解析公司法變遷中的商人角色

解析公司法變遷中的商人角色

張勤華

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072

摘要：縱觀西方國家公司法的發(fā)展，商人在公司法變遷中的角色逐漸淡化。這種變化具有深刻的內(nèi)在規(guī)律，最重要的原因在于公司時代的到來和公司法本質(zhì)的改變，同時有政治、社會等因素的推動。在我國，公司法的發(fā)展和改革走的使強(qiáng)制性變遷的路徑，商人在其中的作用并不明顯；從管制轉(zhuǎn)變?yōu)樯浦?，是解決公司法規(guī)避問題的關(guān)鍵所在。

關(guān)鍵詞：公司法；變遷；改革；商人

中圖分類號：D922.291.91

作者簡介：張勤華(1974-)，回族，湖北武漢人，武漢大學(xué)法學(xué)院在讀研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

我國公司法頒布至今，一直飽受爭議和詬病。經(jīng)歷了二零零五年和二零一四年兩次的較大修改，學(xué)術(shù)界依舊有很多聲音要求對其進(jìn)行結(jié)構(gòu)性改革、轉(zhuǎn)變立法思路。尤其是現(xiàn)實(shí)中很多公司法條款被規(guī)避，甚至于被架空。這些問題不得不讓我們思考，公司法的變遷之路該怎么走？我們的傳統(tǒng)改革之路存在哪些問題？是堅持強(qiáng)制性變遷還是轉(zhuǎn)變?yōu)檎T致性變遷？弄清這些問題，應(yīng)清晰地了解公司法的屬性和商人在公司法變遷的過程中應(yīng)當(dāng)扮演的角色。下面將對公司法的定位，公司法立法競爭中商人角色的演化過程和我國公司法改革的路徑進(jìn)行探討，從中探尋正確的方向。

一、商人角色演化的歷史軌跡

通過公司法的歷史發(fā)展軌跡可以發(fā)現(xiàn)，作為傳統(tǒng)商法的構(gòu)成部分，它的發(fā)展經(jīng)歷了由商人主導(dǎo)到國家主導(dǎo)的演變過程。從自有資本主義到壟斷資本主義時代，商人的綜合能力不斷提升，同時更多的公司利益相關(guān)者也利用各種方式參與公司法立法，在這一過程中，商人的角色逐漸淡化。但是這種淡化也有可能是商人角色發(fā)生了隱藏或者轉(zhuǎn)移，只是表面的淡化。

資產(chǎn)階級革命前的資本原始積累期是公司法的發(fā)展初期，商人在這個階段是公司法發(fā)展的核心推動者。例如在寺院法和封建法支配的中世紀(jì)歐洲大陸，商人們成立了行會組織，并制定相應(yīng)的習(xí)慣規(guī)則、規(guī)約等，這些規(guī)約、規(guī)則被商人行會沿用了幾百年，最終形成了商人習(xí)慣法。同時一些商人在獲得商人間糾紛爭議和糾紛管轄權(quán)后，形成了大量的判例，成為了中世紀(jì)商人法的主要淵源之一；自有資本主義時代來到后，公司法的立法則變?yōu)樯倘撕驼g的博弈，但公司發(fā)的發(fā)展依舊由商人推動。十八世紀(jì)初期商人在沒有特許狀的條件下突破限制，組建了合股公司，持股人可以自由轉(zhuǎn)讓股票。1844年英國議會頒布了公司法，明確了公司等級制度，后來又正是確認(rèn)公司股東對公司債務(wù)負(fù)有限責(zé)任，正式建立起現(xiàn)代公司法的基本框架；然而在接下來的歷史發(fā)展中，商人主導(dǎo)公司法立法的模式逐漸被由立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)，利益相關(guān)者參與的模式所取代?，F(xiàn)代公司發(fā)的發(fā)展是法官、立法者、利益集團(tuán)、公司投資者共同作用的結(jié)果，商人角色日漸淡化。進(jìn)入公司時代后，公司數(shù)量猛增并且發(fā)展迅速，深刻的影響著各國的社會和經(jīng)濟(jì)，成為國家和個人意外的第三極。公司利益相關(guān)者的自身利益逐漸獨(dú)立于公司利益，公共性、社會性明顯增強(qiáng)。同時公司發(fā)的眾多規(guī)則開始廣泛的分布于票據(jù)法、商業(yè)銀行法、證券法、海商法等等，在質(zhì)上發(fā)生了本根的變化。此外，公司法與經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)形勢的關(guān)系更為緊密，需要通過公司立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)政策和形勢的調(diào)整。并且為了吸引投資者，國家間開展了公司法競爭。又因為公司法立法的日以復(fù)雜，商人難以承擔(dān)，需要由法學(xué)家完成這一過程。因此，此時的公司法調(diào)整范圍已經(jīng)超出商人間的治理和投資，需要國家立法機(jī)關(guān)的主導(dǎo)[1]。

