淺議民法中的公序良俗原則

淺議民法中的公序良俗原則

張雪皎

中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東青島266000

摘要：民法作為非常重要的一門私法，與我們的社會(huì)生活息息相關(guān)，民法基本原則中的公序良俗原則又是民法中十分重要的一項(xiàng)基本原則。隨著社會(huì)的發(fā)展，民事活動(dòng)的活躍，諸多民事糾紛進(jìn)入法院，然而，法律具有一定的滯后性，民法的基本原則在民事審判活動(dòng)中的作用日趨明顯。本文圍繞公序良俗原則展開探討，并結(jié)合我國法律現(xiàn)狀，提出幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：公共秩序；善良風(fēng)俗；法律適用

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)34-0115-03

作者簡介：張雪皎(1990-)，女，山東青島人，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院研究生在讀。

一、公序良俗原則概述

公序良俗原則是我國民法基本原則之一，由公共秩序和善良風(fēng)俗兩方面構(gòu)成，法律條文依據(jù)是《民法通則》第七條和《合同法》第七條的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)公共利益與社會(huì)公德。探討我國民法中的公序良俗原則，首先要明其義。

(一)公共秩序

說到公共秩序的含義，國際上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不同學(xué)者亦有不同的理解。在我國，法律上沒有關(guān)于公共秩序的統(tǒng)一規(guī)定，學(xué)者們也難達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，公共秩序是國家存在、社會(huì)發(fā)展所需要維持的一般秩序，其中涵蓋了個(gè)人言論、信仰的自由以及私有財(cái)產(chǎn)制度等。部分學(xué)者認(rèn)為，公共秩序是指由現(xiàn)行法律規(guī)定，由法律的基礎(chǔ)原則、制度架構(gòu)形成的規(guī)范秩序。另一部分學(xué)者持相反態(tài)度，認(rèn)為除現(xiàn)行法律確定下來的秩序之外，還應(yīng)包括作為現(xiàn)行法律秩序基礎(chǔ)的根本的原則和理念等內(nèi)容。[1]

(二)善良風(fēng)俗

一般認(rèn)為善良風(fēng)俗是某一特定社會(huì)所應(yīng)當(dāng)具有的道德準(zhǔn)則。借用史尚寬先生的話：“善良風(fēng)俗，謂為社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般道德，非謂現(xiàn)在風(fēng)俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人們意識”。[2]

善良風(fēng)俗是在一定的社會(huì)物質(zhì)條件和文化基礎(chǔ)上形成的，一定社會(huì)范圍內(nèi)的主流的道德觀念，它不以某個(gè)人、某些人、某一團(tuán)體所持的道德觀、倫理觀為依據(jù)。善良風(fēng)俗的內(nèi)核是倫理道德，它是符合一定社會(huì)要求，并為人們普遍接受的道德觀、倫理觀，在一個(gè)國家、一個(gè)民族長期的歷史發(fā)展過程中逐步形成，不同民族、不同國家對善良風(fēng)俗內(nèi)容的理解是不同的。

(三)公共秩序與善良風(fēng)俗的關(guān)系

國際上，對于公共秩序與善良風(fēng)俗之間的關(guān)系理解也各不相同：首先，是以公共秩序?yàn)橹鞯慕忉屨?。其次，是以善良風(fēng)俗為主的解釋論，例如德國，德國僅僅規(guī)定了善良風(fēng)俗，沒有規(guī)定公共秩序。最后，是將公共秩序與善良風(fēng)俗合并解釋的解釋論，比如法國、日本，它們并用公共秩序和善良風(fēng)俗兩個(gè)概念。我國學(xué)者認(rèn)為，公共秩序和善良風(fēng)俗有區(qū)別，但在實(shí)務(wù)中難區(qū)分。二者的區(qū)別在于，“公序”主要針對外部關(guān)系，而“良俗”主要是講內(nèi)部的道德觀念，相同之處在于——違反二者的法律行為無效。在我國的司法判例中，法庭往往并不區(qū)分被訴行為違反的是公共秩序還是善良風(fēng)俗，只要違反“公序良俗”即能做出判決，因而，在實(shí)務(wù)中關(guān)于“公序”和“良俗”的區(qū)別并沒有深究的必要。

二、公序良俗原則與其他民法基本原則的關(guān)系

除公序良俗原則外，我國民法的基本原則還有平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則。在實(shí)際適用中，公序良俗原則難免與其他民法的基本原則存在沖突，下文對比的三項(xiàng)原則更易產(chǎn)生法律適用上的沖突問題，遂筆者著重進(jìn)行如下比較。

