淺談刑法謙抑性視野下侵犯著作權(quán)罪

張 斌

上海開放大學公共管理學院，上海 200433

在過去的十年中，我國最高人民法院和最高人民檢察院先后出臺了幾部關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)問題解釋和意見，這些內(nèi)容所解釋與提出的意見對象主要針對了遣返著作權(quán)罪，在先后出臺的三部相關(guān)法律文件中，提出了具體的規(guī)定來解決遣返著作權(quán)罪的問題，使之變?yōu)榱丝刹僮餍愿鼜姷囊豁椗c著作權(quán)相關(guān)的規(guī)定[1]。由于這種對于遣返著作權(quán)罪制定的相對寬松法律環(huán)境使得我國的著作權(quán)侵犯罪現(xiàn)象更加普遍，同時數(shù)量在不斷的增多，因此無論是對于法學界還是國家司法機關(guān)，抑或是我國的文化學界，著作權(quán)的維護都成為不可忽視的重要問題而存在。

一、刑法謙抑性與著作權(quán)保護

刑法謙抑性是一項由日本學者提出的研究角度，這種研究所提倡的補充性、不完整性以及寬容性，將國家的刑法帶入一個更加人性化的法治范疇，其中所針對的對象主要是權(quán)益受到侵犯，通過何種方式來完成最佳的權(quán)益保護選擇，認為在權(quán)益受到侵害時應當首先選擇采取非刑法的手段來完成對權(quán)益的維護，只有在當其它的社會非刑法統(tǒng)治手段無法完成對權(quán)益的維護與保持時，才選擇繼續(xù)采用刑法手段來進行處理。我國引入這種理論后，對其進行的研究更加注重對刑事處罰的慎重選擇與判定，重點放在了以人權(quán)的維護為根本要求、以寬嚴相濟的刑事執(zhí)行政策為原則，因此就刑法的謙抑性角度來說，我國目前是處于一個對刑罰持慎重選擇的狀態(tài)。

在我國法學界針對刑法謙抑性研究比較偏重于對判定犯罪行為范圍以及刑罰限度的重視，雖然有著人權(quán)保障作為前提，然而對于嚴防重刑角度的謙抑性堅持使得刑法的權(quán)威性受到嚴重的影響[2]。針對這種認識角度筆者有不同的觀點，從謙抑性角度來說其所針對的對象就是犯罪，而謙抑性角度以人權(quán)保障為不變的根本，對于一些不能構(gòu)成犯罪的行為應當進行去罪化處理，即解除這些非犯罪行為的罪名規(guī)定;同時對于某些非犯罪性行為，應當選擇非犯罪判處選擇，即在罪名和判罪兩個角度慎重選擇。

著作權(quán)是一種非常重要的人權(quán)，這是一種從文化角度進行相應刑法設置和規(guī)定的權(quán)益保障。刑法作為國家最具權(quán)威性的法律，應當在保持其謙抑性的前提下采用慎重與嚴厲的態(tài)度對于人權(quán)侵害[3]。在這里著作權(quán)的糾紛常常面臨著以民事手段為主要解決辦法的狀態(tài)，這種對著作權(quán)的維護本身就是一種高門檻規(guī)定，即在達到一定程度的著作權(quán)侵害才可以選擇運用刑事手段來介入和解決，這種狀態(tài)雖然是謙抑性刑法人性化處理的一種手段，然而也成為了許多著作權(quán)被侵犯卻無法通過正當刑事手段來解決的現(xiàn)象。