二、中國公司法變遷中的商人角色

自1993年頒布以來，經(jīng)過二十多年的修改和變遷，中國的公司法經(jīng)歷了從無到有，從簡單多復(fù)雜，從單一到多元的過程。立法機(jī)關(guān)等國家相關(guān)機(jī)關(guān)是這個過程的主導(dǎo)者和引領(lǐng)者，公司發(fā)的改革從本質(zhì)上說有政府主導(dǎo)的競爭式立法。與此同時，我國公司法的發(fā)展和改革主要依賴于移植外和借鑒外國的先進(jìn)立法。相較于外國中國的公司法變遷具有更加獨(dú)特的軌跡，其創(chuàng)始和改革基本上屬于一條強(qiáng)制性變遷之路，商人作為法律關(guān)系主體在其中的作用并不大。而其中為什么有政府在其中發(fā)揮主導(dǎo)作用？為何移植國外立法？為何什么強(qiáng)制變遷？這些都是研究國內(nèi)公司法變遷必須了解的問題。

要弄清以上問題就必須了解公司法創(chuàng)始和改革的背景，改革開放后中國社會、經(jīng)濟(jì)劇烈變革特點(diǎn)是協(xié)調(diào)統(tǒng)一、由上而下的強(qiáng)制性變革，作為其組成部分，公司法的變革和創(chuàng)始無法回避這一潮流，理應(yīng)發(fā)揮其工具價值?？梢哉f發(fā)達(dá)國家公司法的改革是制度和法律的創(chuàng)新，而中國公司法的改革實(shí)質(zhì)則是經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新，1993年頒布公司法的初衷就是為國企改革提供支持。上世紀(jì)八十年代后，在經(jīng)濟(jì)體制變革的過程中，我國對公司法的進(jìn)步和改革的貢獻(xiàn)并不多，但公司制度的移植確有效的推動了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革。公司法的工具性價值可從以下兩個方面進(jìn)行闡釋：

(一)國企改革的法律工具

1993年頒布公司法的目的主要在于為國企改革提供法律依據(jù)，滿足改革的需要，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)代企業(yè)制度的確立提供制度支持。在公司法正式頒布前的十幾年中，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制、承包租賃、利改稅、股份制改制等各種改革措施先后提出并施行，但國有企業(yè)改革依舊沒有明顯收效，腐敗問題沒有得到有效解決。在上世紀(jì)八十年代初頒布的《關(guān)于退工橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合暫行規(guī)定》首次提出走聯(lián)合的道路，幾年后頒布的《關(guān)于進(jìn)一步推動橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合若干問題的規(guī)定》促進(jìn)了公司導(dǎo)向的國有企業(yè)改革，但在《公司法》正是頒布前，幾乎不存在真正采用規(guī)范公司形式的國有企業(yè)。公司法頒布的同年政府通過了《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，其中首次明確了現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，并提出了企業(yè)財產(chǎn)結(jié)構(gòu)可以有多重組織形式。通過國有企業(yè)公司制改革，中國現(xiàn)代企業(yè)制度開始了最初的發(fā)展。時至今日，國有企業(yè)股份制改革仍是中國市場經(jīng)濟(jì)不斷深化的重要內(nèi)容。