(一)公序良俗原則與意思自治原則

要探究公序良俗原則和意思自治原則的關(guān)系，首先要了解這兩種原則是如何產(chǎn)生的。意思自治原則發(fā)源于羅馬法，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展在民法上的必然體現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)意思自治是傳統(tǒng)民法的最高目標(biāo)。羅馬法較高程度地保障了私法主體不受他人意志干預(yù)，自由地開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利。意思自治原則與個(gè)人本位的自由主義思想一致，在長達(dá)百年的歷史時(shí)期內(nèi)對西方社會(huì)發(fā)揮著重要影響，在自由資本主義時(shí)期起著十分重要的法律作用，是當(dāng)時(shí)民事法律制度建立的重要基石。

“公序良俗”并非于現(xiàn)代產(chǎn)生，有關(guān)公序良俗的成文規(guī)定可追溯至1804年的《法國民法典》，其中第6條規(guī)定：個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗。由此可見，公序良俗原則的作用是限制意思自治原則的普遍適用，它起到維護(hù)國家基礎(chǔ)秩序、保護(hù)社會(huì)一般利益的重要作用。公序良俗原則是在實(shí)踐中緩慢產(chǎn)生和形成的一項(xiàng)民法基本原則，其適用理應(yīng)先于意思自治原則。

(二)公序良俗原則與誠實(shí)信用原則

首先，從二者的含義入手，公序良俗原則和誠實(shí)信用原則都是道德規(guī)則，但二者各有側(cè)重。一方面，我國學(xué)者梁慧星先生認(rèn)為，市場交易中的道德規(guī)則是誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用之本質(zhì)，旨在謀求利益之公平，這里的“公平”亦即市場交易中的道德。[3]然而，公序良俗原則不僅存在于市場，還存在于非市場領(lǐng)域，或者說，主要存在于非市場領(lǐng)域。另一方面，誠實(shí)信用原則講究平衡各方利益，公序良俗原則的價(jià)值取向則更加側(cè)重秩序，也即人類社會(huì)最基本、最基礎(chǔ)的要求。

由于含義不同，在適用上二者也存在著不同。誠實(shí)信用原則采用“具體規(guī)則優(yōu)先適用”的適用方法，即主張——在法律無具體規(guī)定即出現(xiàn)法律漏洞的時(shí)候，如能以類推適用等方式補(bǔ)充漏洞，不得適用誠信原則。[4]公序良俗原則在適用時(shí)則不同于誠實(shí)信用原則，公序良俗原則存在的意義就是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，在依據(jù)法律規(guī)則難以做出公允的裁判時(shí)，要以法律原則代替法律規(guī)則，直接依據(jù)公序良俗原則作出裁判。

(三)公序良俗原則與禁止權(quán)利濫用原則

公序良俗原則與禁止權(quán)利濫用原則存在著共性，二者在法律條文上有部分重合。在我國法律中，有多處規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則，其中，最為直接的是憲法第51條：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”除憲法第51條之外，《民法通則》第7條、第58條也都是對禁止權(quán)力濫用原則的規(guī)定。而《民法通則》第7條又是對公序良俗原則的直接規(guī)定。禁止權(quán)利濫用原則就是要求民事主體在行使自己享有的權(quán)利時(shí)不得侵犯其他公民的合法權(quán)益，而其他公民的合法權(quán)益中必然包含著公序良俗的內(nèi)容，由此可見，二者存在著共性的一面。當(dāng)然，二者也存在著差異。公序良俗，顧名思義，就是著重對公共秩序和善良風(fēng)俗的保護(hù)。禁止權(quán)力濫用則是側(cè)重于保護(hù)權(quán)利相對人的利益，這個(gè)“保護(hù)”范圍更大，不僅要維護(hù)公序良俗，還要維護(hù)其他公共利益。

三、民事審判中的公序良俗原則

民事審判活動(dòng)是公序良俗原則的落腳點(diǎn)，在依據(jù)法律規(guī)則不能做出公允裁判之時(shí)，就要依據(jù)法律原則來進(jìn)行裁判。隨著社會(huì)生活的日益豐富，違反公序良俗的判斷就愈加重要，下面從三個(gè)方面來進(jìn)行分析。

