著作權(quán)侵權(quán)案件審理思路及相關(guān)問題探討

●張金柱

著作權(quán)侵權(quán)案件審理思路及相關(guān)問題探討

●張金柱

一、著作權(quán)案件的審理思路

著作權(quán)案件中，一般應(yīng)遵循的審理思路是：首先，確定權(quán)利，即確定原告是否有權(quán)就涉案作品主張權(quán)利。在該步驟中實(shí)際解決三個(gè)問題，一是原告要求保護(hù)的權(quán)利是什么，二是原告要求保護(hù)的涉案作品是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品或制品，三是原告是否有權(quán)主張權(quán)利。確定原告主體是否適格是案件審理的基礎(chǔ)，是法院審理案件時(shí)首先要解決的問題，如果不能確定原告主體是否適格，侵權(quán)的認(rèn)定及責(zé)任的承擔(dān)都成了無源之水無本之木。其次，固定行為，在原告有權(quán)就涉案作品主張權(quán)利的情況下，根據(jù)“實(shí)質(zhì)性相似+接觸+排除合法來源”的原則對(duì)被告是否實(shí)施了侵權(quán)行為進(jìn)行審查和認(rèn)定。侵權(quán)認(rèn)定決定著侵權(quán)人的行為是否超過了合理的界限及權(quán)利人的作品應(yīng)否給予保護(hù)，因此，正確界定著作權(quán)侵權(quán)行為，是著作權(quán)保護(hù)的核心問題，也是案件審理的重中之重。最后，厘清責(zé)任，即在被告實(shí)施了侵權(quán)行為的情況下，既要根據(jù)案件具體情況決定保護(hù)的強(qiáng)度，又要適當(dāng)考慮社會(huì)公眾的利益，從而合理確定被告應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，而這也是著作權(quán)案件審理的難點(diǎn)所在。

二、原告主體資格的認(rèn)定

因原告主體資格的認(rèn)定需要解決三個(gè)問題，所以筆者認(rèn)為，判斷原告主體是否適格，應(yīng)采取明確權(quán)利、確定權(quán)利載體性質(zhì)、原告提交證據(jù)的基本步驟來確定。

所謂明確權(quán)利是要求原告明確其在案件中要求保護(hù)的是著作權(quán)法中規(guī)定的何種權(quán)利，即是復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或其他，這要求原告將保護(hù)的權(quán)利具體化，而不能僅概括的要求保護(hù)人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)椋_定原告主張的權(quán)利及其構(gòu)成是判斷原告主體資格的前提和基礎(chǔ)。原告如果不能明確要求保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容，那么其訴訟請(qǐng)求就不明確，法院就無從判斷其是否享有相應(yīng)的權(quán)利，也就無法審查其主體是否適格以及被告是否構(gòu)成侵權(quán)。

著作權(quán)法保護(hù)的不僅有著作權(quán)，還有鄰接權(quán)，權(quán)利的載體不僅有作品，還有制品，而兩者保護(hù)的范圍和強(qiáng)度并不相同，因此，在原告明確了要求保護(hù)的權(quán)利之后，就是確定權(quán)利載體的性質(zhì)，該性質(zhì)的確定可以直接決定原告主體是否適格。比如涉卡拉OK經(jīng)營者侵犯著作權(quán)案件糾紛，就需要對(duì)涉案MV的性質(zhì)進(jìn)行確定，如果構(gòu)成“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，則MV是作品，著作權(quán)由制片者享有，原告如果不是制片者或者經(jīng)制片者授權(quán)的人，無權(quán)主張權(quán)利；如果MV是錄像制品，就不存在制片者的概念，權(quán)利由錄像制作者享有，其可以就他人侵犯其錄像制品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而提起訴訟，詞曲作者也可以就卡拉OK經(jīng)營者侵犯其詞曲作品的表演權(quán)提起訴訟。由此可見，權(quán)利載體性質(zhì)的不同，導(dǎo)致可以主張的權(quán)利不同，進(jìn)而決定主張保護(hù)的權(quán)利主體也不相同。