(二)公司法創(chuàng)造的商人和公司

上世紀(jì)八十年代中后期，一些公司立法相繼開始頒布，國務(wù)院在一九八八年頒布的《私營企業(yè)暫行條例》中規(guī)定，私營企業(yè)可采用有效公司、合作企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的方式設(shè)立，明確指出，有限責(zé)任公司是投資人以其出資額為限對公司債務(wù)負(fù)責(zé)，而公司以其全部資產(chǎn)為限對工資債務(wù)負(fù)責(zé)的企業(yè)形式；一九九二年國家體制改革委員會頒布了《有效責(zé)任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》；同年上海和深圳兩地分別頒布了有限公司暫行條例。雖然在《公司法》正是頒布前國家和地方出臺和頒布了很多相關(guān)公司立法，但除依據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外資有限責(zé)任公司外，國內(nèi)規(guī)范的私人公司和社會資本都比較少。此時社會資本主要以個體工商戶的形式投資，亦或是掛靠鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)或國有企業(yè)。因此，雖然《公司法》出臺的部分原因是對上世紀(jì)八十年代中后期出現(xiàn)形形色色“公司”進(jìn)行規(guī)范、整頓和清理，但并不是由這些公司實(shí)踐產(chǎn)生了這些公司法制度，，亦或是這些投資者或者公司推動了這些公司法立法。相反，公司法正是頒布后這些“公司”才正式形成和逐步確立，更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是，私人企業(yè)是在九三年公司法頒布后才大量設(shè)立。而接下來二十多年公司法變遷中的幾次修改都大大降低了設(shè)立公司的門檻，如二零零五年和二零一四年的兩次修訂，其主要內(nèi)容都是降低公司設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)和程序要求。特別是二零一四年的修訂為了鼓勵社會民眾創(chuàng)業(yè)，不僅將公司實(shí)繳登記制變更為認(rèn)繳登記制，將注冊資本登記條件大幅降低，還對公司登記事項和文件進(jìn)行簡化，注冊公司的數(shù)量迅速增加。綜上所述，與西方的商人創(chuàng)造公司和公司法不同，中國則是由因公司法的規(guī)定產(chǎn)生了公司和商人。至二零一五年，中國GDP總量已經(jīng)躍居世界第二，其中私人公司創(chuàng)造的財富總量占整體的60%以上，數(shù)量上，中小企業(yè)占企業(yè)總素的99%。隨著現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展和制度的逐步確立，結(jié)合現(xiàn)代公司法變遷的一般規(guī)律和中國的特殊原因來看，中國公司法未來的道路依舊是強(qiáng)制性改革和競爭是立法。其中堅持這一路徑的中國特殊原因包括：

第一，特殊的利益需求。近幾年來，我國的各類公司如雨后春筍般涌現(xiàn)出來，同時公司的債權(quán)人、勞動者等利益相關(guān)者的數(shù)量也大幅增加。他們同公司股東和公司的糾紛也隨著增加，商事案件執(zhí)行難、拖欠農(nóng)民工工資問題嚴(yán)重制約了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，威脅著社會的穩(wěn)定。而產(chǎn)生這些問題的原因主要包括兩方面：第一，其中很多問題都同公司法在實(shí)施和立法中存在的缺陷有關(guān)。其中商事案件執(zhí)行難很大一部分原因是因為公司法的一些強(qiáng)制性規(guī)范沒有得到有效實(shí)施，使得很多公司在管理上，尤其是財務(wù)上存在問題，亦或是“刺破公司面紗”相關(guān)制度沒有得到落實(shí)。其次，立法活動的屬性更傾向于政治行為，是平衡協(xié)調(diào)更方利益的過程，公司法亦是如此。債券人和勞動者等公司利益相關(guān)者同公司之間的矛盾已經(jīng)上升為貧富矛盾的一個重要方面，具有高度的政治敏感性，這些問題并非與公司法實(shí)施和改革中存在的缺陷有直接聯(lián)系，但茲事體大，對公司法進(jìn)行完善的過程中不得不將其考慮進(jìn)去。另外，由于中國特殊的政治體制，眾多利益相關(guān)者難以找到合適的利益表達(dá)渠道，政府若不在其中進(jìn)行協(xié)調(diào)，這些人的利益難以得到保障。政府為平衡各方利益，必須加強(qiáng)在立法中的主導(dǎo)作用，而不是降低[2]。