(一)公序良俗原則的適用

判斷是否違反公序良俗的主體只能是法院，法律原則的適用是法官自由裁量權(quán)的一部分，決定是否依據(jù)公序良俗原則進(jìn)行裁判只能掌握在法官手中。法官根據(jù)個(gè)案情況判斷行為是否違反公序良俗，是否需要適用該原則裁判，而不能依據(jù)當(dāng)事人的意愿做出是否違反公序良俗原則的結(jié)論，對公序良俗的解釋最終掌握在法院手中。在適用公序良俗原則時(shí)，法官具有主動(dòng)性，是否適用不受當(dāng)事人意愿的左右，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案情況主動(dòng)認(rèn)定。

(二)違反公序良俗的判斷

法官在判斷民事行為是否違反公序良俗原則時(shí)，要綜合考慮民事行為中的諸多因素，例如行為的內(nèi)容、行為的目的、做出該民事行為時(shí)的客觀環(huán)境等等。其中，非常重要的一點(diǎn)是行為的目的，也即當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)，是否將其納入違反公序良俗的判斷因素之中，學(xué)者們存在著爭議。筆者認(rèn)為，行為目的是非常重要的判斷因素，不能將其從其他判斷因素中剝離開來。在法律實(shí)務(wù)中，許多民事行為具有合法的權(quán)利外觀，例如當(dāng)事人簽訂的合同符合法定程序、具有法定形式，但簽訂合同的目的是從事違法活動(dòng)，這種行為當(dāng)然的違反公序良俗原則，但若只從權(quán)利的外觀來看，該行為就是合法的，由此便會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果。所以，對行為動(dòng)機(jī)的考慮是十分必要的。判斷法律行為是否違反公序良俗，必須綜合考慮民事法律行為的其他因素來最終確定，[5]只有這樣才能得出較為公允的裁判結(jié)果。

(三)當(dāng)事人主觀認(rèn)識

當(dāng)事人的主觀認(rèn)識不同于前文所述的主觀動(dòng)機(jī)，主觀認(rèn)識是指當(dāng)事人是否認(rèn)識到自己的行為違反了公序良俗。在法律行為是否違反公序良俗的判斷上是否納入當(dāng)事人主觀認(rèn)識，在學(xué)術(shù)界基本能夠達(dá)成一致——不考慮當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)。在日本，對于是否違反公序良俗的判定，不以當(dāng)事人認(rèn)識到其行為違反了公序良俗為必要。[6]我國臺(tái)灣地區(qū)的大部分學(xué)者也認(rèn)為，行為人只需認(rèn)識到自己有違反公序良俗的行為，而無需認(rèn)識到該行為違反了公序良俗。這種判斷方法與刑事審判相同，皆為不考慮其對違法行為、犯罪行為的主觀認(rèn)識。我國學(xué)者戴孟勇先生對這種判斷方法做出如下解釋，公序良俗獨(dú)立于行為人的主觀認(rèn)識而存在，它是一般的社會(huì)道德、最基本的社會(huì)規(guī)范，是客觀而獨(dú)立的存在，不以行為人的主觀認(rèn)識為轉(zhuǎn)移。因此，在判斷法律行為是否違反公序良俗原則時(shí)，無需考慮行為人是否認(rèn)識到該公序良俗的存在，以及自己的行為是對公序良俗的違反。

四、我國公序良俗原則的現(xiàn)狀及發(fā)展

公序良俗原則具有抽象性，相應(yīng)的，在適用上就具有人為性。公序良俗原則作為法官自由裁量的重要依據(jù)，在實(shí)際審判中面臨著諸多困境。諸如，限制公序良俗原則濫用、法律原則具體化、違反公序良俗認(rèn)定等問題亟需解決。筆者從我國公序良俗原則適用的現(xiàn)狀入手，提出相應(yīng)發(fā)展建議。

(一)現(xiàn)狀分析

我國的公序良俗原則更多的是停留在紙面上，具有一種宣示意義，在實(shí)際適用中極少出現(xiàn)。公序良俗原則適用難無非是緣于難以界定，有關(guān)公序良俗的法條依據(jù)并不直接，法律中始終沒有明確使用“公序良俗”這一詞語，關(guān)于該原則的條文集中于《憲法》、《民法通則》的原則性規(guī)定中，在實(shí)務(wù)適用中面臨困境。這些法律條文多以“社會(huì)公共利益”和“社會(huì)公德”作為標(biāo)準(zhǔn)，相較于國外相關(guān)規(guī)定，我國的“社會(huì)公共利益”相當(dāng)于“公序”一詞的含義，而“社會(huì)公德”則與“良俗”一詞相當(dāng)。[7]正是因?yàn)榉l規(guī)定的模糊，使得實(shí)務(wù)中難于操作。當(dāng)然，關(guān)于法律原則的規(guī)定不可能、也不可以過于明確具體，畢竟法律天然的具有一部分自由裁量的屬性，不可能所有的社會(huì)行為都被包含其中。2002年四川省瀘州市中級人民法院判決的張某接受遺贈(zèng)案，在法學(xué)界、以及全社會(huì)引起了不小的震蕩，被學(xué)界稱為“中國公序良俗第一案”，判決公布后，贊成之聲與反對之聲此起彼伏，該案的判決結(jié)果對社會(huì)生活具有一定的導(dǎo)向作用，但它的學(xué)術(shù)價(jià)值遠(yuǎn)不止于此。對于我國這個(gè)在法治道路上摸索前行的國家，該案或許能啟發(fā)我們更進(jìn)一步思考。[8]

