適度加強公權(quán)力對家庭暴力的干預
——略論反家庭暴力法（征求意見稿）的不足與改進

李明舜 曲美霞 侯宗兵

適度加強公權(quán)力對家庭暴力的干預
——略論反家庭暴力法（征求意見稿）的不足與改進

李明舜 曲美霞 侯宗兵

國務院法制辦就反家庭暴力法（征求意見稿）向社會公布，是我國反家庭暴力立法史上的里程碑，是公權(quán)力干預家庭暴力的創(chuàng)新性立法實踐。征求意見稿有諸多亮點，同時在界定公權(quán)力干預家庭暴力的范圍和強度方面還存在諸多問題需要改進：應當擴大受害者的保護范圍，擴展家庭暴力的客觀表現(xiàn)形式；應當明確家庭暴力案件、人身安全保護裁定可以獨立提起訴訟，以便加大家庭暴力的司法干預力度；應進一步完善強制報告制度，增加強制帶離、強制矯治、強制教育、代為告訴等制度，以增強反家庭暴力手段的有效性；應當進一步完善家庭暴力案件的證據(jù)制度，適當減輕受害人的舉證責任；應明確規(guī)定法律責任，以加強對受害人的救濟和保障。

反家庭暴力法；公權(quán)力干預；家庭暴力

《中華人民共和國反家庭暴力法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）及其說明全文公布，是我國反家庭暴力立法史上的里程碑，是全面推進依法治國的重要舉措，是公權(quán)力干預家庭暴力的創(chuàng)新性立法實踐。征求意見稿充分體現(xiàn)了公權(quán)力干預家庭暴力的正當性，回應了社會公眾的熱切期盼，體現(xiàn)了我國對人權(quán)的尊重和保障。征求意見稿有諸多值得肯定之處：明確了反家庭暴力法的根本目的是在于保護家庭、保護家庭成員的合法權(quán)益不受侵犯，為美滿、幸福的婚姻家庭提供法律保障；堅持了反家庭暴力立法的正確方向；突出了家庭暴力的預防、處置和受害人的人身保護等立法重點，抓住了反家庭暴力工作的關鍵；創(chuàng)設了告誡制度、強制報告制度、臨時庇護制度、強制矯治制度、人身安全保護裁定制度等，構(gòu)建了反家庭暴力有效的制度體系，較好地呈現(xiàn)了制度創(chuàng)新與中國特色；強調(diào)對受害人的尊重和保護，體現(xiàn)了國家對弱勢群體的人文關懷等。但是必須看到，征求意見稿在界定公權(quán)力干預家庭暴力的范圍和強度方面還存在諸多問題，需要進一步完善和改進。

一、反家庭暴力法應適度擴充公權(quán)力干預家庭暴力的范圍

反家庭暴力法對家庭暴力概念的界定，決定了公權(quán)力干預家庭暴力的范圍，因此，反家庭暴力法對家庭暴力的界定的主體范圍和客觀表現(xiàn)形式都應適當擴大，以克服征求意見稿的重大不足。征求意見稿第二條：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實施的身體、精神等方面的侵害。本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬。具有家庭寄養(yǎng)關系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力?！睂彝ケ┝Ω拍畹慕缍?，即直接決定了反家庭暴力法的適用范圍，也反映了立法者對家庭暴力本質(zhì)特征的認識[1]，因此制定反家庭暴力法時必須全面考慮各種因素，合理界定家庭暴力的內(nèi)涵與外延。征求意見稿所確定的無論是主體范圍還是客觀表現(xiàn)形式都略狹窄。

