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    域外瀆職罪主體比較研究

    2015-02-06 18:14:50范凌坡
    法制博覽 2015年15期
    關(guān)鍵詞:瀆職罪評(píng)析主體

    雷 劼 范凌坡

    鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院,湖北 鄂州 436000

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    域外瀆職罪主體比較研究

    雷劼范凌坡

    鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院,湖北鄂州436000

    摘要:我國(guó)刑事法律法規(guī)對(duì)于瀆職罪主體的規(guī)定經(jīng)歷了由1997年刑法修訂之前的“國(guó)家工作人員”,到修訂后的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”,且有相關(guān)的立法解釋和司法解釋對(duì)“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍進(jìn)行界定,視同“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”處理,這與世界其他國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定有很大區(qū)別。本文通過(guò)簡(jiǎn)述我國(guó)立法例,并省察他國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法立法例,比較個(gè)中區(qū)別,以資法律實(shí)務(wù)參考。

    關(guān)鍵詞:瀆職罪;主體;域外;評(píng)析

    瀆職犯罪,又叫職務(wù)上的犯罪,是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)或者超越權(quán)限、濫用職權(quán),實(shí)施的妨害正常國(guó)家管理公務(wù)活動(dòng)的犯罪。1952年4月21日,《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》開(kāi)始施行,該條例對(duì)貪污罪的主體進(jìn)行了規(guī)定,這也是我國(guó)第一次以立法的形式對(duì)職務(wù)犯罪的主體進(jìn)行規(guī)定。其后,全國(guó)人大及其常委會(huì)、兩高分別以立法、立法解釋、司法解釋的形式對(duì)職務(wù)犯罪的主體進(jìn)行規(guī)范和明確,尤其是對(duì)瀆職犯罪的主體進(jìn)行了許多立法嘗試。

    一、我國(guó)瀆職罪主體之規(guī)定

    我國(guó)刑法及其立法、司法解釋對(duì)于瀆職罪主體在97刑法修訂前后兩個(gè)時(shí)期存在明顯差異:97刑法之前的法律法規(guī)將瀆職罪的主體設(shè)定為“國(guó)家工作人員”,并通過(guò)一系列立法、司法解釋不斷擴(kuò)充,將國(guó)有企事業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員均納入在列,這是關(guān)于瀆職罪主體第一階段的規(guī)定;1997年刑法修訂之后,瀆職罪主體范圍有明顯的限縮,“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”成為這一時(shí)期瀆職罪的主體,其后的相關(guān)解釋對(duì)其范圍同樣進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定,但刑法對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一直未有明確界定。因此,在理論研究和司法實(shí)踐中對(duì)于“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的認(rèn)識(shí)分歧比較大,大陸刑法學(xué)界對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn),有三種理論——即職能主義理論、身份主義理論和折衷主義理論。

    第一,職能主義理論。職能主義理論主張根據(jù)行為人是否從事公務(wù)、是否在事實(shí)上實(shí)施了國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)職能來(lái)確定主體身份。至于行為人是否具備國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員的編制身份,則不是判斷其是否能夠成為瀆職犯罪適格主體的根本因素,行為人所為的“公務(wù)”才是判斷關(guān)鍵。

    第二,身份主義理論。身份主義理論主張認(rèn)定瀆職犯罪的主體應(yīng)當(dāng)遵循職務(wù)類犯罪的共性,由于職務(wù)犯罪是具備特定身份者所犯之罪,所以,作為職務(wù)犯罪分支的瀆職犯罪主體理所當(dāng)然地應(yīng)具備嚴(yán)格的身份才是適格主體,沒(méi)有這種身份,則其不可能構(gòu)成瀆職罪。

    第三,折衷主義理論。折衷主義理論系將職能主義理論與沈份主體理論有機(jī)結(jié)合,認(rèn)為在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員理應(yīng)具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的人,若不具備該身份則其必不應(yīng)也不能從事公務(wù)。根據(jù)刑法條文、人大司法解釋以及高檢院、最高法對(duì)瀆職罪主體的4個(gè)司法解釋的具體規(guī)定來(lái)看,我國(guó)立法體例系采取折衷主義。

