淺論晚清法律移植與中國法律的近代化

吳　娜

甘肅政法學院，甘肅　蘭州　730070

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淺論晚清法律移植與中國法律的近代化

吳娜

甘肅政法學院，甘肅蘭州730070

摘要：中華法系幾千年的君權與專制思想終于在晚晴時期內外交困的政治格局之下無以為繼，法律移植成為晚清法律變革的必然方式。法律作為一國社會狀況的反映，由于中國封建法律傳統(tǒng)的強烈抵制，晚清時期的法律移植最終只能“淺嘗輒止”。由此引發(fā)的關于如何解決法律移植的“本土化”的問題仍然值得進一步研究與探索。

關鍵詞：晚清法律移植；法律本土化；法律近代化

法律近代化是指“法律從傳統(tǒng)舊制到現代法制的一種運動”。這一運動是從法律觀念、法律價值體系和法律行為幾個方面來展開，以使得法律適應近現代的社會環(huán)境。中國的法律近代化從時代角度上來講，發(fā)生在晚清時期，在當時的形勢要求之下，中國的傳統(tǒng)封建舊法體制經歷了一場近代化的洗禮。中國的法制近代化是指中國法律打破中華法系的傳統(tǒng)格局，與西方資本主義法制接軌的一個過程與運動。

一、法律移植是中國法律近代化的必然途徑

在晚清內外交困的局勢之下，想要通過對封建舊法體制大刀闊斧改革的方式完成法律的變革，顯然是不可能的。西方法律、政治思想的不斷滲透和不少仁人志士的肺腑吶喊已經讓學習西方先進法律成為此次法律變革的必然途徑。

(一)法律移植對于法律近代化而言的合理性

“法律移植”作為法律近代化的方式之一，學界對其含義的界定可以概括為：特定國家或者地區(qū)對其他國家或地區(qū)的法律規(guī)則、制度，或者體例、內容的吸收和引進。這些解釋都體現了一個核心內容，即“都是指對他國(地區(qū))法律的植入和吸納”①。追及法律移植發(fā)生的原因，則可以從兩方面加以解剖。一方面在于，法律發(fā)展的共通性為法律移植提供了可能性。法律作為統(tǒng)治者維護統(tǒng)治秩序的一種工具，歸根結底是一個國家或者地區(qū)統(tǒng)治階級意志的體現。各國或者地區(qū)社會環(huán)境固然不可復制，但是一定程度上的相似性與普遍性卻無法避免。另一方面，法律作為一種調節(jié)手段，只有隨著社會的發(fā)展變化而進行相應的改進和完善，才能夠適應現實生活的需要。否則，無論是在形式上還是內容上的相對滯后，都會因無益于現實社會進步而被質疑其合理性。

“法律移植”作為法律變革的一個行之有效的方法，歷來受到法律界的青睞。不同國家或地區(qū)的法律制度發(fā)展程度因為經濟基礎、社會發(fā)展程度等方面的差異而不同，因此當社會生活發(fā)生變化，原有法律已不能適應現實需要，而單純依靠對本國舊法內容的小修小補又無法達到目的時，將目光投向發(fā)展水平相對更成熟的、具有借鑒意義的外國法律，對于本國法律的更新必然會有所裨益。晚清時期的中華帝國就是在這樣的環(huán)境之下而進行的法制改革。

(二)晚清法律變革需要以法律移植為手段

隨著鴉片戰(zhàn)爭的爆發(fā)，中國社會由幾千年不曾變更的封建社會淪為半殖民地半封建社會體制。李鴻章目睹鴉片戰(zhàn)爭后中國社會發(fā)生的變化，曾發(fā)出“三千年未有如此變局”的感慨，封建舊制下形成以《大清律例》為核心的晚清舊法體制嚴重與當時社會環(huán)境脫節(jié)，一場法制改革迫在眉睫。然變法不易，只有明其弊病，方能廢舊立新，達到內外皆宜，有所裨益的效果。晚清時期法律的弊端主要可以概括為以下幾點：

