基于法律與產(chǎn)業(yè)交叉視域的著作權(quán)合理使用制度研究*

□文│王亭婷

基于法律與產(chǎn)業(yè)交叉視域的著作權(quán)合理使用制度研究*

□文│王亭婷

自數(shù)字出版技術(shù)產(chǎn)生的近半個多世紀以來，著作權(quán)合理使用制度的發(fā)展演進，與出版產(chǎn)業(yè)的數(shù)字化升級演變之路亦步亦趨。一般認為，出版產(chǎn)業(yè)是與著作權(quán)制度同步產(chǎn)生、相互影響且協(xié)同發(fā)展的。出版產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展是促使著作權(quán)合理使用制度不斷修正、完善的內(nèi)在動因；著作權(quán)合理使用制度的適時調(diào)整則是為出版產(chǎn)業(yè)長遠發(fā)展提供必備的法治護航。

版權(quán)保護著作權(quán)合理使用出版產(chǎn)業(yè)

作為著作權(quán)人個人利益與社會利益之間的平衡機制，著作權(quán)合理使用制度是我們協(xié)同推進版權(quán)保護與出版產(chǎn)業(yè)振興時必須面對的關鍵問題。綜觀當今世界出版強國，幾無例外，均為版權(quán)保護較嚴苛的法治國家，這表明保護版權(quán)和發(fā)展產(chǎn)業(yè)之間并無本質(zhì)矛盾。通過交叉視角和比較研究等方法，考察典型國家著作權(quán)合理使用制度的特征、實效與演進，借鑒他們的先進做法，或?qū)ξ覈鴶?shù)字出版產(chǎn)業(yè)更好地適應未來發(fā)展有重要的理論和現(xiàn)實意義。

一、著作權(quán)合理使用制度的源流與演進

盡管世界各國在政治、經(jīng)濟、文化等方面存在諸多差異，不同法系國家法律的價值取向、立法模式也不同，但各國制定本國著作權(quán)合理使用制度的宗旨，不外乎通過確認和保護作者對其作品享有的權(quán)利，規(guī)定因創(chuàng)作、傳播和使用作品而產(chǎn)生的權(quán)利與義務；通過均衡保護的途徑，鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播利用，[1]以促進文化、科學事業(yè)的發(fā)展。

1.合理使用制度的創(chuàng)設：平衡利益的價值追求

（1）歷史演進

英美法系國家的合理使用制度肇始于英國判例法，成就于美國判例法，且是一個由判例法走向成文法的歷史演變過程。早期司法實踐中，英國法官認為運用真實合理的節(jié)略、摘用來創(chuàng)作新作品不侵權(quán)；1803年科里（Cory）訴凱斯利（Kearsley）一案中，法官首次使用合理使用概念，在判例中指出合理使用意味著對他人作品提供的材料有完全嶄新的創(chuàng)造，由此而產(chǎn)生對公眾有益的新作品。[2]伴隨合理使用思想在英美法系國家逐漸成熟，1841年，美國法官約瑟夫·斯托利（Joseph Story）提出合理使用的基本三要素；1976年美國版權(quán)法提出判斷合理使用的四點考慮標準及對合理使用范圍的系統(tǒng)規(guī)定，標志著傳統(tǒng)環(huán)境下著作權(quán)合理使用制度的基本成熟。

相較于英美法系著作權(quán)法的財產(chǎn)價值觀，大陸法系國家將人格價值觀作為立法的哲學基礎，但兩種法律價值取向均是個人權(quán)利本位思想的體現(xiàn)。雖然大陸法系國家的著作權(quán)法中一般未直接采用“合理使用”術(shù)語，但在“著作權(quán)的限制”名目之中包含該制度規(guī)定。日本新著作權(quán)法自1970年頒布后頻繁修訂，現(xiàn)行法令有合理使用的詳盡條款。德國著作權(quán)法現(xiàn)行法于1965年頒布，爾后有過幾次重大修訂，其對于合理使用制度采取了與日本相同的立法模式，詳細列舉規(guī)定了合理使用的各種情形，操作性較強。