    二、域外瀆職罪主體之規(guī)定

    世界其他國(guó)家和地區(qū)就瀆職犯罪的主體的刑事法律規(guī)定模式主要可以歸結(jié)為三類:首先是德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣等地刑法將公務(wù)員界定為瀆職罪主體,進(jìn)而具體規(guī)定公務(wù)員的范圍;其次是俄羅斯、匈牙利等將瀆職罪的主體設(shè)定為公職人員、公務(wù)人員,并進(jìn)一步確定公職人員、公務(wù)人員的范圍;最后是意大利、瑞士等國(guó)將公務(wù)員和受委托從事公務(wù)服務(wù)、公需服務(wù)人員作為瀆職罪的主體。分析有關(guān)國(guó)家瀆職罪主體刑事法律,不難發(fā)現(xiàn)均是以身份(組織)和職務(wù)(功能)來(lái)劃定公務(wù)員的范圍,德、日便是如此,下面主要介紹德國(guó)、日本以及臺(tái)灣地區(qū)刑事法律中如何確定瀆職罪主體范圍。

    (一)德國(guó)之規(guī)定

    現(xiàn)行德國(guó)《刑法》第十一條第一項(xiàng)第二款規(guī)定:“公務(wù)員系指依德國(guó)法之下列人員:a.任公務(wù)人員或法官者,b.擔(dān)任其他公法上之勤務(wù)關(guān)系者,c.其他經(jīng)指定在官署或其他機(jī)關(guān)或其委托從事公共行政工作者,而其履行任務(wù)所選用的組織型態(tài),在所不問(wèn)?!雹?/p>

    從德國(guó)刑法的上述規(guī)定不難看出,其對(duì)于瀆職罪主體的刑法設(shè)定與我國(guó)有些許類似,同樣從是否具備公務(wù)員的嚴(yán)格身份和是否切實(shí)履行了國(guó)家管理職責(zé)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。十一條第二款第一項(xiàng)和第二項(xiàng)明確了公務(wù)員特指任公務(wù)的人員、法官和其他以公法確定的公務(wù)職能承擔(dān)者。這體現(xiàn)了德國(guó)刑法對(duì)于瀆職罪的主體同樣著眼于職務(wù)犯罪的身份特征,要求具備特定的公務(wù)身份才能成為瀆職罪的主體。同時(shí),十一條第二款第三項(xiàng)同樣將不具備特定身份,但是履行的特定公務(wù)職能的人納入了公務(wù)員范圍,即可成為瀆職罪的適格主體。經(jīng)指定和受委托從事公共行政是從工作職能出發(fā)將其視同公務(wù)員,這體現(xiàn)了德國(guó)刑法對(duì)瀆職罪的主體不僅從身份上進(jìn)行考察,同時(shí)兼顧功能性的考察。②

    (二)日本之規(guī)定

    日本現(xiàn)行《刑法》第七條第一、二項(xiàng)規(guī)定:“本法所稱公務(wù)員,指官吏、公吏、依法令從事之議員、委員及其他職員。稱公務(wù)所者,謂公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)之處所?!雹廴毡?907年刑法典公布后,幾經(jīng)修訂,1995年5月12日修正通過(guò)第一項(xiàng):“本法所稱公務(wù)員,指國(guó)家或地方自治團(tuán)體之職員,及其他依法令從事公務(wù)之議員、委員或職員”,是為日本現(xiàn)行法針對(duì)公務(wù)員定義之規(guī)定。④

    日本關(guān)于瀆職罪主體的規(guī)定,同樣兼具考察犯罪人身份和犯罪人公務(wù)職能兩個(gè)方面。一方面,刑法明確規(guī)定國(guó)家或地方自治團(tuán)體之職員是公務(wù)員,只要具備相應(yīng)的身份,即可成立瀆職罪的主體;另一方面,刑法還規(guī)定他依法令從事公務(wù)之特定人也應(yīng)當(dāng)視作公務(wù)員,在其實(shí)際有法令依據(jù)履行公務(wù)職能的時(shí)候,也可以是瀆職罪的適格主體。對(duì)于刑法條文中規(guī)定的“法令”、“公務(wù)”等要素的范疇,日本學(xué)者普遍認(rèn)為應(yīng)從寬把握,如抽象的部門規(guī)定可以作為公務(wù)依據(jù)的“法令”,“公務(wù)”的界限不應(yīng)以公法界定的權(quán)責(zé)為限。

    (三)臺(tái)灣地區(qū)之規(guī)定

    臺(tái)灣舊《刑法》有關(guān)公務(wù)員概念之立法定義的第十條第二項(xiàng),僅系簡(jiǎn)要地規(guī)定為:“稱公務(wù)員者,謂依法令從事于公務(wù)之人員”,其具體意涵究竟為何,實(shí)務(wù)的運(yùn)用上產(chǎn)生許多爭(zhēng)議。時(shí)至2005年2月新法通過(guò),將同條項(xiàng)之內(nèi)容大幅修訂,公務(wù)員的范圍限定為依法以及受委托在國(guó)家、地方自治團(tuán)體中從事國(guó)家管理有關(guān)公共事務(wù)者。

