從刑民責(zé)任關(guān)聯(lián)角度重新審視刑事附帶民事訴訟程序

從刑民責(zé)任關(guān)聯(lián)角度重新審視刑事附帶民事訴訟程序

劉義國

江蘇省劉義國律師事務(wù)所，江蘇南京210032

摘要：隨著我國各項(xiàng)法律和制度的不斷完善，我國相關(guān)刑事附帶民事訴訟程序也在不斷改革。但是就目前我國刑事附帶民事訴訟相關(guān)的法律規(guī)定在實(shí)際實(shí)踐操作過程中缺存在著很大的問題，本文筆者就從刑民責(zé)任關(guān)聯(lián)角度，重新審視刑事附帶民事訴訟程序。

關(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟；刑民責(zé)任；關(guān)聯(lián)角度；先刑后民

中圖分類號(hào)：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)14-0062-02

作者簡(jiǎn)介：劉義國(1966-)，男，江蘇濱海人，江蘇省劉義國律師事務(wù)所主任，研究方向：訴訟法學(xué)。

從取消刑事附帶民事訴訟制度的觀點(diǎn)看來，刑事附帶民事訴訟制度總是讓人聯(lián)想起諸法合體、民刑不分的法制蒙昧?xí)r代，①它的存在只有與落后的法治環(huán)境和觀念相適應(yīng)，并且?guī)砗芏囿w系和制度上的矛盾。其實(shí)比制度上的不協(xié)調(diào)更重要的是如何補(bǔ)償和安撫刑事犯罪被害人這一重要的問題。刑事責(zé)任和民事責(zé)任的關(guān)聯(lián)與其區(qū)分一樣重要。從二者關(guān)聯(lián)的角度重新審視刑事附帶民事訴訟制度的合理性一方面有助于讓我們還原其完整的理論形象，重要的方面是協(xié)調(diào)兩種實(shí)體責(zé)任和訴訟制度共同平復(fù)刑事犯罪給社會(huì)帶來的損害。刑事責(zé)任和民事責(zé)任區(qū)分的意義不僅限于體系上的需要，更重要的是劃分了國家和市民社會(huì)、公共利益和個(gè)人利益的界限，為國家壟斷暴力提供了正當(dāng)性，確實(shí)是法治發(fā)展的一項(xiàng)偉大成就。但是，如同公法和私法之間無法劃出明確的分界，刑事責(zé)任和民事責(zé)任的劃分也只是近似的。忽視這些關(guān)聯(lián)會(huì)導(dǎo)致對(duì)刑事附帶民事訴訟制度一些片面的看法。以下是刑事責(zé)任和民事責(zé)任之間應(yīng)該重視的關(guān)聯(lián)之處。

一是功能上的關(guān)聯(lián)。刑事責(zé)任既保護(hù)社會(huì)關(guān)系和公共利益，也保護(hù)個(gè)人權(quán)利。這里不僅包括被害人的權(quán)利，也包括對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)。民事責(zé)任在保護(hù)個(gè)人權(quán)利的同時(shí)也在發(fā)揮著保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的功能。

二是基本理念上的關(guān)聯(lián)。刑罰的基本理論總是由刑罰的目的來回答的。②歷史上關(guān)于刑罰的目的有過報(bào)應(yīng)理論、預(yù)防理論等學(xué)說，在民法領(lǐng)域里都投射下它們的影子。法國民法典第一次規(guī)定抽象的一般侵權(quán)責(zé)任就是在類似于刑罰的報(bào)應(yīng)理論的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任的最重要的基礎(chǔ)就是過錯(cuò)，或者說是道德上的可罰性?，F(xiàn)代侵權(quán)法的重心發(fā)生了變化，損害彌補(bǔ)成了侵權(quán)責(zé)任的基本理念。盡管如此，在我國制定自己的侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，通說仍然認(rèn)為過錯(cuò)責(zé)任的中心地位不可動(dòng)搖。這不能不歸功于報(bào)應(yīng)理論的頑強(qiáng)生命力。另外，懲罰性賠償?shù)某霈F(xiàn)更加強(qiáng)化了民事責(zé)任與刑事責(zé)任在基本理念上互相關(guān)聯(lián)的認(rèn)識(shí)。一方面它是對(duì)道德上可罰性的報(bào)應(yīng)。另一方面從經(jīng)濟(jì)分析的角度看，它是一種將外部性“內(nèi)部化”的有效方法，能夠發(fā)揮特殊預(yù)防和一般預(yù)防的作用。