二、刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)犯罪構(gòu)成

(一)“商業(yè)規(guī)模”是否需要進行全新界定

我國刑法中關(guān)于著作權(quán)侵犯罪的界定目前主要是從商業(yè)角度來實行的，根據(jù)《刑法》第217條和218條以及之后針對著作權(quán)侵犯罪做出的補充解釋規(guī)定，對著作權(quán)侵犯罪的罪名劃定是以達到一定的違法數(shù)額，或造成其它的嚴重情節(jié)，才能定罪為侵犯著作權(quán)罪，而這里的違法數(shù)額規(guī)定是較大的，達到一定商業(yè)規(guī)模的，或者是引起了比較嚴重的后果及社會影響的，這種規(guī)定的程度對于侵權(quán)人來說，大部分是不容易達到的。例如在盜版出版這一行為來說，由于盜版的成本低、利潤低、社會影響力偏小，其商業(yè)行為所具有的規(guī)模不一定達到違法數(shù)額，這樣就能夠避免被定罪為侵犯著作權(quán)罪而逍遙法外[4]。在其它國家從商業(yè)規(guī)模來對刑法判罪和定罪的規(guī)定上，有的是以此做為量刑的標準，但其中對于所涉及商業(yè)規(guī)模的規(guī)定各不相同，這是應當根據(jù)國家的經(jīng)濟發(fā)展水平進行科學合理的調(diào)整的。目前我國所規(guī)定的對于侵犯著作權(quán)罪的定罪和判罪商業(yè)規(guī)模劃定相對不科學，因此應當從我國經(jīng)濟發(fā)展水平與實際國情出發(fā)，進行“商業(yè)規(guī)?！钡闹匦陆缍?，以符合我國的發(fā)展狀況，使著作權(quán)權(quán)益能夠得到更加有效的保護。

(二)以營利為目的的構(gòu)成要件是否取消

根據(jù)我國《刑法》第217條做出的規(guī)定，侵犯著作權(quán)的前提是以營利為目的，雖然其中也對于一些其它嚴重的情節(jié)做出了具體的規(guī)定，但就以營利為目的這一前提來說，并不能夠滿足著作權(quán)的合法合理維護[5]。目前一些嚴重的著作權(quán)被侵犯現(xiàn)象是在非營利為目的的狀態(tài)下實現(xiàn)的，例如網(wǎng)絡上各種免費下載影視、音像、文字等作品的現(xiàn)象，一方面這種行為造成的損失無法利用商業(yè)數(shù)據(jù)來衡量，另一方面這種行為也是在我國社會文化下所催生出的產(chǎn)物，因此要改變這種狀態(tài)是一個需要長期的法律改善和調(diào)整過程的。美國針對著作權(quán)侵犯的營利目的相關(guān)規(guī)定最初是指的主觀行為的動機，是否為營利，作為判定的前提，而隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)達，美國做出了明確的調(diào)整，即針對電子盜竊做出明確的規(guī)定，嚴格以電子形式侵犯他人的著作權(quán)，而已經(jīng)將以營利為目的的前提摒棄。目前我國的信息技術(shù)與網(wǎng)絡水平也已經(jīng)比較發(fā)達，因此對于網(wǎng)絡上普遍存在的著作權(quán)侵犯行為，應當做出相應的調(diào)整，取消“以營利為目的”的定罪前提。

三、侵犯著作權(quán)罪謙抑性的原因

(一)刑事立法不夠嚴密

根據(jù)對我國刑法中關(guān)于著作權(quán)的規(guī)定進行分析，其中因刑法謙抑性產(chǎn)生著作權(quán)無法被有效保護的一個重要原因，就是針對著作權(quán)侵犯罪的立法不夠嚴密[6]。根據(jù)我國刑法對侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定，在達到一定的“商業(yè)規(guī)?！钡那闆r下，根據(jù)其影響大小和“商業(yè)規(guī)?！贝笮矶ㄗ铮趫?zhí)法程序上，雖然根據(jù)我國的具體情況做出了“商業(yè)規(guī)模”降低的變化規(guī)定，然而其所針對的金額考量對象仍然與權(quán)益人的損失不相吻合，僅僅從非法經(jīng)營收入和違法所得角度來對權(quán)益人的權(quán)益進行衡量本身就是一種不合理的判定方式。由于刑法量刑出發(fā)點沒有從著作權(quán)益人的全面權(quán)益出發(fā)，因此在立法和程序上存在著不嚴密的現(xiàn)象。這種定罪、判罪的規(guī)定造成了一種嚴重的社會侵權(quán)現(xiàn)象，即侵權(quán)人只要沒有達到法律規(guī)定的侵權(quán)額度就可以不被追究侵權(quán)罪以及相應的刑事責任，加重了侵權(quán)現(xiàn)象的普遍性。

