工友信箱

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不能以勞務關系推卸未簽勞動合同的責任

《工友》編輯部：

2014年1月5日，溫某經(jīng)人介紹，到一家公司從事保安工作，雙方未簽訂書面勞動合同，也未辦理基本養(yǎng)老保險。溫某按月領取工資。2014年11月9日，公司以溫某多次在上班期間睡覺、影響公司形象為由，將溫某辭退。溫某請求公司支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。公司認為其與溫某之間屬于勞務關系，不存在勞動關系，不應承擔未訂立書面勞動合同的責任。請問，公司的說法對嗎？

邵炳全

邵炳全讀者：

《勞動合同法》第7條、第10條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系；已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。《勞動合同法》第82條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資”。

勞動關系存在一定的連續(xù)性，勞動關系的雙方主體間不僅存在著經(jīng)濟關系，還存在著行政隸屬關系，即勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度如考勤、考核等。而勞務關系一般提供一次性服務，雙方之間只存在經(jīng)濟關系，不存在行政隸屬關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區(qū)別。此案中，溫某在該公司上班時間達10個月，且原告按月發(fā)放工資，接受公司的管理，符合勞動關系特征，應當認定雙方之間形成的是勞動關系。由于公司未在用工之日起1個月內與溫某訂立書面勞動合同，因此應當承擔未訂立書面勞動合同的責任，即應當向溫某支付9個月的雙倍工資差額。

工友

僅約定試用期，勞動合同期如何確定

《工友》編輯部：

我于2014年9月2日進入某公司做銷售員，簽訂了勞動合同，但只是約定了試用期5個月，月工資為基本工資1600元加銷售提成。11月1日，公司給我下發(fā)了解除合同通知書，自2014年11月2日起解除雙方的勞動關系，理由是我入職以來銷售業(yè)績很差，試用期內不符合公司的錄用條件。請問，面對此種情況我可以提出哪些主張？

秦紅

秦紅讀者：

根據(jù)《勞動合同法》第17條的規(guī)定，勞動合同期限是勞動合同的必備條款，必須作出約定；試用期則是勞動合同的選擇條款，可以約定也可以不約定。

《勞動合同法》第19條第4款規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！睋?jù)此，某公司與你約定的試用期5個月即為勞動合同期限。本案中，由于所約定的試用期不成立，故該公司以你在試用期間被證明不符合錄用條件為由，作出解除勞動合同的決定，屬于違法解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金?！薄秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，勞動合同期限不滿6個月，經(jīng)濟補償?shù)臉藴蕿榘雮€月工資。因此，你可以以單位違法解除勞動合同為由，要求支付賠償金。

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老年農(nóng)民工因工傷亡可否享受工傷待遇

《工友》編輯部：

62歲的邱某于2014年5月到某建筑公司做搬運工，雖未簽訂書面勞動合同，但按月領取工資。同年11月6日，邱某在工地推車時車輛翻倒致其左臂骨折。邱某請求建筑公司為其申報工傷，而建筑公司認為邱某在受傷時已年滿60歲，已不具備勞動行為能力和簽訂勞動合同的主體資格，雙方之間不存在勞動合同關系，而是勞務關系，不符合工傷申報和認定條件。請問，老年農(nóng)民工因工致殘可否享受工傷待遇？

陳斌

陳斌讀者：

公司的觀點是錯誤的。一方面，超過法定退休年齡的農(nóng)民工與用人單位之間可以形成勞動關系?！秳趧臃ā分兄挥薪褂萌藛挝皇褂猛さ囊?guī)定，并未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，《工傷保險條例》也未將超過法定退休年齡的勞動者排除在調整范圍外。本案中，邱某在建筑公司的工地參加勞動，按月領取工資，雙方已經(jīng)形成了勞動合同關系。另一方面，超齡農(nóng)民工因工受傷應適用《工傷保險條例》。最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》中已明確指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農(nóng)民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定?！?/p>

因此，建筑公司有義務為邱某申報工傷，邱某本人也有權自行向人力資源和社會保障部門提出工傷認定的申請。另外，人力資源和社會保障部門作出工傷認定決定后，如果建筑公司沒有為邱某辦理過工傷保險，那么邱某的工傷保險待遇賠償責任應當由該公司承擔。

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庭審時能否申請有利害關系的證人回避

《工友》編輯部：

我是一家民營公司的職工，因為半年的加班費發(fā)放問題，我與公司發(fā)生糾紛，并上了法庭。由于公司拿不出我在加班費發(fā)放表上的簽字和其他有關書證，在舉證期間，公司向法院提出申請，要求讓公司的出納會計屆時出庭作證，說她能證明我已經(jīng)領取了加班費，而這人是老板的親戚。請問，我屆時能否要求該證人回避？

王斌

王斌讀者：

你不能申請證人回避。我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意思的人，不能作證?！边@說明，證人證言是定案的證據(jù)之一，如若實行證人回避制度，有些案件的案情就可能會難以查清，因此，我國的回避制度是不適用于證人的。而且根據(jù)《民事訴訟法》第44條的規(guī)定，民事訴訟中的回避制度只適用于審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人，并不包括證人。

考慮到與一方當事人有親戚關系的證人提供的證言可能會有失偏頗或者虛假，所以，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條規(guī)定：“與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言”，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)；第77條規(guī)定，就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力的認定原則是：物證、檔案、鑒定結論等書證其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。因此，你不必過于擔心出納會計的證言，如果公司不能提出其他證據(jù)相佐證，法院是不會采信公司證人的證言的。

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