（一）反家庭暴力法所確定的家庭暴力主體范圍不應過窄，以便擴大受害者的保護范圍

首先，征求意見稿把家庭成員限定為“包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬”是不當?shù)?。一是限定在共同生活不當。隨著家庭關系的離散化，有些甚至多數(shù)近親屬并不在一起生活，共同生活的限制將極大阻礙該法的實施。二是限定在近親屬不當。因為依現(xiàn)行法律解釋近親屬，各個法律對近親屬解釋不盡相同，近親屬范圍難以確定；加之因女婿與岳父母、兒媳與公婆之間不是近親屬，但將其排除在家庭暴力之外明顯不合適。其次，將同居者之間的暴力排除在家庭暴力之外亦屬不當。同居關系和前配偶關系中，暴力行為比較多，同居和婚姻關系極其類似，例如雙方都生活在一起，當事人雙方存在或曾經(jīng)存在情感的依戀關系等，只是沒有履行合法的結(jié)婚登記手續(xù)。有人擔心將同居關系中的暴力視為家庭暴力會間接承認同居關系合法，這種擔心是不必要的，因為將同居關系中的暴力視為家庭暴力與是否承認同居關系合法沒有必然的聯(lián)系，即使在不合法的關系中，我們也不能允許侵害彼此的合法權(quán)利。況且，目前國際社會和很多國家和地區(qū)的立法對家庭暴力主體范圍的界定，既包括因婚姻關系、血親關系、姻親關系而形成的親屬關系，同時也包含前配偶、同居者、伴侶間等親密關系。我國的司法實踐中對同居者之間的暴力也給予了高度重視。2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部發(fā)布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱“兩高兩部意見”）中明確指出：“發(fā)生在家庭成員之間，以及具有監(jiān)護、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關系的共同生活人員之間的家庭暴力犯罪，嚴重侵害公民人身權(quán)利，破壞家庭關系，影響社會和諧穩(wěn)定?！睘榇?，建議未來反家庭暴力法能夠?qū)⒓彝コ蓡T界定為：“本法所稱家庭成員，包括配偶、直系血親、直系姻親以及共同生活的旁系血親和旁系姻親?！蓖瑫r規(guī)定：“具有同居或曾經(jīng)有過配偶關系者之間的暴力行為，準用本法?！碑斎?，我們對家庭暴力主體關系的認定，既要突破傳統(tǒng)意義上的家庭成員的范圍，又不能任意地擴大和泛化，否則就會失去其特定的意義。[2]193

（二）反家庭暴力法對家庭暴力的客觀表現(xiàn)形式的規(guī)定應當將性暴力包括在內(nèi)

征求意見稿把家庭暴力僅僅限定在身體和精神侵害也是不當?shù)?。如果泛泛地說在我國現(xiàn)實發(fā)生的案件中，家庭暴力的主要形式是身體暴力和精神暴力還可以的話，那么把家庭暴力的表現(xiàn)形式僅僅限定在身體暴力和精神暴力的觀點則是錯誤的，因為還有性暴力和經(jīng)濟控制沒有被包括在內(nèi)。其中，性暴力作為一種對受害人身心健康、人格尊嚴的嚴重侵犯行為，對受害人的影響和傷害比單純的精神暴力和身體暴力都要嚴重。盡管在我國，許多人談性色變，羞于啟齒，但法律要解決問題，必須面對現(xiàn)實，不能視若無睹。此外，國外的立法里都已經(jīng)把性暴力規(guī)定為家庭暴力的重要形式，例如，1993年12月20日聯(lián)合國通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》中明確提出：“對婦女的暴力行為”一詞系指對婦女造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進行這類行為、強迫或任意剝奪自由，而不論其發(fā)生在公共生活還是私人生活中。又如，英國《1996年家庭法法案》對家庭暴力的界定是：“個人為了控制或支配與之存在或曾經(jīng)存在過某種親屬關系中的他人所采取的任何暴力或虐待行為（不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言的或經(jīng)濟上的）?！盵3]29我國的反家暴法如果在家庭暴力客觀表現(xiàn)形式上遺漏了性暴力，不僅會對性暴力受害者的合法權(quán)益缺乏必要的尊重和保護，而且也會使這部法律的國際評價大幅降低。因此建議將征求意見稿的第二條第一款修改為：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實施的身體、精神、性等方面的侵害?！?/p>

二、反家庭暴力法應適度加大公權(quán)力干預家庭暴力的力度

在適度加大公權(quán)力干預家庭暴力的力度方面，反家庭暴力法應在以下幾個方面加以改進：

（一）反家庭暴力法的總則中應表明對家庭暴力零容忍的態(tài)度

由于家庭暴力是人性之惡、家庭之痛、社會之患、文明之殤,因此,對于作為違法犯罪的家庭暴力行為，國家和社會應當采取零容忍的態(tài)度[4]，明確反對和禁止一切形式的家庭暴力，建議在未來的反家庭暴力法總則中增加有關“國家保護家庭成員依法享有的各項權(quán)益，禁止一切形式的家庭暴力”的規(guī)定，同時要求：“家庭成員應當自覺維護和建設平等、和睦、文明的婚姻家庭關系，不得侵犯其他家庭成員的合法權(quán)益?！北M管這些規(guī)定是宣示性的，但它標明了國家對家庭暴力的反對、譴責和否定的態(tài)度，對引導社會輿論和家庭成員樹立正確的價值觀有積極作用。

