論《反不正當競爭法》中不正當有獎銷售的立法完善

張瀟瀟

江南大學法學院，江蘇 無錫 214122

一、有獎銷售的概念及不正當有獎銷售的構成要件

關于有獎銷售的相關規(guī)定在我國《反不正當競爭法》條文中具體體現(xiàn)為第十三條:“經營者不得從事下列有獎銷售:(一)采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;(二)利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品;(三)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元?！笨梢?，在《反不正當競爭法》中并未具體規(guī)定有獎銷售的概念，對于有獎銷售的含義的界定，一般采用國家工商行政管理局在1993年12月24日發(fā)布的《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》第2條第1款的定義，即:“在有獎銷售是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售?！盵1]而我國市場經濟發(fā)展過程中，有獎銷售的形式逐漸多樣化，對于有獎銷售的概念筆者作了進一步的思考。

此定義將有獎銷售行為發(fā)生的主體限定于經營者和購買者之間，這在一定程度上符合大多數有獎銷售的情況，但是對于某些特殊情況，如電視臺利用節(jié)目后答題抽獎(有些設置獎項數額較大)的方式提高收視率的行為，其目的是利用觀眾的投機心理，提高自己的市場競爭地位，它不是通過商品的質量、優(yōu)良的服務、公平的價格吸引顧客，而是利用消費者的投機心理引誘其關注自己的節(jié)目，以此搶占市場，在某種程度上應是一種不平等競爭，會破壞競爭秩序，但是卻并不是經營者與購買者之間的一種關系，從概念上并不能歸于有獎銷售的范疇。

此定義將有獎銷售的范圍界定在銷售過程中，附帶性地提供經濟利益的行為。然而在實際中也存在著并沒有發(fā)生銷售行為的情況，例如超市舉辦活動回饋新老顧客，只需憑借會員卡即可參與抽獎，而最高獎的金額超過五千元。在這個案例中，會員卡的辦理是免費的，即無需消費即可參與抽獎，表面上是不存在銷售行為的，但是究其商家的目的而言，其目的同樣是利用購買者的投機心理，吸引顧客，促進銷售，同時也干擾了其它同業(yè)經營者的正常經營活動，應當屬于不正當有獎銷售行為?！斗床徽敻偁幏ā返谑龡l第3款的規(guī)定，其根本目的一方面為了禁止經營者利用消費者的投機心理來誘導消費者的市場選擇，另一方面也是為了鼓勵和促進經營者開展質量、價格、服務方面的公平競爭，維護市場競爭秩序。故此，“有獎”作為促進“銷售”的一種手段，并不要求有獎銷售發(fā)生了實際上的銷售，只要經營者不正當的行為后果存在是損害消費者和同業(yè)競爭者的利益的潛在可能，并且影響或破壞正常的市場競爭秩序，就可以認定為不正當有獎銷售，所以對有獎銷售的定義，應該突出“有獎”是銷售的手段，只要經營者以促銷商品為目的，均可構成有獎銷售。此處也是突破其限定主體并不一定是經營者與購買者的一種體現(xiàn)。

綜合上述意見，可以歸納出不正當有獎銷售構成要件應為:主觀上，經營者違反法律規(guī)定進行不正當的有獎銷售目的在于獲取經濟利益;行為上:經營者確實實施了《反不正當競爭法》第十三條明文規(guī)定禁止的有獎銷售行為;后果或者潛在后果上，經營者不正當的有獎銷售后果是損害消費者和同業(yè)競爭者的利益，或者存在這種損害的潛在可能，并且影響或破壞正常的市場競爭秩序。[2]

二、立法上關于不正當有獎銷售行為的認定及不足

對于有獎銷售行為，可以根據不同的標準、從不同的角度進行分類，其中最基本的分類即根據獎品贈與范圍及確定的方式的不同，可以將其分為抽獎式有獎銷售和附贈式有獎銷售。抽獎式有獎銷售，是指以抽簽、搖號、對號碼等帶有偶然性的方法決定購買者、其他相關人員能否獲得獎品以及獲得什么獎品的有獎銷售。附贈式有獎銷售，是指在滿足一定條件的情況下，經營者向購買者和相關者提供獎品，贈品的取得具有一定的確定性的有獎銷售。