其一，晚清帝國“皇權至上”、“義務本位”的法律觀念及專制精神已遠遠落后于近代社會發(fā)展大潮。

其二，既有的“諸法合體，民刑不分”的法律結構與現代法律體系格格不入。中國古代法律文化歷來有“重刑”色彩，對于民事違法行為的處理“要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調整”②(主要體現在戶婚田土方面)。

其三，通過嚴苛的刑罰加強思想控制的手段備受病詬。《大清律例》為了加強清王朝專制統(tǒng)治，除保留之前的傳統(tǒng)酷刑，還增加了許多新的酷刑方法，例如“流放”、“梟首”、“凌遲”、“刺字”等其他刑罰?？涤呵瑫r期以打擊異端思想為目的的“文字獄”多達一百多起，株連士人數萬。

其四，西方列強“領事裁判權”的取得，使得中國的司法主權嚴重喪失。“領事裁判權”的讓渡讓清政府的法制不再獨立，一系列不公正的判決引起的任人擺布的恥辱感使得中國社會矛盾進一步加劇。

其五，為維護封建小農經濟舊制，鞏固封建專制基礎，“重農抑商”政策的推行頑固而一如既往，毫無退讓之勢。

二、晚清法律移植與中國法律的近代化

傳統(tǒng)中華法系當中的一些內容嚴重影響到了中國法律的近代化步伐，但是法律乃一國統(tǒng)治秩序的基礎，所以處理好西法引進和舊法保留之間的契合就變得無比重要。為了更好地完成法律移植，修律者們確立了修律原則與方針，并且在其指導之下取得了一定的成就。

(一)修律思想與修律原則的確立

清末統(tǒng)治階級為了維護風雨飄搖中的封建舊制，頒布的《大清律》從篇名、體例、內容、統(tǒng)治思想等表面上仍維持著一直以來的中華法治的傳統(tǒng)，然而隨著司法主權的一步步喪失，朝野中的一些有識之士已經開始意識到，陳腐的舊法制已經與當時的世界局勢格格不入，如果不修法、不采西方之先進法律，固守“祖宗之法不可變”的結果就是使得矛盾進一步激化，恐怕封建統(tǒng)治的覆亡也就只在朝夕。所以，以沈家本為主的修律大臣們經過持久的斗爭終于得以突破守舊勢力的阻撓而進行修律。經過長期的研究考察，修律大臣們確定了兩點修律原則：

第一，堅持以“改造舊律為基礎，移植西法為必要”的原則；第二，修律當以“真是”③為原則。以沈家本為代表的修律大臣們有著深厚的舊律功底，他們向朝廷上書呼吁當今舊律已經與世界法律不相適應，所以應當對舊律當中的落后因素從通過大力倡導學習西法進行改變，但同時又必須明確，擁有幾千年中華傳統(tǒng)文化積淀的中華法系不能被全盤否定。所以此次修律雖然要學習西方，但絕不能忘記“真是”原則。

(二)近代法律體系的建立

中國傳統(tǒng)法律都注重刑法而輕民事，所以一個突出的特點是“以刑為主，諸法合體”。中國歷代制定的法典都是以刑法為主，民商、行政、經濟等其他方面涉及甚少，與近代意義上的部門法體系有顯著差別。在英、日、葡、美等國的“協(xié)助”下，1902年初，清末修律活動正式開始。

1902年5月13日，清廷發(fā)布諭旨，派沈家本、伍廷芳一干人等，綜合國內外情勢，參考當時西方部分先進國家法律，以期能夠制定出一套通行國內外的法律體系。隨后，修律大臣們在“參考古今，博稽中外”、“專以模范列強為宗旨”的修律方針的指引下，經過數年之砥礪，終于制定出《欽定憲法大綱》、《憲法重大信條十九條》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》、《欽定行政綱目》等法典。至此，現代中國的部門法體系初具雛形，南京國民政府時期的“六法體系”就是在以此基礎上建立起來的。