（二）反家庭暴力法應明確家庭暴力案件、人身安全保護裁定可以獨立提起訴訟，以便加大家庭暴力的司法干預力度

征求意見稿第二十二條規(guī)定：“人民法院應當依法及時受理和審理涉及家庭暴力的民事案件和刑事案件。”這一規(guī)定容易引起歧義，家庭暴力案件能否成為獨立的案由尚存疑問。因此建議修改為：“當事人以家庭暴力為由提起民事訴訟的，人民法院應當受理?！?/p>

需要特別注意的是，征求意見稿在專章規(guī)定人身安全保護裁定的同時，第二十七條規(guī)定：“人民法院審理離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等民事案件過程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申請人身安全保護裁定。家庭暴力受害人在提起訴訟前，也可以向人民法院申請人身安全保護裁定。受害人在人民法院做出裁定后30日內(nèi)不依法提起訴訟的，人民法院應當撤銷裁定。受害人無法向人民法院申請人身安全保護裁定的，其法定代理人、近親屬可以向人民法院代為申請人身安全保護裁定?！边@一規(guī)定意味著人身安全保護裁定是依附于其他法律訴訟而存在的。我們認為，人身安全保護裁定應該是一個獨立的案由，不管有沒有其他立案都應該可以申請，法院也應該受理。因為人身安全保護裁定和訴訟保全是兩個性質(zhì)截然不同的東西，訴訟保全的目的是為了保障訴訟的順利進行，而人身安全保護裁定是要保護家庭暴力受害人的人身安全。從國外規(guī)定民事保護令的制度來看，民事保護令作為一個獨立的案由和訴訟，不依賴于其他訴訟，也不以其他訴訟為前提。只有把人身安全保護裁定的依附性去掉，才能夠達到人身安全保護的目的。因此建議將該條修改為：“家庭暴力受害人申請人身安全保護裁定的，人民法院應當受理。受害人無法向人民法院申請人身安全保護裁定的，其法定代理人、近親屬或居住地的基層群眾自治性組織、公安機關可以向人民法院代為申請人身安全保護裁定?！睆纳暾埖男问缴厦鞔_：“人身安全保護裁定申請可以書面或口頭方式提出，以口頭方式申請的，由人民法院記入筆錄?！睆淖C據(jù)條件方面也應規(guī)定較低的證明要求，只要申請人提供初步證據(jù)證明加害人有加害行為或加害危險的，就應及時頒布保護令；從執(zhí)行主體來看，應充分發(fā)揮公安機關的作用，除了有關涉及財產(chǎn)給付的由法院直接執(zhí)行外，其他保護、禁止、遠離等內(nèi)容應由公安機關執(zhí)行。此外，人身安全保護裁定的法律責任應當被進一步強化。它的法律責任不能僅僅依靠訴訟法中的強制措施和刑法中拒不執(zhí)行人民法院的判決、裁定來保障，而且一旦違反人身安全保護裁定就應至少受到治安處罰，如果能夠借鑒國外的立法通例，直接規(guī)定違反民事保護令罪，就可以大大提升人身安全保護裁定的權(quán)威性和有效性。

（三）反家庭暴力法應進一步完善強制報告制度，增加強制帶離、強制矯治、強制教育、代為告訴等制度，以增強反家庭暴力手段的有效性

征求意見稿在規(guī)定“對家庭暴力行為，任何組織和公民有權(quán)勸阻、制止，或者向公安機關報案”的基礎上，第十四條規(guī)定：“下列機構(gòu)在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者因年老、殘疾、重病等原因無法報案的人遭受家庭暴力的，應當及時向公安機關報案：（一）救助管理機構(gòu)、社會福利機構(gòu)；（二）中小學校、幼兒園；（三）醫(yī)療機構(gòu)?！钡谌艞l規(guī)定：“救助管理機構(gòu)、社會福利機構(gòu)、中小學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)未依照第十四條規(guī)定向公安機關報案，造成嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分?！边@兩條是有關強制報告制度的規(guī)定。這一規(guī)定通過對特定機構(gòu)和單位強制報告義務的規(guī)定，有利于及時發(fā)現(xiàn)發(fā)生在無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者因年老、殘疾、重病等原因無法報案的人身上的家庭暴力，對這一弱勢人群的保護意義重大。但這一規(guī)定注重了屬人管理，卻忽視了屬地管理，沒有規(guī)定家庭所在的社區(qū)組織成為報告義務主體，這就會使強制報告制度的作用大打折扣。因此，建議把基層群眾性自治組織和社會工作機構(gòu)都列為報告義務主體。

