小，這就需要偵查機(jī)關(guān)以及審核批準(zhǔn)機(jī)關(guān)在運(yùn)用技術(shù)偵查手段時(shí)周全考慮，以達(dá)到技術(shù)偵查措施最佳使用效果。

4.相關(guān)性原則

相關(guān)性原則指的是技術(shù)偵查措施的實(shí)施對(duì)象必須是特定的案件或與案件相關(guān)的特定的人，對(duì)于其他無關(guān)于案件的人和事不得使用。它主要包括人的相關(guān)性和物的相關(guān)性。只有界定了采取技術(shù)偵查措施的對(duì)象，才能在使用技術(shù)偵查措施時(shí)不對(duì)與案件無關(guān)的相關(guān)人造成侵害。

(二)技術(shù)偵查措施的適用規(guī)則細(xì)化

就制度的良性運(yùn)行而言，理解立法原意固然重要，但同樣的應(yīng)該重視的，還要以體系化和可操作性為重點(diǎn)，對(duì)相關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)充和細(xì)化。

1.明確技術(shù)偵查措施的具體種類

技術(shù)偵查本身是一個(gè)屬概念，下轄不同手段組成的多個(gè)種概念。立法的明確性要求盡可能細(xì)化列舉，但是鑒于技術(shù)偵查自身技術(shù)性的特點(diǎn)，一一羅列具體的種類必然會(huì)因?yàn)榧夹g(shù)革新而不斷地進(jìn)行調(diào)整，這又與法律的穩(wěn)定性相沖突。協(xié)調(diào)二者的矛盾，可以將技術(shù)偵查種類根據(jù)權(quán)利干預(yù)對(duì)象的不同進(jìn)行歸類:人的通信聯(lián)絡(luò)、人的活動(dòng)、物品與場(chǎng)所。凡是秘密監(jiān)控公民的通訊、場(chǎng)所、活動(dòng)與物品的技術(shù)偵查措施均屬于技術(shù)偵查措施的種類，應(yīng)當(dāng)遵循新《刑事訴訟法》規(guī)定的要求和程序。

2.具體化技術(shù)偵查的程序標(biāo)準(zhǔn)

在適用條件上，應(yīng)當(dāng)明確只有在使用其他手段均失敗，或者在使用一般偵查手段會(huì)付出很大的代價(jià)、難以達(dá)到偵查目的，并且需要采取技術(shù)偵查措施的對(duì)象與案件的偵破有密切聯(lián)系的情況下，才能采取技術(shù)偵查措施。

在適用范圍上，我國(guó)有“其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件”的兜底性條款，不僅把適用范圍擴(kuò)大了，還可能造成技術(shù)偵查措施的濫用。對(duì)此，可以借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，釆用將罪名列舉和刑期條件限制相結(jié)合的方式，既列出技術(shù)偵查適用的案件范圍，又規(guī)定一定的法定刑⑤，比如，可以將案件范圍規(guī)定為:“適用技術(shù)偵查措施的犯罪為犯罪嫌疑人可能判處三年以上有期徒刑的嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，以及可能判處十年以上的職務(wù)犯罪?！边@樣也比較符合我國(guó)刑法量刑規(guī)范。

在適用對(duì)象上，應(yīng)當(dāng)明確到與案件相關(guān)的人，不能僅局限在對(duì)案件范圍的限制上，更不能損害無辜者的權(quán)利。需要特別提出一點(diǎn)的是，對(duì)于醫(yī)生、律師等與公眾隱私權(quán)密切聯(lián)系的個(gè)人，如非必要，不得采用技術(shù)偵查措施。

在適用期限上，要嚴(yán)格限制。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分侵害程度不同的手段的確定的適用期限，不能無限次延長(zhǎng)，普通案件可以限定為2次，每次確切的適用期限不得超過3個(gè)月，重大的疑難案件確有必要的，可以經(jīng)申請(qǐng)?jiān)儆柩娱L(zhǎng)一次。

3.確定完善的審批程序

(1)申請(qǐng)程序。技術(shù)偵查的申請(qǐng)需要有技術(shù)偵查實(shí)施權(quán)的偵查機(jī)關(guān)向有管轄權(quán)的審批機(jī)關(guān)遞交書面申請(qǐng)書。書面申請(qǐng)書應(yīng)詳細(xì)載明所涉嫌的具體罪名、技術(shù)偵查的對(duì)象、實(shí)施地點(diǎn)、時(shí)間、可以采用技術(shù)偵查的理由等內(nèi)容。在法定的緊急情況下，可以口頭申請(qǐng)，但須規(guī)定補(bǔ)充書面申請(qǐng)的時(shí)限。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何部門不得對(duì)任何當(dāng)事人進(jìn)行任何技術(shù)偵查措施。

(2)批準(zhǔn)程序。目前世界上主要有兩種技術(shù)偵查批準(zhǔn)模式，一種是由獨(dú)立的司法官以書面簽發(fā)形式批準(zhǔn)，另一種是由預(yù)審法官或檢察官準(zhǔn)許實(shí)施。一般而言，由外部獨(dú)立的司法官來審批比偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部審批程序更有利于控制偵查措施濫用?？紤]到我國(guó)現(xiàn)行的司法體制，對(duì)適用技術(shù)偵查措施的審批可借鑒目前審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)的配置模式，將公安機(jī)關(guān)實(shí)施技術(shù)偵查措施的批準(zhǔn)權(quán)賦予同級(jí)檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)自偵案件則由上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)實(shí)行。但從制度改革的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)出發(fā)，我國(guó)的技術(shù)偵查還是應(yīng)當(dāng)確立司法令狀原則，即將技術(shù)偵查的決定權(quán)交由中立的法院行使，以便在偵查手段的運(yùn)用中不僅能懲罰犯罪也能更好地保障人權(quán)。