原告主體是否適格的判斷依賴于對(duì)當(dāng)事人證據(jù)的審查和判斷。這種情況下，原告要證明自己主體適格，就需要提交相應(yīng)的證據(jù)證明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)適用法律解釋》）第7條第一款之規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。需要注意的是，這里使用的是“可以”作為證據(jù)，“可以作為證據(jù)與作為定案的證據(jù)是不同的，人民法院對(duì)案件的某一證據(jù)是否采信還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過庭審質(zhì)證無誤后方能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”①奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋之知識(shí)產(chǎn)權(quán)卷》，人民法院出版社2011年12月版，第209頁。。

以上步驟的界限并不是涇渭分明的，很多時(shí)候三個(gè)步驟是同時(shí)或交叉進(jìn)行的，相較于明確權(quán)利以及權(quán)利載體性質(zhì)的確定，對(duì)原告提交的主體資格證據(jù)的審查，更應(yīng)引起法院的重視。比如原告是繼受取得權(quán)利的情況下，當(dāng)事人除應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)以證明原始權(quán)利人的權(quán)利合法之外，還應(yīng)提供相關(guān)證據(jù)以證明繼受取得的事實(shí)存在：如是通過轉(zhuǎn)讓取得著作權(quán)的，應(yīng)提交著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；如是經(jīng)許可授權(quán)獲得使用權(quán)和維權(quán)的權(quán)利，應(yīng)提交著作權(quán)使用許可合同。因著作權(quán)既包括人身權(quán)也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利可以繼承、贈(zèng)與，這種情況下繼受人應(yīng)提供相關(guān)的身份證明、贈(zèng)與合同等。對(duì)以上情況，法院不僅要審查原始權(quán)利人的權(quán)利，還要依據(jù)著作權(quán)法、合同法及民法通則的一般規(guī)定審查轉(zhuǎn)讓、許可等法律行為是否依法成立并生效。對(duì)涉及多次轉(zhuǎn)讓的，還應(yīng)就數(shù)次轉(zhuǎn)讓的證據(jù)審查其連續(xù)性、有效性。

需要說明的是，原告主體是否適格法院應(yīng)主動(dòng)審查，而不管對(duì)方當(dāng)事人是否對(duì)此存有異議。這是因?yàn)殡m然法院裁判解決的是案件當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，但是因知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有對(duì)世權(quán)的性質(zhì)，所以法院裁判對(duì)著作權(quán)主體的認(rèn)定也會(huì)突破案件的相對(duì)性，具有相應(yīng)的對(duì)世權(quán)，從而影響案件當(dāng)事人以外的主體。此外，如果在對(duì)方當(dāng)事人無異議的情況下就對(duì)原告主體資格不再審查，很難排除誘發(fā)當(dāng)事人惡意串通通過司法程序確定著作權(quán)人情形的發(fā)生，進(jìn)而影響社會(huì)公眾的利益。

三、實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定

在適用“實(shí)質(zhì)性相似+接觸+排除合法來源”的原則對(duì)被告是否實(shí)施了侵權(quán)行為進(jìn)行審查和認(rèn)定過程中，實(shí)質(zhì)性相似的判斷是此類案件審理的難點(diǎn)所在。

（一）認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似需要進(jìn)行比對(duì)

是否實(shí)質(zhì)性相似是依據(jù)比對(duì)得出的，無比對(duì)不能得出是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的結(jié)論。因此，在審判實(shí)踐中，在判定原、被告作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”時(shí)，需要將原告作品與被告作品進(jìn)行對(duì)比。這就需要原告提供其主張保護(hù)作品的原件或與原件核對(duì)一致的復(fù)印件、復(fù)制品。因原告有能力提供其要求保護(hù)的作品的原件或與原件核對(duì)一致的復(fù)印件、復(fù)制品，在其不提供的情況下法院無法確定其主張保護(hù)的權(quán)利的內(nèi)容，進(jìn)而無法與被控侵權(quán)作品進(jìn)行比對(duì)以確定是否和其主張保護(hù)的作品內(nèi)容構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，對(duì)于原告的訴求法院就無法支持。