(一)抽獎式有獎銷售行為的認定

對于不正當抽獎式有獎銷售行為的認定，最直接的認定方法當然就是遵從《反不正當競爭法》的列舉規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返?3條對不正當抽獎式有獎銷售行為做出了明確的列舉規(guī)定，主要包括以下幾種情形:采用故意讓內定人員中獎或者謊稱有獎的欺騙式抽獎式有獎銷售;最高獎金額超過5000元的抽獎式有獎銷售。在《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》第6條作了補充性規(guī)定:“經營者舉辦有獎銷售，應當向購買者明示其所設的種類、中獎概率、獎金金額或者獎品種類、兌獎時間、方式等事項。屬于非現(xiàn)場即時開獎的抽獎式有獎銷售，告知事項還應當包括開獎的時間、地點、方式和通知中獎者的時間、方式?！薄敖洜I者對已經向公眾明示的前款事項不得變更?！薄霸阡N售現(xiàn)場即時開獎的有獎銷售活動，對超過五百元以上獎的兌現(xiàn)情況，經營者應當隨時向購買者明示?！钡?條第2款規(guī)定:“違反本規(guī)定第六條，隱瞞事實真相的，視為欺騙性有獎銷售，比照前款規(guī)定處理?！睂τ谝陨详P于抽獎式有獎銷售行為的認定，筆者認為其存在以下幾個方面的問題:

1.對于最高金額為5000元的規(guī)定并不合理

我國反不正當競爭法第13條對抽獎式有獎銷售的最高獎金額固定地規(guī)定為5000元，但是隨著時間的推移，這個規(guī)定己經與實際情況不相適宜了，應該加以修改。例如，在商品房買賣中，房地產開發(fā)商為了盡快收回成本，吸引消費者購買商品房而規(guī)定，購房者可以參加抽獎，在這個抽獎式有獎銷售中，最高獎的價值往往遠遠超過了5000元，按照現(xiàn)行規(guī)定是違法的。另一方面，出售較小價值的商品，其抽獎獎項金額雖然小于5000元，但卻遠遠大于其商品的價值，根據條文規(guī)定是合法的有獎銷售。這一點與接下來附贈式有獎銷售行為關于贈品價值是否可以大于商品價值的討論相類似，在獎品雖超過5000元但相比商品價值比例微小的情況下，并不會在很大程度上影響消費者的購買決策，而獎品的價值占比商品的價值很大的情況下，可能會引起消費者的投機心理，引誘購買者非出于購買需要而購買商品，這種有獎銷售對競爭環(huán)境的危害可能更大。據此許多學者都普遍認為，應當對反不正當競爭法第13條(3)做出修改，將最高獎金的限額與所售商品或所提供服務的價值相聯(lián)系，商品或服務的價值低，最高獎的限額就低;商品或服務的價值高，最高獎的限額也就相應地高。且明確規(guī)定獎金不得不合理地影響消費者的消費決策，并由監(jiān)督檢查機關做出具體認定。[3]筆者也同意這種觀點，在立法時對這種金額的限定應該具體精細，而不應籠統(tǒng)的概括。

2.經營者明示抽獎信息的規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性

根據上述闡述的關于抽獎式有獎銷售行為認定中的欺騙性銷售行為及視為欺騙性有獎銷售的行為的規(guī)定，關于經營者明示抽獎信息情況在當前的有獎銷售活動中，不履行作為義務、有獎銷售透明度極差的情況很多。這是由于法律僅僅規(guī)定了經營者一項義務，卻并沒有規(guī)定具體的可行的配套措施。