通過大規(guī)模的法律改造與移植，晚清的法律體系打破了原有的諸法合體的傳統(tǒng)，新的部門法體系基本建立起來。

三、法律移植的“本土化”問題及對中國法律近代化的影響

雖然晚清法律移植取得了值得肯定的成績，建立起了新的部門法體系，也從此開中國法律近代化之先河，但是由于受到封建傳統(tǒng)法律文化的影響根深蒂固，所以在把西方法律的內容和理念引進晚晴法律的時候，本土資源與外來法律之間的沖突重重，這是本次修律不可忽視的問題，需要我們進一步進行研究。

(一)法律移植本土化含義解讀

法律作為一種規(guī)范社會行為的手段，它集中體現著特定民族的歷史、文化、社會價值觀念和一般意識形態(tài)。古往今來，“本土化”成為法律移植不可避免的問題。要解決這個問題，首先就要明白什么是“法律的本土資源”。通說認為，法律的本土資源即指“在本國土生土長的法律”④。法律移植則是將另一種時間、空間形態(tài)的意識、規(guī)則融入到既存的“本土資源”中去，它在某種程度上總會與“本土資源”發(fā)生矛盾、沖突，受到本土資源的抵制。如果不能將這種沖突的程度降到最低，那么法律移植就容易失敗。

(二)晚清法律移植中本土資源與西法的結合問題

雖然晚清政府極為注重外來法律的變通運用，即法律的本土化問題，但仍然無法完全克服本土資源與西方法律相排斥、相抵制的情形。晚清之前，中國已是有三千多年的封建法律傳統(tǒng)，故要想在繼承傳統(tǒng)與法律西化之間做到游刃有余顯然是不可能的。也正是因為如此，一定意義上的晚清法律移植對于中國法律的傳統(tǒng)精神并沒有造成根本性的撼動，而是更多的技術上和形式上的移植。近代法律的“法治”精神為內核的法律體系在近代中國并沒有建立起來，法治與民主的思想也并沒有真正融入到晚清的法律體系當中。

綜而言之，晚清修律作為中國法律近代化之開始，雖然受到中國傳統(tǒng)法律思想根深蒂固的影響，但是經過大量的的引進西法，近代法律體系的基本框架還是得以建立起來。但另一方面，我們也應該看到，法律移植作為法律發(fā)展的一種方式，它對于法制近代化的貢獻是有一定局限性的。如何解決好法律移植與中國法律的本土化問題，對于當今中國法制體系的構建依然有著非常重要的現實指導意義，需要我們進一步研究與探索。

[注釋]

①何勤華.外國法與中國法——20世紀中國移植外國法反思[M].北京：中國政法大學出版社，2003：23.

②D·布迪，C·莫里斯.中華帝國的法律[M].朱勇譯.南京：江蘇人民出版社，2004.3.

③冷冰冰.沈家本的法律移植觀—兼論我國法制建設的困境與出路[J].方企業(yè)文化·遠見，2012，3：106-109.

④曹全來.國際化與本土化[M].北京：北京大學出版社，2005：57.

[參考文獻]

[1]何勤華.外國法與中國法——20世紀中國移植外國法反思[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[2]D·布迪，C·莫里斯.中華帝國的法律[M].朱勇譯.南京：江蘇人民出版社，2004.

[3]<清世宗實錄>，卷二十四.

[4]沈家本.進呈訴訟法請先行試辦折[A].曾憲義.中國法制史[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[5]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，2004.3.

[6]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].張深雁譯.北京：商務印書館，2005.

[7]李艷萍.關于中國近代化場域中傳統(tǒng)法律文化嬗變的思考[J].青海社會科學，2012(2).

作者簡介：吳娜(1990-)，女，甘肅民勤人，甘肅政法法學院，法學碩士2014級碩士研究生，研究方向：法學理論。

中圖分類號：D929

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)15-0136-02