（二）比對(duì)的對(duì)象及方法

著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)，而非思想，這是著作權(quán)法的基本原則。因此，在認(rèn)定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，比對(duì)的應(yīng)是原告作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)和被控侵權(quán)作品中相對(duì)應(yīng)部分的表達(dá)，而非將兩部作品整體簡(jiǎn)單比對(duì)。以文字作品為例，在比對(duì)中，應(yīng)首先將兩個(gè)作品中不受著作權(quán)法保護(hù)的思想剝離出來；因故事情節(jié)和主題亦不受著作權(quán)法的保護(hù)，在剝離思想后，還要排除兩部作品中故事情節(jié)、主題和公有領(lǐng)域的素材等內(nèi)容；最后將經(jīng)過剝離和排除后剩下的內(nèi)容進(jìn)行比較，確定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在文字相似的情況下，可以綜合考慮相似的文字?jǐn)?shù)量及其相似部分在原告作品中的分量，一般情況下，相似的文字?jǐn)?shù)量與實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定成正比，但如果相似的部分是原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性所在或精髓，即使只是一小部分，也可能認(rèn)定為侵權(quán)。

四、賠償數(shù)額的確定

（一）確定賠償數(shù)額存在的問題

我國著作權(quán)法第49條規(guī)定了計(jì)算侵犯著作權(quán)賠償數(shù)額的方法以及順序，即首先考慮侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實(shí)際損失，如果該損失難以確定，則考慮侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益，如果侵權(quán)獲益也難以確定，則由法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)予以酌定，也即適用法定賠償。雖然法律對(duì)賠償作出了專門規(guī)定，但是在實(shí)踐操作中賠償數(shù)額的確定一直是個(gè)難點(diǎn)。

一是權(quán)利人的實(shí)際損失難以查清。主要是因?yàn)槭袌?chǎng)因素的作用不能確定，權(quán)利人無法證明其存在收益減少的事實(shí)或原因。侵權(quán)人雖然侵犯了權(quán)利人的著作權(quán)，但是該侵權(quán)行為是否導(dǎo)致權(quán)利人收益的減少，而權(quán)利人收益的減少是因?yàn)槭袌?chǎng)的原因、還是因?yàn)榍謾?quán)人侵權(quán)的原因、兩種原因?qū)κ找鏈p少分別起多大作用很難查清，所以權(quán)利人一般很難證明其存在實(shí)際損失或損失是因侵權(quán)行為造成的。

二是侵權(quán)人的獲利難以查清。一方面，權(quán)利人很難掌握侵權(quán)人的實(shí)際經(jīng)營情況，無法舉證證明侵權(quán)人的獲利；另一方面，在其權(quán)利人無法證據(jù)侵權(quán)人獲利的情況下，侵權(quán)人往往消極對(duì)待自己的舉證責(zé)任，不舉證證明自己實(shí)際獲利。再者，侵權(quán)獲利的計(jì)算的依據(jù)不明確。即使在理想狀態(tài)下，侵權(quán)人有完善的財(cái)務(wù)記錄，但是也很難確定侵權(quán)行為獲得的利益在侵權(quán)人所有經(jīng)營行為獲利中所占的比重。

三是適用法定賠償?shù)母鞣N考量因素也難以查清。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條第二款的規(guī)定，法院在適用法定賠償時(shí)，應(yīng)考慮“作品的類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果等情節(jié)”綜合確定，但是，這些參考因素在實(shí)踐中也很難查清或難以適用個(gè)案。比如，合理使用費(fèi)雖然是客觀存在的，但不可否認(rèn)的是，地域的區(qū)別導(dǎo)致許可使用費(fèi)會(huì)有較大的差別，著作權(quán)人在侵權(quán)人所在區(qū)域以外的許可使用費(fèi)對(duì)賠償數(shù)額的確定有多大參考價(jià)值值得商榷。

（二）確定法定賠償數(shù)額相關(guān)因素的查明

雖然適用法定賠償時(shí)很多參考因素比較難以查清，但是在確定法定賠償數(shù)額時(shí)必須依賴相關(guān)客觀因素來進(jìn)行判斷。因?yàn)檫m用法定賠償嚴(yán)格來說是法官適用自由裁量權(quán)的過程，而主觀性的自由裁量權(quán)的行使必須依靠相對(duì)客觀的因素并在文書中展現(xiàn)出來，這種情形下，有些客觀因素是法官能夠也應(yīng)該查清楚的。