第二，追趕和競爭。公司法競爭式各國公司法立法存在的普遍現(xiàn)象，并不是單一的從發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家進(jìn)行移植，縱使是西方發(fā)達(dá)國家間也進(jìn)行大量的公司法移植。但同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到，發(fā)達(dá)國家間的公司法移植，也多為經(jīng)濟(jì)活力較差的國家從經(jīng)濟(jì)活力強(qiáng)的國家移植。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家引領(lǐng)著世界范圍內(nèi)的公司法變遷，在1933年美國將強(qiáng)制信息披露納入證券法，要求上市公司必須進(jìn)行信息披露，由此形成的公司法規(guī)則引領(lǐng)著世界范圍內(nèi)各國的公司法變遷。在安然事件后，美國出臺了塞班斯法案，受其影響，之后的歐洲各國對公司法進(jìn)行改革時，都不同程度的引入了塞班斯法案的內(nèi)容。例如，歐洲很多國家在修改后的公司法中強(qiáng)化了年度報告對公司治理內(nèi)容的披露，加強(qiáng)對中小股東和利益相關(guān)者的保護(hù)，對公司的審計制度和會計制度都做出了嚴(yán)格的要求。而中國的移植則是因為經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新力和經(jīng)濟(jì)體制相對落后，需由政府主導(dǎo)公司法立法，追趕發(fā)達(dá)國家。長遠(yuǎn)來看，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展在今后一定時期內(nèi)還將落后于發(fā)達(dá)國家，同時又因中國在入世后已經(jīng)融入全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，無法回避同外國公司法競爭，必須參照西方發(fā)達(dá)國家的公司立法完成我國公司法的改革和發(fā)展。所以現(xiàn)在和將來，商人都不可能主導(dǎo)中國公司法的改革和變遷，也不會走制度內(nèi)生和誘制性變遷的道路。

三、公司法變遷之路的未來走向

以上論述了中國公司法變遷的強(qiáng)制性路徑的必然性和正確性，但是現(xiàn)實(shí)中公司法強(qiáng)制性規(guī)范仍存在大量問題、許多公司進(jìn)行法律規(guī)避，這些問題如何解決，這就要依靠國家在公司法強(qiáng)制性改革之路上做出合理的選擇——善治。上世紀(jì)九十年代，西方國家興起治理理論，其本質(zhì)含義是運(yùn)用權(quán)威在一定范圍內(nèi)進(jìn)行秩序維持，以滿足民眾需求。治理的目的則在于通過權(quán)力對不同制度關(guān)系中民眾的各種活動的規(guī)范、控制和引導(dǎo)，平衡和保障公共利益。善治作為治理的最高境界，其本質(zhì)在于，它是民眾和政府共同合作管理公共生活，是公民社會和政治國家的一種新型關(guān)系。公正性、合法性、責(zé)任性、透明性、有效性、回應(yīng)性、參與性、廉潔性是善治的基本要素。它突破了傳統(tǒng)社會科學(xué)中兩種根深蒂固的思維方式，即計劃和市場、私人部門和公共部門、公民社會和政治國家、國際社會和民族國家，將合作的過程替代了傳同的管理。

隨著公司時代的發(fā)展，公司成為社會的第三級，對兩級社會產(chǎn)生了巨大的沖擊，為形成善治理論提供了土壤。善治理論為分析當(dāng)前中國公司法中的架空現(xiàn)象提供了良好的框架。依據(jù)善治的觀念，國家對公司關(guān)系采用管制的方式，未形成商人、公司、政府、中小投資者、勞動者、債權(quán)人之間的合作管理是出現(xiàn)大量的公司法規(guī)避現(xiàn)象本質(zhì)原因，在有效性、回應(yīng)性、參與性、合法性方面都沒有滿足管理需要，公司環(huán)境和公司法間的不協(xié)調(diào)、利益相關(guān)者間的較強(qiáng)對抗性是造成市場和政府協(xié)調(diào)失敗的關(guān)鍵原因。這些是公司法的一些規(guī)范被架空的必然原因。從傳統(tǒng)的管制轉(zhuǎn)變?yōu)樯浦问潜苊夤痉ū患芸盏闹匾雎?。可重點(diǎn)從以下兩個方面實(shí)現(xiàn)公司法的善治

(一)公司法的合法性改造

善治理論中的合法性，即自覺服從和認(rèn)可社會權(quán)威和秩序的狀態(tài)和性質(zhì)。以遵守公司的法角度而言，公司發(fā)的合法性在于勞動者、債權(quán)人、公司、投資者自覺地服從和認(rèn)可公司法涉及的同公司相關(guān)的秩序。而外部環(huán)境中的道德習(xí)慣、社會結(jié)構(gòu)、政治制度和公司法制度的匹配度在很大程度上決定了公司法制度的合法性，這些外部因素綜合決定了公司利益相關(guān)者服從和認(rèn)可公司發(fā)的程度。