（2）立法宗旨

雖然兩大法系國家的立法者奉行不同的立法價值觀，其在調(diào)整關系、保護權(quán)益時亦選擇了不同的側(cè)重點：大陸法系給予創(chuàng)作者最充分的法律保護，而英美法系同時十分注重其他主體以及公共利益的保護。但是“平衡利益”即協(xié)調(diào)與解決多元利益主體之間的利益沖突，一直是公認的建立合理使用制度的價值目標。[3]利益關系作為社會關系的一種，其矛盾沖突推動著法律的發(fā)展，反過來法律對多元利益主體的利益沖突進行調(diào)控，從而到達利益平衡的狀態(tài)。

基于對社會利益與個人利益的博弈關系進行分析可見，著作權(quán)領域中的社會利益與著作權(quán)人、傳播者、使用者的利益之間具有相對性：著作權(quán)人、傳播者、使用者個人利益構(gòu)成社會利益的基礎；社會整體利益又表現(xiàn)為著作權(quán)人、傳播者、使用者的共同利益之所在。[4]因此，應兼顧個人利益、群體利益、社會利益的縱向利益矛盾與創(chuàng)作者、傳播者、使用者的橫向利益矛盾，對著作權(quán)人權(quán)利既保護又限制，并結(jié)合時代發(fā)展趨勢適時調(diào)整合理使用制度的內(nèi)涵，使“平衡利益”真正發(fā)揮作用，進而實現(xiàn)個人精神財產(chǎn)的動態(tài)利用和社會精神財富的流動增值。

2.數(shù)字環(huán)境的沖擊與挑戰(zhàn)：多元利益的失衡與博弈

席卷全球的網(wǎng)絡化和數(shù)字化大變革，顛覆了傳統(tǒng)的出版模式和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。一個以個人傳播為主，以現(xiàn)代化、電子化手段，向不特定的大多數(shù)或者特定的單個人傳遞規(guī)范性及非規(guī)范性信息的自媒體時代業(yè)已誕生。這種新型的傳媒生態(tài)必然對傳統(tǒng)著作權(quán)利益格局形成極大沖擊。事實上，它已經(jīng)從根本上動搖了傳統(tǒng)著作權(quán)合理使用制度，使其面臨不做調(diào)整將無法應對日益凸顯的新問題。全球視閾下的共性問題主要包括：

基于“著作權(quán)人利益”視角。首先，各類著作權(quán)作品在數(shù)字環(huán)境下的復制和傳播變得極為簡單、便捷且成本極低，私人復制作品的累積性效應對作品的潛在市場構(gòu)成了威脅，侵權(quán)現(xiàn)象來勢洶洶；其次，將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換成數(shù)字形式，再進行分解、加工、合成，并利用該“新作品”獲得利益是對著作權(quán)人合法利益的蠶食。此外，與之相關的立法、執(zhí)法和司法保護不協(xié)調(diào)，導致著作權(quán)保護的專門法律滯后于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，法律威懾力不足以制止侵權(quán)行為，著作權(quán)人面臨法律“稍縱”則權(quán)利“即逝”的被動境況。

基于“社會利益”視角。首先，采取技術(shù)措施成為彌補法律不足的常用手段，但卻在很大程度上限制了傳播，而且時常出現(xiàn)對基于公共利益的合理使用行為“一刀切”式的阻止或限制。例如需要相對人付費閱讀和使用的技術(shù)保護措施，必然使文化知識的傳播和經(jīng)濟的發(fā)展受到影響。其次，世界知識產(chǎn)權(quán)組織以及各國的著作權(quán)立法都針對數(shù)字環(huán)境擴大了著作權(quán)人的權(quán)利，包括信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等，以作為新環(huán)境帶給著作權(quán)人利益損失的必要補償。但這種著作權(quán)人權(quán)利的合法擴張，并未在現(xiàn)實中有效遏制網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛的發(fā)生。此外，在傳統(tǒng)環(huán)境下屬于合理使用范疇的使用行為如今在數(shù)字環(huán)境下可能不再“合理”，包括最為典型的個人合理使用也可能被認定為侵權(quán)，這在一定程度上造成了合理使用空間的萎縮。[5]