(二)附贈式有獎銷售行為的認定

附贈式有獎銷售行為在立法上的認定也存在很大欠缺。對于附贈式有獎銷售行為的認定在我國《反不正當競爭法》中的規(guī)定僅僅表現(xiàn)為第十三條第二款:“不得利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品。”可見規(guī)定并不詳細。首先，有些情況下，商品經營者并沒有利用有獎銷售推銷質次價高的商品，而是利用購買者獲益的心理以廉價、質次但外觀上卻足以引誘消費者的贈品吸引消費者購買某種商品，但是在這個條文中卻沒有規(guī)定在現(xiàn)實中存在的贈品質量不高，經營者也往往以該物品是贈品或贈品沒有發(fā)票為由而拒絕向消費者承擔附贈商品質量問題的責任的情況，這嚴重侵害了消費者在附贈式有獎銷售中的合法權益。其次，對于贈品價值能否超過商品價值學界也進行了非常充分的討論，對此筆者認為附贈式有獎銷售中也應當對贈品的金額有所規(guī)定，參照日本等的做法，根據贈品與商品之間的價值比例進行一定的限額規(guī)定。此外，筆者還認為對于贈品的范圍、種類應予以一定的限制，以便市場經濟的健康發(fā)展和運行。對此有學者認為在相關的法律文件中可以增加“經營者在商品交易中應依法進行有獎銷售，不得向消費者贈與本規(guī)定之外的商品”等類似的限制性的規(guī)定。[4]某些經營者贈與的商品與出售的商品并沒有使用上的聯(lián)系，筆者認為這一定程度上扭曲消費者的購買需求，另一方面在某種程度上也會對贈與的商品的同業(yè)經營者的經營產生一定的影響。

三、不正當有獎銷售行為的立法完善

(一)制定并完善抽獎式有獎銷售的公開信息制度

由于經營者明示抽獎信息缺少實際履行性，對此筆者建議應當建立一套經營者公開信息的制度和其相應的配套程序，對于采取抽獎式有獎銷售的經營者應當到相關部門進行申報、登記備案等，相應部門可以根據經營者的商業(yè)信譽以及提供的申報材料等對其進行審核，然后登記備案。所有的抽獎式有獎銷售都進行這一程序可能會增加相關部門的負擔，在執(zhí)行過程中可能會存在玩忽職守濫用權力的現(xiàn)象，因此筆者建議對可能會對消費者產生潛在損害可能性較大的抽獎式有獎銷售進行規(guī)制和審查，例如滿一定金額的消費者可以參與抽獎，此處一定金額較大，且獎品足以引誘消費者付出較大金額消費以參與抽獎，但抽獎可能存在欺騙，此時可以對這種抽獎進行規(guī)制，要求其進行申報，未經申報不得進行相關活動，違反規(guī)定的可以處以行政責任等。

(二)建立抽獎式銷售獎品金額是否合理的判斷機制

對于抽獎式有獎銷售的最高限額，應與社會的經濟發(fā)展水平，社會成員的人均純收入以及購買力水平、物價水平、市場結構等多種因素相適應。所以對于90年代初關于最高限額5000元的規(guī)定已經不符合現(xiàn)代市場經濟的發(fā)展，對于這一條文的性質應依商品的具體價值進行考量，而不能進行簡單的一刀切方式。

(三)完善和增加規(guī)制附贈式有獎銷售的條文

1.關于“質次價高”的規(guī)定并不合理

“利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品”中關于“質次價高”的表述過于籠統(tǒng)和模糊，什么是“質次價高”并沒有一個明確的標準，且“質次”的商品是否是合格商品也沒有答案，如果“質次”的商品是不合格的商品，那么可以通過《產品質量法》《消費者權益保護法》等進行規(guī)制，如果質次的商品是合格的商品，那么其“價高”就是一個判定標準，反言之利用附贈商品的手段推銷其“質次價低”的商品是否就合法?有待于進一步考慮，即附贈式不正當有獎銷售規(guī)制的并不是主商品的質量問題，而應是經營者以附贈的方式誘導消費者消費，使購買者的消費決策被誤導，同時排擠同業(yè)經營者的不正當競爭行為，所以此處的“質次價高”的規(guī)定并不是很適當，筆者建議刪掉此項。