(二)寬嚴相濟刑事政策

我國針對著作權(quán)的刑事政策在謙抑性的視角下，實施了寬嚴相濟的政策，寬是指在司法程序執(zhí)行上的寬，而嚴是指立法規(guī)定中的嚴，這兩個刑事責任判定和追究的過程本身一寬一嚴就存在著明顯的不對稱狀態(tài)[7]。由于我國刑法以注重人權(quán)最大限度的保障為前提，強化了非犯罪、非監(jiān)禁化的重視，因此才出現(xiàn)了這種寬嚴相濟的狀態(tài)。但在著作權(quán)的維護角度來說，這種謙抑性刑法制度不利于真正有效的合法權(quán)益的維護與保持，正是由于寬松的司法政策才造成了目前我國著作權(quán)侵犯事件日益增長的狀態(tài)。針對這種原因造成的著作權(quán)被侵犯事件增多的原因，只有從立法“嚴”與司法“松”兩者相結(jié)合，強化司法嚴格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定和標準，對侵權(quán)著作權(quán)的現(xiàn)象進行嚴厲打擊，根據(jù)規(guī)定實施定罪和判罪，實現(xiàn)對著作權(quán)的有力維護。

(三)行政執(zhí)法干預過多

我國目前在著作權(quán)的侵犯行為認定和判罪上，采用了司法管理和行政執(zhí)法相結(jié)合的運行機制，這種運行機制中行政執(zhí)法偏于對著作權(quán)判罪的過度干預，使得著作權(quán)侵犯罪在具體的執(zhí)行中受到了很大的限制。一方面由于著作權(quán)是一項更加偏于隱私性的權(quán)益，因此如果通過行政執(zhí)法手段，就打破了其隱私狀態(tài)，同時也對權(quán)益者造成了多方面的影響，因此著作權(quán)侵犯罪不適合行政執(zhí)法這種手段來聯(lián)合運行[8]。另一方面，由于我國的行政執(zhí)法部門其執(zhí)法標準往往會以損害公共利益為出發(fā)點，而著作權(quán)的侵權(quán)人則能夠借此來通過行政執(zhí)法手段來進行行為判定，因此能夠避開嚴重的定罪或判罪，為著作權(quán)侵犯行為逃避司法管理提供了機會。

四、完善立法解決謙抑性產(chǎn)生的負面效應

(一)注重各層面法律的有效銜接

對目前我國有關(guān)著作權(quán)規(guī)定的相關(guān)法律做出統(tǒng)一化處理，使各種相關(guān)法律能夠有效銜接。例如我國刑法中對著作權(quán)侵犯罪的行為規(guī)定是4種情況，而著作權(quán)法中卻提出了8種侵犯著作權(quán)的行為表現(xiàn)，這些不統(tǒng)一的規(guī)定使得法律在行使其定罪和量刑時面臨著矛盾和沖突，無法通過正確的選擇方法來對侵犯著作權(quán)的行為做出準確判定。在《著作權(quán)法》中做出的8種侵權(quán)行為規(guī)定，既沒有明確其所應當承擔了刑事責任，也沒有明確哪些行為能夠成為定罪的標準，只有對這些規(guī)定做出有效的銜接，才能使著作權(quán)維護更加順利和有效。另外從“以營利性為目的”這一點來說就應當改變其做為定罪前提條件這一狀態(tài)，將著作權(quán)權(quán)益人的量化標準更加合理化。

(二)擴大侵權(quán)適用刑種和量刑幅度

首先，對侵犯權(quán)益人資格的做出定罪規(guī)定[9]。增加資格刑對于著作權(quán)所有人來說是一項非常重要的權(quán)益，對于已經(jīng)注冊知識產(chǎn)權(quán)的著作必須要明確的保護其著作權(quán)益，面對非法從事某些特定職業(yè)或就任某種職位的，或者對于存在侵權(quán)現(xiàn)象的資格剝奪權(quán)利等等，將著作權(quán)的維護從知識產(chǎn)權(quán)和資格角度進行有效的處理。

其次，改變量刑罰金標準。對于侵犯著作權(quán)的行為加大處罰力度，從罰金上進行調(diào)整，增加其對侵權(quán)人的法律威懾力，減少侵權(quán)行為的發(fā)生。量刑標準的制定要從我國的實際情況出發(fā)，結(jié)合經(jīng)濟形勢進行調(diào)整和改變。

最后，調(diào)整量刑刑罰幅度。針對目前逃避法律追究范圍之外比較嚴重的侵權(quán)行為進行了定罪范圍納入處理后，應當進行相應的刑罰幅度調(diào)整，以適應變化的著作權(quán)侵犯罪帶來的權(quán)益侵犯程度變化。

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