    修訂后的刑法條文中“依法令服務(wù)于國(guó)家、地方自治團(tuán)體所屬機(jī)關(guān)者”,系指國(guó)家、地方自治團(tuán)體所屬機(jī)關(guān)所依法令任用之成員,其依法代表、代理國(guó)家機(jī)關(guān)處理公共事務(wù),即應(yīng)負(fù)有特別服從義務(wù)。至無(wú)法令執(zhí)掌權(quán)限者,縱服務(wù)于國(guó)家機(jī)關(guān),例如僱用之安?;蚯鍧嵢藛T,并未負(fù)有特別服從義務(wù),即不應(yīng)認(rèn)其為刑法上公務(wù)員。如非服務(wù)于國(guó)家機(jī)關(guān),而具有依“其他依法令從事于公共事務(wù)而具有法定權(quán)限者”,因其從事法定之公共事項(xiàng),亦應(yīng)視為刑法上的公務(wù)員。此類型之公務(wù)員,例如:農(nóng)田水利會(huì)會(huì)長(zhǎng)及其專任職員、其他依政府采購(gòu)法規(guī)定之各公立學(xué)校、公營(yíng)事業(yè)之承辦、監(jiān)辦采購(gòu)等人員,均屬之。受國(guó)家機(jī)關(guān)依法委托從事與該機(jī)關(guān)權(quán)限有關(guān)之公共事務(wù)者,因受托人得于受托范圍內(nèi)行使該機(jī)關(guān)公務(wù)上之權(quán)力,故參考貪污治罪條例第二條后段及國(guó)家賠償法第四條第一項(xiàng)規(guī)定,應(yīng)認(rèn)其屬刑法上公務(wù)員。

    三、我國(guó)及域外瀆職罪主體之比較

    (一)97年刑法修訂前主體范圍規(guī)定之評(píng)析

    截止到1997年修訂《刑法》實(shí)施以前,79年《刑法》和立法、司法解釋已經(jīng)將瀆職罪的犯罪體規(guī)定為包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和他依照法律從事公務(wù)的人員等。此種規(guī)定確保司法實(shí)踐中,公職人員中有失職瀆職行為的,基本都可為瀆職罪的主體被追究刑責(zé),這種基本符合我國(guó)國(guó)情的法律規(guī)制,對(duì)于該時(shí)期打擊瀆職犯罪起到了十分重要的作用。但是,1979年之前的瀆職罪主體相關(guān)規(guī)定也有一定的缺陷,主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是相關(guān)規(guī)定將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員全部納入了瀆職罪主體范圍,這與瀆職罪系侵犯國(guó)家行政管理職權(quán)這一客體的特質(zhì)存在一定的出入,將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員當(dāng)然地納入國(guó)家工作人員范疇值得商榷;二是瀆職罪名不多,尤其是玩忽職守罪和徇私舞弊罪這兩個(gè)罪名屬于口袋罪名,在司法實(shí)踐中易被濫用從而人為擴(kuò)大打擊范圍,有悖于罪刑法定的刑事司法原則。

    (二)97年刑法修訂至今主體范圍規(guī)定之評(píng)析

    根據(jù)現(xiàn)行刑法及相關(guān)規(guī)定,瀆職罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員,刑法條文對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)的定義并未進(jìn)行明確,也沒(méi)有列舉解釋,這就導(dǎo)致在實(shí)踐中對(duì)于國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員這兩個(gè)概念容易產(chǎn)生錯(cuò)誤解讀,導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)辦理瀆職侵權(quán)案件過(guò)程中出現(xiàn)司法尺度不一的情況,影響司法公正和依法查辦職務(wù)犯罪。此外,刑法、新修訂的刑訴法和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》等實(shí)體法、程序法、訴訟規(guī)定對(duì)于瀆職罪的主體規(guī)定也存在沖突,進(jìn)一步造成司法實(shí)踐中的混亂。從建國(guó)至今我國(guó)法律對(duì)瀆職罪主體規(guī)定的演變歷程來(lái)看,經(jīng)歷了一個(gè)由相對(duì)寬泛到一定程度限縮的過(guò)程,當(dāng)前的瀆職罪主體規(guī)定與刑事司法實(shí)踐之間還存有一定差距,需要我們結(jié)合司法辦案工作實(shí)踐不斷總結(jié),以求盡快完善的瀆職犯罪主體法律規(guī)定體系。

