“拒絕作證特權(quán)”稱謂之辨

卞 葉

蘇州市相城區(qū)人民檢察院，江蘇 蘇州215006

霍菲爾德在《基本法律概念》一書中指出，“‘權(quán)利’這一術(shù)語易被不加區(qū)別地用以涵蓋案件中的特權(quán)、權(quán)力或豁免，而非表達最嚴格意義上之權(quán)利”。[1]所以他細致地研究了“權(quán)利”、“特權(quán)”、“義務”、“豁免”等基本法律概念的含義。筆者發(fā)現(xiàn)，在“拒絕作證特權(quán)”這一概念的描述上，恰恰反應了霍菲爾德所指出的問題:權(quán)利、特權(quán)和豁免的不加區(qū)分的適用。在筆者所能看到的中文資料中，拒絕作證特權(quán)的名稱可謂五花八門，諸如“免證權(quán)”、“拒絕作證特權(quán)”、“拒絕作證權(quán)”、“作證豁免權(quán)”和“強制作證義務之豁免”等等。學者們似乎并不關(guān)注這些語詞的概念之差異，從而不加區(qū)別地混用。

一、霍菲爾德對權(quán)利和特權(quán)的界定

霍菲爾德認為，人們在用權(quán)利(right)這一概念時總是將特權(quán)(privilege)、權(quán)力(power)、豁免(immunity)的含義也包括進來，而不是使用嚴格意義上的權(quán)利的含義?！凹纫殉姓J——也必須承認——‘權(quán)利’一詞的用法堪稱隨意且不加區(qū)別，那么我們又能從日常的法律語言中發(fā)現(xiàn)哪些可資限定其明確、恰當含義的蛛絲馬跡呢?其實，在與其相關(guān)的‘義務’中就包含著寶貴的線索。”[1]霍菲爾德認為義務是權(quán)利的相關(guān)術(shù)語，義務是指一個人應當做或不應當做什么，如果權(quán)利被侵犯，則義務就被違反。舉個例子說，“若某甲擁有令某乙不得進入前者土地的權(quán)利，則某乙便對某甲負擔不進入該處的相關(guān)(及相應)義務?！盵1]霍菲爾德在英語中尋找了一個近義詞來說明狹義及本義上的權(quán)利，即請求權(quán)claim。

特權(quán)則與義務相反而與無權(quán)利相關(guān)，特權(quán)的確定的法律含義是指一個人可以做某事的自由。例如，“某甲擁有令他人——即某乙——不得進入其土地的權(quán)利或請求權(quán);而其本人則享有進入該土地之特權(quán)，換言之，某甲不負擔不進入該土地的義務。進入之特權(quán)乃是對不進入之義務的否定?！盵1]“而與某甲本人進入之特權(quán)相關(guān)者則顯然是某乙的‘無權(quán)利’，即后者并無令某甲不得進入之權(quán)利?！盵1]

然而權(quán)利經(jīng)常將特權(quán)也包含在內(nèi)，于是霍菲爾德借用了格雷教授的著作《法律的性質(zhì)與淵源》中的一個例子來說明嚴格意義上的“權(quán)利”和“特權(quán)”這兩個概念的差異，這就是有名的小蝦沙拉問題。ABCD是小蝦沙拉的所有者，他們對我說:“你想吃沙拉盡可以吃;我們許可你吃，但并不保證不干預你。”在這樣的情況中，我就有了特權(quán)“吃小蝦沙拉”，我如果吃到沙拉，則并不侵犯任何人的權(quán)利，但我卻沒有權(quán)利要求ABCD不干預我吃小蝦沙拉，當然，ABCD也沒有權(quán)利要求我“不吃小蝦沙拉”。[1]所以，與權(quán)利相關(guān)的是任何人不得干涉的一般義務，即使權(quán)利不存在，特權(quán)依然可能存在。

二、反觀拒絕作證——是作證“義務之免除”而非免證之“權(quán)利”