三是理論架構(gòu)上的關(guān)聯(lián)。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的基本構(gòu)成完全是脫胎于刑事責(zé)任的構(gòu)成。從法國民法典的第1382條開始，到德國民法典的第823條和第826條都是如此，民事責(zé)任中違法性要件的產(chǎn)生清楚地反映了這一事實(shí)。③尤其是德國民法上的一般侵權(quán)責(zé)任條款放棄了法國民法上簡(jiǎn)單明了的構(gòu)造，完整復(fù)制了刑法上非常復(fù)雜的“構(gòu)成要件理論”構(gòu)造，即在確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任的過程中須分三個(gè)層次判斷構(gòu)成要件符合性、不法性和有責(zé)性。

四是責(zé)任上的關(guān)聯(lián)。我國刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。此條究竟是規(guī)定了一種承擔(dān)刑罰的特殊方式，還是對(duì)民事責(zé)任的重述就存在著爭(zhēng)議。類似的還有英國與美國在刑事判決中也允許法院法定刑罰外加處賠償或者命令賠償代替刑罰。可見民事責(zé)任在一定范圍內(nèi)可以替代刑事責(zé)任。

五是恢復(fù)上的關(guān)聯(lián)。要恢復(fù)由于犯罪發(fā)生破壞的社會(huì)關(guān)系，手段上也要依賴民事上的返還財(cái)產(chǎn)或者賠償?shù)男问?。恢?fù)性司法理念的產(chǎn)生也強(qiáng)化了這種關(guān)聯(lián)?；謴?fù)性司法是以補(bǔ)償性和恢復(fù)性為特征，其所倡導(dǎo)的基本理念是：犯罪不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對(duì)公共規(guī)則的違反或者對(duì)抽象的法律道德秩序的侵犯，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對(duì)被害人的損害、對(duì)社區(qū)和平與安全的威脅以及對(duì)社會(huì)公共秩序的挑戰(zhàn)；對(duì)犯罪的反應(yīng)應(yīng)是減輕這種損害、威脅和挑戰(zhàn)。純粹的報(bào)應(yīng)犯罪反應(yīng)不僅不能減輕社會(huì)的損失總量，而且無法滿足被害人的賠償需要和促進(jìn)社區(qū)沖突的解決和公共安全。作為一種新型的恢復(fù)性司法理念，犯罪人主動(dòng)賠償犯罪被害人損失作為其重要的內(nèi)容與環(huán)節(jié)。④這種恢復(fù)性的刑罰理念的實(shí)現(xiàn)與民事責(zé)任密不可分。

六是證明上的關(guān)聯(lián)。主張取消附帶民事訴訟制度的觀點(diǎn)認(rèn)為民事訴訟和刑事訴訟在證明標(biāo)準(zhǔn)上的差異很大，合并在一起處理會(huì)導(dǎo)致法官不自覺地在民事訴訟中也采用刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，這是導(dǎo)致不公平和不合理的原因。⑤雖然犯罪行為會(huì)帶來不同的刑事責(zé)任和民事責(zé)任，但是需要證明的事實(shí)卻是同一的。民事訴訟和刑事訴訟不同的證明標(biāo)準(zhǔn)是服務(wù)于各自不同的實(shí)體正義的要求，對(duì)于刑事附帶民事訴訟這樣一種在刑事和民事之間的特殊制度，它也可以有適應(yīng)自己實(shí)體正義要求的證明標(biāo)準(zhǔn)。不應(yīng)該從割裂的角度去看，而是同樣也要從關(guān)聯(lián)的角度出發(fā)進(jìn)行審視才能獲得更全面并且深入的認(rèn)識(shí)。

由于民事責(zé)任和刑事責(zé)任有上面的六種關(guān)聯(lián)，因此，在同一訴訟過程中解決兩種責(zé)任的法律爭(zhēng)議是有必要的，其正當(dāng)性不僅限于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮。因此才會(huì)有“民法和刑法再接近的必要”。

一、對(duì)“先刑后民”的重新認(rèn)識(shí)