在未成年人面臨生命、嚴重的身體傷害、暴力威脅等緊急情況下，未成年人保護部門可以不經(jīng)過父母同意，直接將未成年人帶離家庭。當然，考慮到未成年人在家庭中生活、與父母在一起才符合其最大利益，因此對于家庭內(nèi)發(fā)生的未成年人虐待案件常常需要權(quán)衡，要考慮將兒童帶離家庭的必要性，避免兒童被不當帶離。

對施暴者的矯治和強制教育也是必需的。建議除了第十二條規(guī)定的“監(jiān)獄、看守所、拘留所等場所應當對被判處刑罰或者被依法拘留、逮捕的家庭暴力加害人依法進行法制教育、心理咨詢和行為矯治”以外，對依法適用社區(qū)矯正的家庭暴力行為人，應當加強法制教育的內(nèi)容，針對家庭暴力行為產(chǎn)生的原因以及家庭暴力行為人的自身特點，開展矯治工作，提高適應社會的能力。被公安機關告誡、予以治安處罰或被人民法院適用人身安全保護裁定的加害人應當接受防治家庭暴力的法制教育、心理咨詢和行為矯治。

公安機關在處理人身傷害、虐待、遺棄等行政案件過程中，人民法院在審理婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責任糾紛等民事案件過程中，應當注意發(fā)現(xiàn)可能涉及的家庭暴力犯罪。一旦發(fā)現(xiàn)家庭暴力犯罪線索，公安機關應當將案件轉(zhuǎn)為刑事案件辦理，人民法院應當將案件移送公安機關；屬于自訴案件的，公安機關、人民法院應當告知被害人提起自訴。對于家庭暴力犯罪自訴案件，被害人無法告訴或者不能親自告訴的，其法定代理人、近親屬可以告訴或者代為告訴；被害人是無行為能力人、限制行為能力人，其法定代理人、近親屬沒有告訴或者代為告訴的，人民檢察院可以告訴；侮辱、暴力干涉婚姻自由等告訴才處理的案件，被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院也可以告訴。人民法院對告訴或者代為告訴的，應當依法受理。

（四）反家庭暴力法應進一步完善家庭暴力案件的證據(jù)制度，適當減輕受害人的舉證責任

征求意見稿第二十三條：“人民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，應當合理分配舉證責任。受害人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。”這一規(guī)定強調(diào)了應當合理分配舉證責任和法院依職權(quán)取證，證據(jù)制度改革方面規(guī)劃了正確的方向，邁出了極其重要的正確的一步。但這些規(guī)定顯然還不夠。適當減輕受害人舉證責任是防治家庭暴力必須要解決的問題。家庭暴力爆發(fā)時，一般家人親戚以外的目擊證人很少，加之親親相隱的影響使親屬之間指證困難。家暴受害人出于忍辱負重、恐懼或者不懂法等原因，也很少注意保護證據(jù)材料。加之家庭暴力受害人一般都是家庭成員中弱勢群體，其能力和資源相對匱乏。因此，反家庭暴力法有必要規(guī)定適合家庭暴力案件特點減輕受害人舉證責任的證據(jù)規(guī)則。這一規(guī)則至少應包括以下內(nèi)容：一是適當降低家庭暴力案件的證明標準；二是當受害人提供的證據(jù)達到一定程度時適用舉證責任轉(zhuǎn)移，加大加害人的舉證責任；三是針對家庭暴力犯罪案件具有案發(fā)周期較長、證據(jù)難以保存、被害人處于相對弱勢、舉證能力有限以及相關事實難以認定等特點，人民法院在處理家庭暴力自訴案件過程中，對于因當事人舉證能力不足等原因，難以達到法律規(guī)定的證據(jù)要求的，應當及時對當事人進行舉證指導，告知需要收集的證據(jù)及收集證據(jù)的方法；四是對于因客觀原因不能取得的證據(jù)，當事人申請人民法院調(diào)取的，人民法院應當認真審查，認為確有必要的，應當調(diào)取。