從上述分析中，我們知道特權(quán)與無權(quán)利相關(guān)而與義務相反。同樣，拒絕作證之特權(quán)來源于強制作證的義務，可以拒絕作證的特權(quán)是對強制作證的義務的否定。強制作證義務是拒絕作證特權(quán)的基礎。所以拒絕作證是和作證義務相對的，而與拒絕作證相關(guān)的則是司法機關(guān)“無權(quán)利”要求享有拒證特權(quán)的主體“不拒絕作證”，即“無權(quán)利”強制該主體作證。于此，拒絕作證與“作證義務”相對而與“無權(quán)利”相關(guān)，謂之“特權(quán)”更為適當。

另外，在小蝦沙拉的例子中，霍菲爾德關(guān)于嚴格意義上“權(quán)利”與“特權(quán)”之差異的分析如此細致入微，我們恰恰可以依賴于其中的玄奧來理解“拒絕作證特權(quán)”和“免證權(quán)”之稱謂的差別。以“免證權(quán)”的稱謂來分析，作為一種權(quán)利，它必須包括兩層意義:一是公民有拒絕作證的特權(quán)，即政府沒有權(quán)利要求公民禁止(不準)拒絕作證;二是公民有要求政府不干預其拒絕作證的權(quán)利，即政府有義務不干預公民拒絕作證。

所以，拒絕作證特權(quán)和嚴格意義之免證權(quán)利在邏輯上是兩個不同的概念。而我們分析此問題的關(guān)鍵在于，公民有沒有權(quán)利要求政府“不干預”其拒絕作證，即政府有沒有義務不干預公民拒絕作證。從世界各國的立法例來看，拒絕作證的行使并不是任意的。各國通常都規(guī)定行為人在行使該權(quán)利時，應當明釋其拒證理由，是否準許應由法官裁定。通常法院有兩種處理辦法:一種是準許其拒絕作證，另一種是宣布豁免該證人因此將受到的刑事追訴而令他們進行作證。在大多數(shù)國家，一旦法庭駁回證人的拒證理由時，該證人必須作證，否則將受到相應制裁。例如，英國有關(guān)法律明確規(guī)定，證人向法庭提出拒證理由后，應由法庭根據(jù)案情內(nèi)容來決定是否允許證人拒絕作證。[2]

由此可見，證人拒絕作證并非完全不受干預，證人可以向法院提出“拒絕”作證的主張，但最終結(jié)果是由法官裁定的。所以拒絕作證非最嚴格意義上之權(quán)利，它只是一種主張而非請求，更多的是一種資格或特殊地位——即霍菲爾德所說的特權(quán)。從這個角度來看，有些學者提出拒絕作證特權(quán)是一種抗辯權(quán)，一種相對權(quán)等見解，筆者覺得很有道理。

據(jù)此，某人P享有拒絕作證之特權(quán)，指的是P處于一種特殊地位，這種特殊地位使P排除了一般適用的作證義務。P有拒絕作證之特權(quán)，就是說P沒有強制作證的義務，可以拒絕作證的特權(quán)是對強制作證的義務的否定。所以，拒絕作證之本質(zhì)屬性是強制作證義務的免除——即拒絕作證的特權(quán)，而非免除作證之權(quán)利。強制作證義務之免除乃是“拒絕作證特權(quán)”的本質(zhì)屬性，所以“強制作證義務之豁免”從概念上說應該也是一個適當?shù)姆Q謂。霍菲爾德說，“豁免最恰當?shù)耐x詞當然是‘免除’。‘免罰’一詞的含義也與之相仿佛?！盵1]但“豁免與無權(quán)力相關(guān)而與責任相反”，所以豁免“是對責任的否定”。[1]根據(jù)霍菲爾德所列的豁免與責任的對應關(guān)系，筆者認為“拒絕作證特權(quán)”之名稱較之“強制作證義務之豁免”略優(yōu)。綜上所述，筆者認為“拒絕作證特權(quán)”之稱謂最佳，學界對其定義或稱謂多有偏頗，“拒絕作證特權(quán)”的名稱比較恰當。

[1][美]霍菲爾德．基本法律概念[M]．張書友編譯．北京:中國法制出版社，2009:28，31，32，33，34，36 －38，74 －75，70．

[2]汪建成，黃偉明．歐盟成員國刑事訴訟概論[M]．北京:中國人民大學出版社，2000．93．