帶有普遍性的認(rèn)識(shí)認(rèn)為，把民事訴訟附帶在刑事訴訟中解決實(shí)際上體現(xiàn)的是公權(quán)力優(yōu)先和國家利益優(yōu)先，現(xiàn)在已經(jīng)不合時(shí)宜。其實(shí)這是用公權(quán)力優(yōu)先和國家利益優(yōu)先的片面眼光看待刑事訴訟，對(duì)“先刑后民”作了片面理解，沒有注意刑事程序也將犯罪嫌疑人的人身和自由權(quán)利放在最優(yōu)先的位置。另外就是將民事權(quán)利等同于個(gè)人權(quán)利的片面認(rèn)識(shí)，忘了公法上的個(gè)人自由和權(quán)利比私法上的個(gè)人權(quán)利更重要。實(shí)際上在刑事附帶民事訴訟制度的程序和結(jié)果中體現(xiàn)的都是公民權(quán)利優(yōu)先。犯罪嫌疑人的權(quán)利在實(shí)體法和程序法中都是在優(yōu)先位置的，而且這種免于刑罰的權(quán)利明顯要優(yōu)先于被害人的民事權(quán)利，因此，只能是民事“附帶”于刑事。另外，刑法第36條第2款明確規(guī)定民事賠償責(zé)任也優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行。

二、排除精神損害賠償

刑事附帶民事訴訟制度遭受最多的質(zhì)疑來自于它將被害人的精神損害賠償問題排除在外。本文認(rèn)為這種排除是有其正當(dāng)性的。首先，必須回顧精神損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)。雖然貨幣補(bǔ)償是精神損害賠償?shù)耐ǔＰ问?，但是這種補(bǔ)償形式的合理性到現(xiàn)在為止在理論上還是存有爭(zhēng)論的。用貨幣來撫慰精神創(chuàng)傷只是法律從現(xiàn)實(shí)的考慮出發(fā)做出的一個(gè)替代選擇，不能將替代選擇當(dāng)成了精神損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)，不能忘了補(bǔ)償精神利益損害還有消除影響、賠禮道歉等其他形式，不能因?yàn)樾淌赂綆袷略V訟拒絕了貨幣化的精神損害賠償，就從中得出該制度沒有給原告的民事實(shí)體權(quán)利提供全面的保護(hù)的結(jié)論。評(píng)論刑事附帶民事訴訟的民法學(xué)者不應(yīng)該忽視對(duì)被告人處以刑罰本來就有彌補(bǔ)受害人心理創(chuàng)傷的功能。其次，精神損害賠償在法律實(shí)踐中的重要程度遠(yuǎn)不及它在學(xué)術(shù)期刊和學(xué)位論文受到的關(guān)注程度。侵害公民人身權(quán)犯罪產(chǎn)生的刑事附帶民事訴訟是最為常見的，被害人或者其他附帶民事訴訟的原告人能夠就其生命、身體或者健康損害獲得完全的賠償已是罕見，更不用談精神損害賠償。絕大多數(shù)被告人或者其他附帶民事訴訟的被告人都是生活在社會(huì)的邊緣或者底層的社會(huì)人群，根本沒有賠償能力或者賠償能力很低。即使法律將來規(guī)定了在刑事附帶民事訴訟當(dāng)中可以請(qǐng)求精神損害賠償，這項(xiàng)保護(hù)實(shí)現(xiàn)的可能性也很低。

刑事責(zé)任和民事責(zé)任可以說是兩種法律責(zé)任，但是，從刑事責(zé)任和民事責(zé)任關(guān)聯(lián)的角度看，不能說刑罰所撫慰的心理創(chuàng)傷和精神損害賠償所撫慰的創(chuàng)傷是兩種不同的創(chuàng)傷。法律也給了受害人選擇的機(jī)會(huì)，如果賠償義務(wù)人有賠償能力，也可以選擇通過另行提起民事訴訟的方式獲得精神損害賠償。

