服務貿(mào)易反傾銷制度探微

江 芳

鄭州大學，河南 鄭州 450001

一直以來，反傾銷制度本質(zhì)上作為一種消滅價格歧視的工具，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，國家之間的交往日益密切，其又披上了一層貿(mào)易保護的面紗，逐漸做到了讓世界各個國家既愛又恨。雖然如此，反傾銷制度作為貿(mào)易救濟的一種重要手段，其地位已經(jīng)不可改變。目前，國際上的反傾銷制度已經(jīng)發(fā)展的比較成熟，但是其適用范圍卻被緊緊地束縛在貨物貿(mào)易的領域中。作為與貨物貿(mào)易相比肩的、國際經(jīng)濟不可缺少的組成部分，服務貿(mào)易領域卻遲遲未見反傾銷制度的身影。究其原因，是服務貿(mào)易領域不存在傾銷行為?還是雖然存在傾銷行為卻沒有建立反傾銷制度的必要?另外，如果有建立的必要將如何建立?

筆者認為，服務貿(mào)易中當然存在傾銷行為，也當然有必要建立服務貿(mào)易反傾銷制度。下面就來分析這三個問題:

一、服務貿(mào)易中存在傾銷行為——服務反傾銷的可行性

從經(jīng)濟學上來講，傾銷就是價格歧視，即在不同的市場以不同的價格銷售商品，所以，在服務貿(mào)易中，只要服務提供者以不同的價格在進口市場和出口市場提供服務，就構(gòu)成傾銷?，F(xiàn)在視線放到服務貿(mào)易中，服務貿(mào)易傾銷的法律構(gòu)成要件有三:

(一)存在服務傾銷事實

這一條件就是經(jīng)濟學意義上的傾銷，即一國服務產(chǎn)品以低于正常價值的價格進入進口國國內(nèi)。正常價值(normal value)的計算，簡單來說就是生產(chǎn)成本加合理費用再加利潤。服務貿(mào)易的正常價值也是以此為基礎的。關于正常價值的具體確定，貨物貿(mào)易列舉了三種方法，一是出口國價格，即“相同產(chǎn)品在出口國用于消費時在正常情況下的可比價格”;二是第三國價格，即“相同產(chǎn)品在正常貿(mào)易情況下向第三國出口的最高可比價格”;三是結(jié)構(gòu)價格，指“產(chǎn)品在原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本加合理的推銷費用和利潤”。①服務貿(mào)易完全可以參考這三種計算方法，以此來確定其“正常價值”。

(二)產(chǎn)生了損害結(jié)果

產(chǎn)生損害結(jié)果，是指進口國國內(nèi)的已經(jīng)建立的服務產(chǎn)業(yè)受到了實質(zhì)損害或者實質(zhì)損害威脅，或者對該國內(nèi)的服務產(chǎn)業(yè)新建產(chǎn)生實質(zhì)性障礙。當然受到損害的產(chǎn)業(yè)必須與傾銷服務屬于同類產(chǎn)業(yè)，或者說可替代產(chǎn)業(yè)，這樣才具有傾銷意義上的損害。而這樣的損害結(jié)果可以由同類產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者向有關部門提出，也可以由進口國政府有關部門自己發(fā)現(xiàn)并證明。

(三)服務傾銷事實與損害結(jié)果之間具有因果關系

即損害的造成是因為服務提供者的傾銷事實。因果關系的確定，在貨物貿(mào)易領域有這樣的規(guī)定，“傾銷進口產(chǎn)品正在造成屬于本協(xié)定范圍內(nèi)的損害。證明傾銷進口產(chǎn)品與對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害之間的存在因果關系應以審查主管機關得到的所有有關證據(jù)為依據(jù)。主管機關還應審查除傾銷進口產(chǎn)品外的、同時正在損害國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的任何已知因素，且這些其他因素造成的損害不得歸因于傾銷進口產(chǎn)品?！雹诜召Q(mào)易傾銷同樣可以借鑒。另外，《服務貿(mào)易總協(xié)定》(以下簡稱GATS)第1條第2款把服務貿(mào)易分為四種類型，跨境提供、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動，相應的服務貿(mào)易傾銷也就有四種類型，盡管四種服務類型在是否跨境、主體形態(tài)、資金流動等方面存在很多差別，但是大同小異，只要滿足以上三個服務傾銷的法律要件，服務貿(mào)易中的反傾銷制度規(guī)制的法律客體就水到渠成。