    (三)域內(nèi)外主體范圍規(guī)定之對(duì)比評(píng)析

    通過(guò)前述分析可以看出,對(duì)于瀆職罪主體的稱謂不同國(guó)家和地區(qū)稍有不同,德、日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都在法律條文中將瀆職罪的主體定義為“公務(wù)員”,我國(guó)香港地區(qū)將瀆職罪的主體定義為“公職人員”,大陸地區(qū)稱“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。對(duì)主體規(guī)定的形式也略有不同,如德國(guó)及香港立法,均在條文詳細(xì)列舉公務(wù)員類型之范圍,是列舉式的立法模式,而大陸立法是先舉出國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的概括規(guī)定,接著列舉國(guó)有公司、企業(yè)等,以國(guó)家工作人員論。相比較而言,域外刑事立法就瀆職罪的規(guī)定具有兩個(gè)鮮明特點(diǎn):一是確定性。從以上分析不難看出,域外就瀆職罪主體立法與我國(guó)差異較大,許多國(guó)家的立法是盡立法之能事以求細(xì)化、明確瀆職罪的適格主體,從而減少和避免刑事司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議,確保司法統(tǒng)一和憲法法律權(quán)威。二是廣泛性。許多國(guó)家和地區(qū)對(duì)于瀆職罪的主體規(guī)定非常寬泛,由于域外對(duì)于國(guó)家管理職能的設(shè)定與我國(guó)區(qū)別較大,對(duì)于公務(wù)以及相關(guān)的從事公務(wù)人員的認(rèn)識(shí)和責(zé)任負(fù)擔(dān)要求也不同,導(dǎo)致了有些國(guó)家和地區(qū)瀆職罪主體范圍較寬,一些企業(yè)管理人員、普通雇員都可能成為瀆職罪的主體。⑤

    我國(guó)系采取概括加列舉的規(guī)定方式,一方面概括說(shuō)明了瀆職罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。另一方面,通過(guò)立法、司法解釋,對(duì)“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍通過(guò)列舉的方式框定。我國(guó)特殊的政治、社會(huì)環(huán)境決定了國(guó)家治理體系的特殊性,許多國(guó)有企事業(yè)單位雖然未經(jīng)法律明確授權(quán),卻實(shí)際履行一些管理國(guó)家的職權(quán),而概括加列舉的立法方式對(duì)于這類人是否屬于“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”,能否納入瀆職罪主體范圍留下了爭(zhēng)議空間。瀆職罪主體的立法和司法實(shí)踐,我們已經(jīng)走過(guò)了六十多個(gè)春秋,積累了許多寶貴的經(jīng)驗(yàn),在充分考慮我國(guó)特殊國(guó)情的情況下,積極學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn),才能使我國(guó)有關(guān)瀆職罪主體的立法進(jìn)程走得更加順利。

    [注釋]

    ①王曉明.我國(guó)刑法中的國(guó)家工作人員研究[J].西南政法大學(xué),2011.

    ②蔡墩銘譯.德日刑法典[M].臺(tái)灣:五南出版,1993,12:7-8.

    ③[日]牧野英一.日本刑法通義[M].陳承澤譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003.20.

    ④王曉明.我國(guó)刑法中的國(guó)家工作人員研究[D].西南政法大學(xué),2011.

    ⑤陳智元.國(guó)內(nèi)外瀆職罪犯罪主體比較[J].國(guó)際關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào),2007(1).

    [參考文獻(xiàn)]

    [1]蔡墩銘譯.德日刑法典[M].臺(tái)灣:五南出版,1993,12:7-8.

    [2]陳智元.國(guó)內(nèi)外瀆職罪犯罪主體比較[J].國(guó)際關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào),2007(1).

    [3][日]牧野英一.日本刑法通義[M].陳承澤譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003.20.

    [4]張晶,付蕾.論瀆職罪主體的界定[J].安徽理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2000,6(1).

    [5]易明剛.論我國(guó)刑法中的國(guó)家工作人員[D].河南大學(xué),2003.

    [6]馬長(zhǎng)生,尤金亮.中外瀆職罪主體的比較研究[J].湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002(4).

    [7]江禮華.論國(guó)家工作人員范圍的界定[J].中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào),1998(4).

    作者簡(jiǎn)介:雷劫,鄂城區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng);范凌坡,鄂城區(qū)人民檢察院助理檢察員。

    中圖分類號(hào):D924.393

    文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

    文章編號(hào):2095-4379-(2015)15-0150-02

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