4.規(guī)范所獲信息材料的處理

偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行技術(shù)偵查的目的就是為了能夠獲取查明案件事實(shí)真相的信息和事實(shí)材料，對(duì)于這些所獲材料應(yīng)當(dāng)如何處理、是否都可以被作為刑事訴訟程序中的證據(jù)使用，應(yīng)該予以規(guī)范。

是否能夠作為證據(jù)使用，要嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除規(guī)則，并在法庭審理階段，除涉及國(guó)家秘密等法律規(guī)定的情形外，采取技術(shù)偵查所收集的證據(jù)材料仍然要經(jīng)過公開舉證、質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)，違反法定程序，如沒有獲得批準(zhǔn)決定或超越批準(zhǔn)范圍采取技術(shù)偵查措施所收集的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為定案的根據(jù)。對(duì)于技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)材料，為了保護(hù)無關(guān)信息的安全，偵查人員要嚴(yán)格保密，并且對(duì)于與案件無關(guān)的材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀。

5.構(gòu)建完善的監(jiān)督、救濟(jì)機(jī)制

權(quán)利的授予要與權(quán)利的監(jiān)督保持一致，為防止權(quán)力被濫用、損害公民合法權(quán)益的發(fā)生，就必須構(gòu)建完善的監(jiān)督、救濟(jì)機(jī)制。

(1)建立非法技術(shù)偵查行為的制裁制度。懲罰不是任何法律制度的制定者都想看到的，但卻是必須規(guī)定。只有使用者對(duì)措施的運(yùn)用產(chǎn)生心理上的畏懼，才能夠減少措施運(yùn)用者的違法行為，從而保護(hù)公民的合法權(quán)益?？梢砸?guī)定如果偵查機(jī)關(guān)的相關(guān)人員違反法律運(yùn)用技術(shù)偵查手段，首先就要承受其單位內(nèi)部的行政處分，如果被侵害人提起相關(guān)訴訟還要承擔(dān)民事責(zé)任，構(gòu)成犯罪的還要承擔(dān)刑事責(zé)任。

(2)加大對(duì)技術(shù)偵查的監(jiān)督力度。基于權(quán)力制衡原則，僅規(guī)定偵查機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行監(jiān)督是不夠的，還應(yīng)該在偵查機(jī)關(guān)外設(shè)置一個(gè)專門的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對(duì)技術(shù)偵查的監(jiān)督。根據(jù)我國(guó)的司法體制，在檢察院中設(shè)置一個(gè)這樣的機(jī)關(guān)是較為合適的。此外，還應(yīng)該加大社會(huì)監(jiān)督、輿論監(jiān)督，當(dāng)事人也可以在事后通過所賦予的權(quán)利來進(jìn)行監(jiān)督。

(3)增加被侵權(quán)人的救濟(jì)途徑。對(duì)技術(shù)偵查的法律規(guī)制，不僅要從對(duì)偵查機(jī)關(guān)權(quán)利的控制上加以保障，還要考慮如何能夠在保障偵查機(jī)關(guān)合理運(yùn)用技術(shù)偵查的前提下，對(duì)公民的合法權(quán)利實(shí)現(xiàn)有效的救濟(jì)，這樣才能確保執(zhí)法利益的實(shí)現(xiàn)與公民權(quán)利保護(hù)的平衡。

在事后維權(quán)上，被侵權(quán)人可以通過傳統(tǒng)的上訪、投訴的方式進(jìn)行維權(quán)，也可以通過郵件、微信等現(xiàn)代科技手段進(jìn)行維權(quán)。同時(shí)，偵查監(jiān)督機(jī)關(guān)要加大對(duì)被侵權(quán)人維權(quán)以及方式的宣傳，讓公民了解自身的維權(quán)方式，提高維權(quán)意識(shí)。同時(shí)，要確立被侵權(quán)人有申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，目前我國(guó)《國(guó)家賠償法》目前沒有針對(duì)違法技術(shù)偵查的賠償，而實(shí)踐中對(duì)非法技術(shù)偵查措施的救濟(jì)，如果只采取民事賠償?shù)姆绞?，并不足以制約偵查機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查措施的濫用。因而，需要完善我國(guó)的國(guó)家賠償制度，將違法技術(shù)偵查給公民造成的損害(甚至包括精神損害)納入國(guó)家賠償?shù)姆秶?/p>

［ 注 釋 ］

①郎勝主編.<中華人民共和國(guó)人民警察法>實(shí)用問題解析［M］.北京:中國(guó)民主法治出版社，1995:80.

②萬毅.西方國(guó)家刑事偵查中的技術(shù)偵查措施探究［J］.公安大學(xué)學(xué)報(bào)，1999(4):41.

③李明.進(jìn)步與不足-新刑事訴訟法技術(shù)偵査措施規(guī)定之反思［J］.時(shí)代法學(xué)，2013(2):61.

④張軍，陳衛(wèi)東.刑事訴訟法新制度講義［M］.北京:人民法院出版社，2012:183.

⑤宿騰飛.我國(guó)刑事偵查措施規(guī)制研究［D］.海南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014:36.