二、建立服務貿(mào)易反傾銷制度的必要性

上述分析可以說是服務貿(mào)易反傾銷建立的可行性，但是具有可行性并不代表也有必要性。筆者將從已有的國際和國內(nèi)制度中尋找是否存在服務貿(mào)易反傾銷制度的“競爭者”，以此來證明其必要性。

(一)國際法角度

首先，關于服務貿(mào)易，影響最大的國際條約非GATS莫屬。但是令人遺憾，“GATS只字未提傾銷與反傾銷的問題”。③所以，在沒有反傾銷制度的情形下，如果因為服務提供者以低于正常價值的價格提供服務，并因此給進口國造成了實質(zhì)損害或?qū)嵸|(zhì)損害威脅，或者給進口國相關行業(yè)的新建造成了實質(zhì)性障礙，GATS將如何解決?在此情況下，GATS第10條給成員國提供了緊急保障措施的方法，但是該條只規(guī)定了“應在非歧視原則的基礎上就緊急保障措施問題進行多邊談判。談判結(jié)果應不遲于WTO協(xié)議生效之日起3年內(nèi)付諸實施?！敝钡侥壳?，GATS關于緊急保障措施制度的規(guī)定仍是一片空白。但是在深入探究GATS的主要條款和相關實踐后，我們能夠發(fā)現(xiàn)“GATT對GATS具有立法借鑒作用”④，GATS是以GATT為設計藍本的，參考GATT我們可以確定緊急保障措施的基本內(nèi)容。

對比緊急保障措施和反傾銷制度，會發(fā)現(xiàn)兩者之間不具有替代性。兩者最大的差別在于，緊急保障措施要求的是因為產(chǎn)品的大量涌入給進口國造成了“嚴重的(serious)”損害或損害威脅，但是反傾銷制度要求的是“實質(zhì)的(material)”損害或者損害威脅，“嚴重的”標準肯定比“實質(zhì)的”標準高。由于服務貿(mào)易的起步晚，自由化水平遠不及貨物貿(mào)易，在貨物貿(mào)易領域要求高標準的損害程度或許能夠接受，但是要求服務貿(mào)易適用同樣的標準，對某些成員國，特別是服務貿(mào)易剛起步的發(fā)展中國家來說，是很不公平的。如果其損害只達到了“實質(zhì)性”的水平而未達到“嚴重的”水平，其損害將得不到任何救濟。除此之外，貨物貿(mào)易領域的反傾銷制度是相對比較成熟的，當損害程度達不到緊急保障措施的“嚴重”程度時，反傾銷制度的“實質(zhì)”標準還是可以適用的。對比之下，服務貿(mào)易就顯得束手無措，這就可能會助長“體制外方法”的亂用，這將不利于GATS，甚至是WTO體制的發(fā)展。

(二)國內(nèi)立法

關于國內(nèi)立法，學者中爭論最多的就是用競爭法(廣義)取代反傾銷法，但是很多國家現(xiàn)階段仍然保留了自己的反傾銷法，所以筆者將從國內(nèi)的反壟斷法、反不正當競爭法和反傾銷法來論述服務貿(mào)易反傾銷制度建立的必要性。

1.反壟斷法

一般來說，一國的反壟斷法規(guī)制的是市場上可能出現(xiàn)的壟斷行為，或者是已經(jīng)出現(xiàn)的壟斷行為，以維護市場的自由競爭秩序。反壟斷法具體調(diào)整的壟斷行為包括企業(yè)或者企業(yè)組織之間的壟斷協(xié)議，其可以再分為橫向協(xié)議和縱向協(xié)議;企業(yè)或企業(yè)組織之間的聯(lián)合集中行為，包括各種經(jīng)營者合并，通過取得股權(quán)或資產(chǎn)的方式取得控制權(quán)，或者通過合同的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或施加影響的權(quán)利;企業(yè)或企業(yè)組織濫用市場支配地位的行為，即具有市場支配地位的經(jīng)營者利用其支配地位高價銷售或低價購買商品、搭售、限定交易相對人、拒絕交易等限制自由公平競爭的行為。