二、我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)面臨的機遇與挑戰(zhàn)

自數(shù)字出版技術(shù)誕生以來，我國一直支持傳統(tǒng)出版業(yè)向數(shù)字出版加快轉(zhuǎn)型，各項扶持政策接連不斷，力圖把文化產(chǎn)業(yè)打造成國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。當前書香社會建設浪潮的興起，更使我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)面臨前所未有的機遇與挑戰(zhàn)。而歷史經(jīng)驗告訴我們，我國欲謀求數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展，必須先直面當前著作權(quán)合理使用制度這塊短板，擺正版權(quán)保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的關系。

1.數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展對版權(quán)利益平衡具有相對依賴性

一般認為，出版業(yè)與著作權(quán)制度是同步產(chǎn)生、相互影響且協(xié)同發(fā)展的。出版業(yè)的快速發(fā)展是促使著作權(quán)合理使用制度不斷修正、完善的內(nèi)在動因；適時調(diào)整的著作權(quán)合理使用制度為出版產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展提供亟須的法治護航。由此可知，在數(shù)字環(huán)境下，出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展對版權(quán)利益平衡具有依賴性。這是因為數(shù)字出版環(huán)境下作品傳播速度和傳播方式的變革打破了原有雙方的利益平衡，導致傳播者（如數(shù)字出版商）在利益平衡鏈上的位置逐漸凸顯出來，這是數(shù)字環(huán)境下版權(quán)利益平衡發(fā)生變化的一個重要特征。[6]同時，不論傳統(tǒng)出版模式還是數(shù)字出版模式，版權(quán)資源始終是出版業(yè)的核心競爭力，只有保護作者的正當權(quán)益，才能有效激發(fā)作者的創(chuàng)作積極性，保證優(yōu)質(zhì)豐富的版權(quán)資源，便于版權(quán)流通創(chuàng)造經(jīng)濟價值。出版業(yè)效益的提高只有建立在各方共同受益、不以損害他方利益來改善自身效益的基礎之上，才既符合經(jīng)濟學的基本原理，又滿足社會公共利益的現(xiàn)實。因此，妥善處理保護版權(quán)與保障信息傳播的關系，既做到依法保護版權(quán)，又有效促進信息傳播，成為應對挑戰(zhàn)的關鍵。為此，國務院于2008年6月頒發(fā)的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確了版權(quán)戰(zhàn)略目標是促進版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其中特別強調(diào)了有效應對互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)發(fā)展對版權(quán)保護的挑戰(zhàn)所必須堅持的原則，以確保數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的健康長遠發(fā)展。

2.數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展推動合理使用制度進一步完善

作為傳播者，出版業(yè)是銜接作者權(quán)益與公眾利益的重要橋梁。因此，在數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對整個產(chǎn)業(yè)大環(huán)境進行顛覆的時代背景下，著作權(quán)制度作為一種合情、合理、合法的壟斷制度，應當建筑在利益平衡的基石上，利益平衡的基石又隨著客觀情勢的變化，尤其是知識創(chuàng)新和知識擴散程度的變化而應調(diào)整以避免利益失衡。[7]毋庸置疑的是，數(shù)字環(huán)境和現(xiàn)代傳播技術(shù)擴大了作品的使用方式和傳播途徑，而版權(quán)問題與經(jīng)濟利益直接掛鉤，必會導致一定范圍內(nèi)的合理使用向許可使用的轉(zhuǎn)變。出版產(chǎn)業(yè)基于自身利益出發(fā)，則必然力圖控制信息與知識的傳播，以縮小合理使用的范圍來換取著作財產(chǎn)權(quán)的擴張。對此，筆者贊同吳漢東教授提出的“構(gòu)建現(xiàn)代合理使用制度應當在傳播信息的目標上尋求使用控制，在現(xiàn)代技術(shù)的基礎上尋求使用合理”這一觀點，主張兩者之間的協(xié)同發(fā)展與進步。