一是侵權(quán)期間，即侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間。但是需要說明的是，侵權(quán)行為持續(xù)的期間并非確定賠償?shù)钠陂g。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，權(quán)利人在知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)之日起兩年內(nèi)起訴的，侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算期間應(yīng)從侵權(quán)行為存在之日起計(jì)算；如權(quán)利人在知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)之日起兩年后起訴的，侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算期間應(yīng)從起訴之日起向前推算兩年開始計(jì)算。

二是賠償范圍。是指實(shí)施侵權(quán)行為及侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的地域范圍，通常情況下這兩者范圍是一致的。在案件審理中，在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)要求權(quán)利人明確賠償?shù)姆秶?，一是為確定賠償數(shù)額明確一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，另外也是為了避免不同地區(qū)之間重復(fù)判賠。

三是作品的知名度。這一點(diǎn)是用來判斷侵權(quán)人的主觀惡意的。主觀惡意是主觀的東西，很難判斷。法院只能根據(jù)相關(guān)的具體情況對(duì)主觀惡意作出推斷。而作品的知名度就是推斷主觀惡意較好的方式之一。如果作品知名度很高，可以認(rèn)定侵權(quán)人主觀故意明顯；如果作品沒有知名度或知名度較低，就很難斷言侵權(quán)人具有過高的主觀惡意。

四是維權(quán)費(fèi)用。賠償數(shù)額還應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，而合理開支的客觀性也表明維權(quán)費(fèi)用是可以查清楚的。但是在實(shí)踐中，很多當(dāng)事人對(duì)其支付的合理開支比如公證費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)等費(fèi)用并未提供證據(jù)證明，此時(shí)法院應(yīng)根據(jù)權(quán)利人是否實(shí)際支出的情況，結(jié)合該類案件一般性支出的標(biāo)準(zhǔn)確定一個(gè)合理的維權(quán)費(fèi)用，而不能僅以當(dāng)事人未舉證證明而不予支持，簡(jiǎn)單處理。

以上四個(gè)因素基本上是著作權(quán)案件中共有因素，其他因素要結(jié)合案件具體情況進(jìn)行個(gè)案查明，比如在網(wǎng)吧、出版社侵犯著作權(quán)案件中，網(wǎng)吧的經(jīng)營規(guī)模、出版社發(fā)行的數(shù)量等均應(yīng)而且能夠個(gè)案查實(shí)，與共有因素共同作為確定賠償數(shù)額的參考依據(jù)。

（三）免除賠償責(zé)任的適用

在審判實(shí)踐中，很多被告會(huì)抗辯稱自己的侵權(quán)行為有合法授權(quán)，因此不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，主要依據(jù)是我國著作權(quán)法第53條的規(guī)定：“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！痹摋l規(guī)定使用的是“不能證明有合法授權(quán)……不能證明有合法來源……應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”用語，與商標(biāo)法和專利法“不知道……能夠證明合法來源，不承擔(dān)賠償責(zé)任”的用語不一致。因商標(biāo)法和專利法規(guī)定的是不承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成條件，可以做出“只要不符合這兩個(gè)條件之一，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的解讀，但是對(duì)著作權(quán)法能否用同樣的邏輯來理解呢？筆者認(rèn)為，不能僅以侵權(quán)人能證明合法來源就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。著作權(quán)法僅是規(guī)定了不能免責(zé)的一種情況，并非是規(guī)定了可以免責(zé)的條件。在廣東某文化傳播有限公司與濱州某公司侵害作品發(fā)行權(quán)糾紛一案中，山東高院在判決中對(duì)免責(zé)做了如下解讀：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)以主觀有過錯(cuò)為前提，侵權(quán)復(fù)制品的銷售者要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，應(yīng)具有主觀過錯(cuò)。如果銷售者提供了合法來源，并盡到了合理的注意義務(wù)，且著作權(quán)人無證據(jù)證明銷售者知道其銷售的商品構(gòu)成侵權(quán)的，銷售者不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?！奔匆獬謾?quán)人的賠償責(zé)任，需要符合侵權(quán)人無過錯(cuò)且能提供合法來源兩個(gè)條件，這即符合侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定，也與商標(biāo)法和專利法的免責(zé)條件相一致。需要注意的是，該種情況下，仍不能免除侵權(quán)人停止侵權(quán)的責(zé)任。

（作者單位：山東省高級(jí)人民法院）

責(zé)任編校：陳東強(qiáng)