在反壟斷法規(guī)制的眾多行為中，有一種行為與傾銷類似，就是濫用市場支配地位中的“無正當理由，以低于成本的價格銷售商品”。⑤但是這種行為與傾銷行為還是有區(qū)別的。首先，這種低價銷售行為是以“成本”為標準的，而傾銷是以“正常價值”為標準的，而根據(jù)《反傾銷協(xié)定》可知，正常價值是包括生產(chǎn)成本、合理費用和利潤的。因此，反壟斷法關于低價銷售的適用范圍是窄于反傾銷制度的。其次，反壟斷法規(guī)制的低價銷售行為是以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提的，但是在服務貿(mào)易領域，由于國際服務貿(mào)易市場的廣闊性，部門分類的多樣性，以及服務提供者的單獨性，幾乎沒有能夠取得國際服務市場支配地位的服務提供者，所以在沒有市場支配地位的前提下，何談濫用市場支配地位低價銷售，也更不會有簽訂壟斷協(xié)議的問題。

2.反不正當競爭法

反不正當競爭法是一國規(guī)制市場交易中的不正當競爭行為的法律，它與反壟斷法同屬競爭法(廣義)范疇，但是二者著力點不太一樣，反壟斷法保護的是市場的自由競爭價值，反不正當競爭法維護的是市場的公平競爭價值，即在競爭已經(jīng)開展起來的前提下，禁止經(jīng)營者的不正當競爭手段，主要包括期騙性交易、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、搭售、不正當有獎銷售等。無論是廣義的競爭法還是狹義的競爭法，它與服務反傾銷都是不能替代的，因為競爭法調(diào)整的都是一國國內(nèi)的競爭活動，而服務反傾銷規(guī)制的卻是國際服務貿(mào)易活動。

除此之外，結(jié)合各國的法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)反不正當競爭法也禁止低價傾銷行為，但是兩種“傾銷”是不同的概念。它與服務傾銷有相似之處，即都是采用低價方式進行銷售。但是，首先二者關于“傾銷”的標準不同，一個是低于成本，一個是低于正常價值，而成本與正常價值的不同已經(jīng)分析過，在此不再贅述。其次二者的適用范圍也不相同，反不正當競爭法中的“傾銷”的適用范圍由《反不正當競爭法》限定，只適用于一國國內(nèi)市場中的交易，而反傾銷制度則適用于國際服務貿(mào)易領域。再次，二者法律適用不同，反不正當競爭法中的“傾銷”適用的當然是反不正當競爭法，以及其他國內(nèi)(出口國)法或國際條約，而反傾銷制度中的“傾銷”適用的是進口國的法律或國際條約。

3.反傾銷法

傾銷作為國際貿(mào)易與競爭的產(chǎn)物，與貨物貿(mào)易可謂相伴而生，隨著貿(mào)易自由化的加深，傾銷被人們熟知的程度也逐漸加深，但是隨之而來的是傾銷與貨物貿(mào)易一一對應的觀念也扎根在人們的傳統(tǒng)認識里，人們似乎忽視了服務貿(mào)易中的反傾銷問題。各國也都制定了自己的反傾銷法來保護本國的產(chǎn)業(yè)，雖然從條文看各國并沒有把服務貿(mào)易排除在外，但是在實踐中卻是對服務貿(mào)易豎起了高墻。也就是說各國的反傾銷法實際上對服務貿(mào)易傾銷是無涉的。因此，一旦論及服務貿(mào)易和反傾銷制度，就像是風馬牛不相及的兩個事物，二者屬于不同的領域。

綜合上述分析，傳統(tǒng)的法律制度，不論是國際立法還是國內(nèi)立法，在規(guī)制服務貿(mào)易傾銷方面都是缺失的，沒有一部能夠調(diào)整服務傾銷的正確的法律。因此需要單獨建立服務貿(mào)易領域的反傾銷制度，以完善GATS的相關制度，從而能夠更全面的規(guī)制國際服務貿(mào)易活動。