制度移植多為中國公司法創(chuàng)始和變遷的基本途徑，其效果和技術(shù)決定了公司法的合法性和適應(yīng)性，而公司法移植技術(shù)和效果上的缺陷也是導(dǎo)致公司法被架空的直接原因。例如，有限責(zé)任公司制度作為中國公司法的重要制度，雖然為眾多投資者在制度上提供了支持，但是由于中國傳統(tǒng)的社會文化，家庭成員間和朋友間普遍存在高度信任關(guān)系，因此經(jīng)常出現(xiàn)弄虛作假形式上沒有真正實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司的設(shè)立條件，很多所謂的有限責(zé)任公司實(shí)則為一人公司。這種現(xiàn)象也不僅使得公司法強(qiáng)制定規(guī)定的分紅比例、出資比例變得沒有任何意義，也使得治理結(jié)構(gòu)、股東人數(shù)等有限責(zé)任公司要求也形同虛設(shè)，進(jìn)而產(chǎn)生大量糾紛。直接移植發(fā)達(dá)國家有限責(zé)任公司制度而不進(jìn)行社會結(jié)構(gòu)條件的綜合考慮造成了移植的失敗。所以，進(jìn)行公司法的結(jié)構(gòu)性改革應(yīng)將公司的公共性進(jìn)行充分的考量，可將公共性補(bǔ)強(qiáng)的公司的組織結(jié)構(gòu)、股東人數(shù)等強(qiáng)制性規(guī)定變?yōu)檫x擇性規(guī)定。

現(xiàn)代中國公司法應(yīng)進(jìn)行選擇性的移植，而不是照搬全抄，應(yīng)在現(xiàn)有的政治、社會、經(jīng)濟(jì)體系中合理的引入西方發(fā)達(dá)國家公司法制度。在移植技術(shù)方面，不僅要進(jìn)行制度移植，還要對相關(guān)的理念和觀念進(jìn)行移植，有效解決當(dāng)代中國社會和現(xiàn)代公司制度兼容問題。同時改革和發(fā)展中國的公司法，還應(yīng)合理控制強(qiáng)制性規(guī)范的調(diào)整范圍，將公司自治的范圍不斷擴(kuò)大。同發(fā)達(dá)國家競爭的同時還應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)生性制度的建設(shè)，將本土化的商業(yè)習(xí)慣、商業(yè)規(guī)則合理的上升為法律，這也是公司法改革應(yīng)當(dāng)順應(yīng)的趨勢。

(二)公司法的參與性改造

善治中的參與性，即民眾參與社會生活和社會政治生活。公司發(fā)的參與性改造應(yīng)從擴(kuò)大利益相關(guān)者對公司治理的參與和公民參與公司法立法兩方面著手。雖然在可預(yù)見的未來，政府主導(dǎo)、專家主筆的立法模式是公司法變遷的必由之路，但商人等利益相關(guān)者對公司法改革和變遷的參與也十分重要。而實(shí)際中，商人等利益相關(guān)者嚴(yán)重缺乏對公司法改變的參與，進(jìn)而使得公司法質(zhì)量的提升受到制約。在當(dāng)下的政治背景下，政府作為商人等利益相關(guān)者的代言人，要擴(kuò)大公民參與公司法立法的范圍。同時，這種公司法立法的參與性也是回應(yīng)性的要求，也就是立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對商人等利益相關(guān)者的立法需求進(jìn)行及時了解，并作出回應(yīng)。因我國公司控制權(quán)都較為集中，勞動者和商人等利益相關(guān)者需要進(jìn)行合作，因此，公司善治也必不可少。

四、結(jié)語

本文通過對商人角色演化的歷史軌跡進(jìn)行了分析，研究了中國公司法變遷中的商人角色，提出了公司法變遷未來的走向。通過這些內(nèi)容明確了我國公司法的強(qiáng)制性變革之路，未來的發(fā)展應(yīng)當(dāng)從管制變?yōu)樯浦危Ｍ軌蛞源藶榇龠M(jìn)我國公司法的發(fā)展和完善貢獻(xiàn)綿力。但本文還存在一定的局限，希望相關(guān)人員能夠加強(qiáng)對公司法改革的重視，不斷為公司法改革獻(xiàn)計獻(xiàn)策。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王保樹.競爭與發(fā)展：公司法改革面臨的主題[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013(09)：15-26.

[2]董淳鍔.公司法改革的路徑檢討和展望：制度變遷的視角[J].中外法學(xué)，2011(08)：820-836.