(二)我國公序良俗原則發(fā)展建議

公序良俗原則在法律實(shí)務(wù)中具有非常重要的規(guī)范作用，但由于難于操作在民事裁判中很少適用，這就難免會(huì)使公序良俗原則束于高閣，成了擺設(shè)。從另一方面來看，如果對公序良俗原則的適用不加以具體規(guī)范，又會(huì)使該原則的適用陷入濫用的泥潭，而濫用是更加危險(xiǎn)的，以致產(chǎn)生向“一般條款逃避”的現(xiàn)象，最終威脅法律應(yīng)有的威嚴(yán)。

1.完善公序良俗原則一般標(biāo)準(zhǔn)

如前文所述，公序和良俗是公序良俗原則的兩個(gè)方面，兩者各有側(cè)重，根據(jù)它們的不同特點(diǎn)，二者一般標(biāo)準(zhǔn)的具體完善也相應(yīng)不同。從我國的法律體系現(xiàn)狀來看，《憲法》、《民法通則》都已規(guī)定公序良俗的一般原則。結(jié)合具體適用中的困難，對于公共秩序原則的完善應(yīng)該側(cè)重于對特別法的補(bǔ)充上，我國可以在《物權(quán)法》、《合同法》、《專利法》、《經(jīng)濟(jì)法》等特別法中細(xì)化公共秩序判斷標(biāo)準(zhǔn)，使何謂“公共秩序”更加明確具體、有章可循。不同于公共秩序，善良風(fēng)俗主要是規(guī)制社會(huì)成員之間的關(guān)系，我國可以借鑒英美法系的判例制度，通過由最高法編纂判例集的形式明確善良風(fēng)俗的適用情形，對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的限制。通過一系列的具體規(guī)定，使公序良俗原則更加具體，法官更加敢用、會(huì)用。

2.推進(jìn)裁判文書改革

法官從事司法活動(dòng)，無非是由案件情況推演出裁判結(jié)果的推理過程。法官若在案件裁判中運(yùn)用到公序良俗原則，就一定要自圓其說，由此便可看出論證的重要意義。我國當(dāng)前應(yīng)大力推進(jìn)裁判文書改革，向英美等西方國家學(xué)習(xí)，法官判案要作出融貫性的推理解釋，并在裁判文書中闡明。通過文字整理，法官依據(jù)公序良俗裁判的理由、依據(jù)躍然紙上，更加直觀、更易監(jiān)督，也更有利于提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)，真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

3.納入司法聽證制度

公序良俗原則的適用是法官自由裁量的結(jié)果，具有極強(qiáng)的人為性，為確保裁判結(jié)果更加公正，應(yīng)允許非涉案人員對案件情況及裁判結(jié)果進(jìn)行質(zhì)詢，而最佳的質(zhì)詢途徑就是法院主動(dòng)為社會(huì)大眾搭起橋梁。因此，可以考慮在司法實(shí)踐中將社會(huì)影響較為重大、處罰結(jié)果較重的公序良俗案件納入到司法聽證制度中去。一方面，邀請社會(huì)各界人士對案件辦理情況進(jìn)行聽證，有助于得出更加公允的裁判結(jié)果；另一方面，司法聽證制度也有助于法院“陽光裁判”的實(shí)現(xiàn)，督促法官依法判案，不斷提高辦案水平。

五、結(jié)語

公序良俗原則是民法六大基本原則之一，其重要性自不必言。但由于公序良俗原則固有的模糊性，在審判中存在的人為性，要充分發(fā)揮該原則的法律作用就顯得不那么容易。我們一方面要防止公序良俗原則被束之高閣，另一方面又要防止該原則的濫用。這就要求我們在制度上尋求突破，以期達(dá)到規(guī)范裁判行為，正確適用法律的目的。

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