三、證據(jù)規(guī)則上的混亂

取消刑事附帶民事訴訟的觀點(diǎn)認(rèn)為該訴訟中適用何種證據(jù)規(guī)則、證明責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)存在著混亂。因?yàn)樾淌略V訟和民事訴訟中上述規(guī)則是不同的，而在附帶民事訴訟中為了避免其判決認(rèn)定的事實(shí)與刑事部分認(rèn)定的事實(shí)存在矛盾，法官實(shí)際上是用刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則規(guī)范附帶民事訴訟。取消附帶民事訴訟就能給雙方當(dāng)事人帶來證據(jù)規(guī)則和證明責(zé)任上的公正，這樣的看法不全面。訴訟程序和證明規(guī)則可以分為兩個(gè)，但是，需要證明的事實(shí)只有一個(gè)。事實(shí)的證明活動(dòng)是一場(chǎng)證據(jù)的競(jìng)爭(zhēng)而執(zhí)法機(jī)關(guān)不可避免地加入了這場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。此時(shí)無論將刑事訴訟程序前置還是后置，原被告雙方的舉證能力都是不平等的，原告一方的舉證能力明顯得到了公訴機(jī)關(guān)的加強(qiáng)。如果此時(shí)還認(rèn)為雙方當(dāng)事人的舉證能力是平等的，要按照民事訴訟的證據(jù)規(guī)則來安排雙方的權(quán)利義務(wù)就是一種想當(dāng)然了。

在刑事附帶民事訴訟中應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā)明確公訴機(jī)關(guān)和附帶民事訴訟原告之間的保障和協(xié)助關(guān)系。⑥如果需要明確附帶民事訴訟的證據(jù)規(guī)則、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)問題，則應(yīng)該按照刑事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)來確定。

四、對(duì)無罪推定原則的不利影響

有人認(rèn)為將刑事責(zé)任和民事賠償問題在同一程序由同一審判組織來處理的時(shí)候，還會(huì)造成法院因?yàn)檫w就民事賠償而不能堅(jiān)持無罪推定原則的問題，尤其是在被告人沒有賠償能力的時(shí)候，為了安撫受害人一方，法院有可能對(duì)不能定罪處罰的被告人作較輕的刑事處罰。按照此種觀點(diǎn)，只要將刑事訴訟和民事訴訟完全分離就可以讓法院作出更為獨(dú)立的裁判。

其實(shí)這種對(duì)于無罪推定原則的負(fù)面影響真正的根源并不是附帶民事訴訟這種程序，而是法律的社會(huì)功能的局限。刑事犯罪的被告人大多數(shù)處在社會(huì)底層，根本沒有能力賠償自己侵犯他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成的損害，被害人得不到賠償幾乎是常態(tài)。很多情況下都是因?yàn)橛凶锱袥Q才使得被害人重新獲得內(nèi)心的公平感，否則被害人就不可能服判只能是反復(fù)申訴甚至自力報(bào)復(fù)。

如果出現(xiàn)差異甚至矛盾，法院有兩種處理辦法：一是容忍這種矛盾并且有足夠的公信力和權(quán)威讓被害人接受這種矛盾的處理；二是容忍這種矛盾而用足夠的民事賠償讓被害人接受；三是讓嚴(yán)格的刑事責(zé)任認(rèn)定做出妥協(xié)。取消附帶民事訴訟制度不一定就能讓我們的法院具有更高的公信力和權(quán)威，也不能解決有些被告人毫無賠償能力的困境。在被告人無力賠償，刑事責(zé)任得不到認(rèn)定，被害人又不能接受法院的裁判的情況下，無論是不是將民事訴訟附帶于刑事訴訟，都無法安撫被害人。此時(shí)如果法院在無罪推定原則上做出妥協(xié)不能歸咎于刑事附帶民事訴訟。由于存在兩種法律責(zé)任和訴訟制度，因此，兩者之間必然存在著協(xié)調(diào)和矛盾。把兩種法律責(zé)任問題放在同一個(gè)程序中解決，或者分開解決都無法回避這些矛盾?？紤]一項(xiàng)制度的存廢應(yīng)該更大程度上從制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)。

[注釋]

①謝佑平，江涌.質(zhì)疑與廢止：刑事附帶民事訴訟[J].法學(xué)論壇，2006(2)：57.

②[德]克勞斯·羅克辛著，王世洲譯.德國刑法學(xué)總論(第1卷)[M].北京：法律出版社，2005，5，1：36.

③程嘯.侵權(quán)法中“違法性”要件產(chǎn)生的原因[J].法律科學(xué)，2004(1)：48.

④沈玉忠.刑事責(zé)任與民事責(zé)任銜接與協(xié)調(diào)的實(shí)現(xiàn)——以損害賠償為切入點(diǎn)[J].武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)，2008，2：70.

⑤魏盛禮，賴麗華.試論取消刑事附帶民事訴訟制度[J].法學(xué)論壇，2005(1)：113.

⑥柳忠衛(wèi).附帶民事訴訟中檢察機(jī)關(guān)與被害人關(guān)系研究[N].檢察日?qǐng)?bào)，2008-11-21.