（五）反家庭暴力法應明確規(guī)定法律責任，以加強對受害人的救濟和保障

沒有救濟就沒有權(quán)利，沒有法律責任后果就沒有威懾。因此，反家庭暴力法應當規(guī)定包括施暴者的民事、行政、刑事法律責任，特別是經(jīng)告誡后拒不改正、再次實施家庭暴力的法律責任和違反人身安全保護裁定的法律責任。執(zhí)法、司法機關工作人員怠于履職、不當履職的法律責任和社會救助機構(gòu)疏于履職應負的法律責任；明確受害人因長期受虐而以暴制暴案件的從輕、減輕處理原則，對于長期遭受家庭暴力，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責任的，可以酌情從寬處罰。對于因遭受嚴重家庭暴力，身體、精神受到重大損害而故意殺害施暴人或者因不堪忍受長期家庭暴力而故意殺害施暴人，犯罪情節(jié)不是特別惡劣，手段不是特別殘忍的，可以認定為刑法第二百三十二條規(guī)定的故意殺人“情節(jié)較輕”。在服刑期間確有悔改表現(xiàn)的，可以根據(jù)其家庭情況，依法放寬減刑的幅度，縮短減刑的起始時間與間隔時間；符合假釋條件的，應當假釋。

由于家庭暴力發(fā)生在私密空間，施暴者與受害者之間存在著有別于陌生人的特定的權(quán)利義務關系和親密關系，因而制定法律防治家庭暴力就存在著更多需要權(quán)衡的因素。諸如，先進理念與傳統(tǒng)文化和風俗習慣的尊重問題，家庭暴力概念的確定性與包容性的平衡問題，反家庭暴力措施的剛性規(guī)定與婚姻家庭維護之間的共存問題，反家庭暴力司法措施的強制性與尊重受害人意愿的取舍問題，反家庭暴力法中的制度創(chuàng)新與其他法律中相關規(guī)定的銜接問題，家庭暴力受害人的多元需求與有限資源的制約問題，公眾對反家庭暴力法的殷殷期待與法律資源有限矛盾的解決問題等。如果這些問題和沖突解決得好，就會誕生一部理念先進、措施有效、易于操作的高水平的反家庭暴力法。

[1]李明舜.反家庭暴力法應合理界定家庭暴力的概念[J].婦女研究論叢, 2012,（3）.

[2]夏吟蘭,龍翼飛.家事法研究[M].北京:社會科學文獻出版社，2014.

[3]羅杰.防治家庭暴力立法與實踐研究[M].北京:群眾出版社, 2013.

[4]陳明俠.制定家庭暴力防治法的基本原則[J].婦女研究論叢, 2012,（3）.

責任編輯：蔡鋒

Strengthening Public Power to Intervene Moderately in Domestic Violence——Deficiencyand Roomfor Improvement ofthe Anti- Domestic Violence Law

(Draft for Soliciting Suggestions)
LI Mingshun, QUMeixia and HOUZongbing

The Legislative Affairs Office of the State Council’s making public of the Lawon Anti- Domestic Violence ofthe People’s Republic of China (Draft) is a milestone in the history of domestic violence legislation in our country, and innovative practice in the power of the public to intervene in its legislation. The drafted law has many improvements, but there exists room for further improvement in defining the scope and degree of public power to intervene in domestic violence. The scope of victim protection should be expanded, and objective manifestation of domestic violence extended. It should be made clear that cases of domestic violence and personal safety protection rulings can lead to lawsuits independently, so as to intensify judicial intervention in cases of domestic violence. The system of mandatory reporting should be improved. A system of arrest of the offender, correction, instruction and alternative litigation should be added to enhance the effectiveness of the measures to counter domestic violence. The system on evidence in domestic violence cases should be further improved to ease victims’burden of proof appropriately, and legal responsibilities should be explicitly defined to strengthen relief and the safeguards of the victims.

lawon anti- domestic violence; public power ofintervention; domestic violence

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.02.004

2015-02-28

D939

A

1007-3698（2015）02-0027-05

李明舜，男，中華女子學院教授，主要研究方向為婦女人權(quán)、婚姻家庭法學；曲美霞，女，中華女子學院社會工作專業(yè)碩士研究生；侯宗兵,男，中華女子學院社會工作專業(yè)碩士研究生。100101

本文為國家社科基金項目“公權(quán)力干預家庭暴力適度性研究”的階段性成果，項目編號：13bfx045。