三、服務貿(mào)易反傾銷制度的獨立性

GATS作為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》(以下簡稱《WTO協(xié)定》)的附件1B，GATT1994作為《WTO協(xié)定》的附件1A，兩者的地位應該是平行的關系，但是鑒于兩者發(fā)展成熟度的差異，“在深入探究GATS的主要條款及相關實踐后，我們能夠發(fā)現(xiàn)不管是在立法上還是司法上，GATT1994都對GATS產(chǎn)生了事實上的深刻影響”。⑥雖然GATS中有很多制度條款都是借鑒于GATT，但是雖然制度上可以借鑒，具體的程序規(guī)則是否也要適用一套體系呢?這其實就是服務貿(mào)易反傾銷制度的獨立性問題。

關于這個問題，學者中有兩種意見，一種認為貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易適用一套體系即可，只要把貨物貿(mào)易領域的反傾銷制度擴大適用于服務貿(mào)易即可，他們認為不管是貨物貿(mào)易還是服務貿(mào)易，其在反傾銷制度上的工作原理是相同的，即在傾銷構(gòu)成，調(diào)查發(fā)起，采取措施等方面邏輯性都是相通的，因此只需把服務貿(mào)易納入到貨物貿(mào)易領域的反傾銷制度的適用范圍之中即可。在這種意見之下，學者建議服務貿(mào)易反傾銷制度與貨物貿(mào)易反傾銷采取合一的立法，不需單獨建立服務貿(mào)易反傾銷。

另一種意見就是主張貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易分別建立反傾銷制度。其理由是，貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易存在本質(zhì)上的差別，貨物貿(mào)易最基本的特點是產(chǎn)品跨越邊境，而服務貿(mào)易除了“跨境提供”具有此特點外，其它三種類型的服務貿(mào)易是不牽涉到服務產(chǎn)品的跨越邊境的，因此有關海關的數(shù)據(jù)統(tǒng)計將成為很大的困難。另外，貨物貿(mào)易交易的都是有形可見的產(chǎn)品，而服務貿(mào)易卻是無形不可見的，且其中的人力因素具有很大的可變性，這更加劇了有關部門的統(tǒng)計難度。由此我們可以看出，服務貿(mào)易傾銷不能簡單的適用貨物貿(mào)易傾銷制度。

但是，并不能因此否定貨物貿(mào)易反傾銷的借鑒意義，其制度中關于傾銷的確定、損害的確定和因果關系的證明等基本原理和價值立場還是可以參考的，但是在具體規(guī)則，比如進出口價格的確定、損害的確定、進出口數(shù)量的計算等方面，還是需要重新制定切合服務貿(mào)易傾銷特色的規(guī)則。

四、結(jié)語

反傾銷制度作為一種貿(mào)易救濟手段，在貨物貿(mào)易領域已發(fā)展的基本成熟，雖然有被個別國家濫用之嫌，但是其地位仍是無可取代的。所以，在服務貿(mào)易領域其也有存在的必要。目前在我國，反傾銷立法也存在上述問題，即只在貨物貿(mào)易領域適用，而服務貿(mào)易領域卻無人問津。究其原因，主要服務貿(mào)易反傾銷制度在程序的制定方面難度較大，這也就導致立法上的滯后，期待高水平的專家學者們建言獻策，進一步完善服務貿(mào)易反傾銷制度的構(gòu)建。

[ 注 釋 ]

①GATT1994第6條第1款之規(guī)定.

②<反傾銷協(xié)定>第3條第5款之規(guī)定.

③趙維田.世界貿(mào)易組織(WTO)的法律制度[M].長春:吉林人民出版社，2000:377.

④房東著.<服務貿(mào)易總協(xié)定>法律約束力研究[M].北京:北京大學出版社，2006.12.

⑤<中華人民共和國反壟斷法>第3章第17條第1款之規(guī)定.

⑥房東著.<服務貿(mào)易總協(xié)定>法律約束力研究[M].北京:北京大學出版社，2006.12.

[1]張曉君，溫融.服務貿(mào)易領域的反傾銷問題探微[M].廈門:廈門大學出版社，2010:12-21.

[2]王鳴華.國際服務貿(mào)易之反傾銷法律制度初探[J].天津市政法管理干部學院學報，2008(2):74-77.

[3]張輝.反傾銷法能進入服務貿(mào)易領域嗎[J].世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2007(5):35-39.

[4]陳娟娟，溫融.服務貿(mào)易和反傾銷制度結(jié)合問題探討[J].西南政法大學學報，2004(9):84-88.