2.增加附贈商品金額限定的條款

關于贈品的金額也應當規(guī)定其與主商品的價值比例，針對不同價位的商品進行明確和具體的規(guī)定，增加實踐可操作性。故筆者認為可以在條文中增設“附贈商品金額不得高于主商品金額”、“附贈商品金額與主商品金額應限制在適當比例范圍內”，其中適當比例可以具體規(guī)定，也可以通過明確自由裁量的依據給予法院充分的自由裁量權。

3.增加明確規(guī)定附贈商品與主商品使用上存在一定聯(lián)系的條款

規(guī)定使用上的聯(lián)系，以此能夠更好的引導購買者的消費觀，不會因為贈品而根本性的影響購買者的決策。故筆者認為可以在條文中明確“附贈商品必須與主商品使用上存在一定聯(lián)系”。此處的一定聯(lián)系依然是一個模糊性的概念，“間接聯(lián)系還是直接聯(lián)系”，“怎樣的聯(lián)系”都比較模糊，但是對于現(xiàn)實中存在的諸多明顯沒有使用聯(lián)系的現(xiàn)象能夠起到一定的規(guī)制作用，可以通過增設關于列舉式規(guī)定予以參考。

(四)完善和細化不正當有獎銷售的法律責任

我國關于不正當有獎銷售的法律責任規(guī)定在《反不正當競爭法》的第20條和第26條，分別對應了不正當有獎銷售的民事責任和行政責任，并沒有對刑事制裁措施予以規(guī)定。有關當事人因有獎銷售活動中的不正當競爭行為而受到侵害的，可以根據《反不正當競爭法》第二十條，向人民法院起訴，請求賠償。根據第二十六條規(guī)定，經營者違法進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節(jié)處1萬元以上10萬元以下的罰款?？梢婈P于法律責任的規(guī)定過于籠統(tǒng)，操作性不強，有待于進一步的完善和細化，比如根據不正當有獎銷售行為的認定分別規(guī)定法律責任，例如民事責任中，獎品的產品責任承擔、抽獎欺騙行為的責任承擔等，對經營者的侵權責任、違約責任等進一步細化規(guī)定。在行政責任中，一方面對于數額的范圍規(guī)定籠統(tǒng)，沒有進行具體細化，且沒有就其違法行為的情節(jié)進一步明確自由裁量的依據。[5]另一方面，對于處罰的數額也應該具體結合經營者的經營規(guī)模，對于獲利巨大的應該結合具體情況可以予以大于10萬元的罰款。最后，應當明確不正當有獎銷售的刑事責任，對于欺騙性的有獎銷售以及利用有獎銷售推銷質次價高的商品的，由于經營者主觀上具有故意，客觀上有一定社會危害性，應該在反不正當競爭法中做出明確規(guī)定:“進行欺騙性的有獎銷售，情節(jié)嚴重，觸犯刑法的，依法追究刑事責任。”[6]

四、結論

有獎銷售行為是社會經濟發(fā)展到一定程度的產物，它一方面促進經濟的發(fā)展，提高市場活力，加強競爭，另一方面，不正當的有獎銷售將會損害購買者的利益以及同業(yè)經營者的正常經營，為了充分發(fā)揮其提高激發(fā)市場獲利的優(yōu)勢，對其合理的規(guī)制應根據社會經濟的發(fā)展狀況進行與時俱進的改進，對建設健康有序的市場競爭環(huán)境具有重要意義。

[1]王先林.競爭法學[M].北京:中國人民大學出版社，2009:181-182.

[2]高言，曹德斌主編.反不正當競爭法理解適用與案例評析[M].北京:人民法院出版社，1996.09.

[3]李鐵錚.論我國反不正當競爭法對有獎銷售的法律規(guī)制[D].東北財經大學，2007.

[4]甘國超.附贈式有獎銷售立法向題的思考[D].廣西大學，2013.

[5]孫慧娟.談不正當有獎銷售行為法律規(guī)制的完善[J].商場現(xiàn)代化，2006，10(總第481 期).

[6]楊南欽.抽獎式有獎銷售行為的法律規(guī)制研究[D].中南大學，2011.