3.當前我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的法治環(huán)境有待改善

2015年政府工作報告首次提出建設書香社會，倡導全民閱讀，以提升國民的文化素養(yǎng)，增強國家文化軟實力，數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)也因此迎來史上最佳發(fā)展機遇。然而，由于種種原因，維護利益平衡的合理使用制度在數(shù)字出版環(huán)境下部分失去應有的規(guī)范能力，本應對數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)揮正面推進作用的版權(quán)保護法治環(huán)境正呈現(xiàn)嚴峻態(tài)勢。主要集中表現(xiàn)為如下幾點。

著作權(quán)人權(quán)利保護意識較為淡薄。目前我國社會市場主體的知識產(chǎn)權(quán)意識較缺乏，盜版、假冒等侵權(quán)行為猖獗，而且打擊侵權(quán)難度大、維權(quán)成本高，因此還未形成有利于數(shù)字出版物知識產(chǎn)權(quán)保護的氛圍。

著作權(quán)合理使用制度界限較為模糊。我國《著作權(quán)法》中列舉了合理使用的12種情形，但法律條文比較原則，不夠詳盡，操作性不強。這種過于模糊的合理使用界限勢必在現(xiàn)實中催生著作權(quán)糾紛。客觀上遏制了正常的基于合理使用基礎之上的新作品創(chuàng)作行為，導致著作權(quán)人創(chuàng)作和傳播作品的積極性受挫，削減了出版產(chǎn)業(yè)優(yōu)質(zhì)的版權(quán)資源，與著作權(quán)合理使用制度原本的調(diào)節(jié)、平衡各方利益的初衷相背，造成新的不平衡。

著作權(quán)合理使用制度設置封閉、滯后。一方面，我國并沒有專門規(guī)范數(shù)字版權(quán)的單行法，加之《著作權(quán)法》關于合理使用制度設置較為封閉，多數(shù)針對傳統(tǒng)環(huán)境下的作品傳播，對數(shù)字出版技術(shù)發(fā)展及其對著作權(quán)所帶來的影響缺乏前瞻性，更沒有為出版產(chǎn)業(yè)未來的發(fā)展預留空間，在應對新型糾紛時頗顯乏力。另一方面，為平衡版權(quán)保護與合理使用之間的關系，我國雖有不少立法對版權(quán)保護中的技術(shù)措施保護、規(guī)避技術(shù)措施行為、輔助規(guī)避技術(shù)措施行為及規(guī)避技術(shù)措施例外行為（合理使用）等已有規(guī)定，但還存有較多缺陷。[8]滯后的合理使用制度使新媒體出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展脫離法律保護的框架，不利于著作權(quán)的保護和出版業(yè)的前瞻性發(fā)展。

傳統(tǒng)作品的數(shù)字化傳播版權(quán)矛盾。數(shù)字出版法律關系呈“三個主體、兩層結(jié)構(gòu)”：三個主體分別是數(shù)字版權(quán)人、數(shù)字出版商和用戶；兩層結(jié)構(gòu)中的第一層指數(shù)字版權(quán)人與數(shù)字出版商之間作品數(shù)字化和網(wǎng)絡傳播版權(quán)授權(quán)合同關系，第二層指數(shù)字出版商與用戶之間電子書許可使用法律關系。[9]鑒于《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》賦予傳統(tǒng)作品新權(quán)利，越來越多的作者會保留信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，交由他人運營。而出版單位著作權(quán)的鄰接權(quán)行使范圍卻極其有限，使得出版單位無法最大限度地對出版資源實現(xiàn)再利用，不利于版權(quán)流通創(chuàng)造經(jīng)濟價值，資源得不到合理配置與利用，從而影響出版業(yè)最大社會效益的實現(xiàn)。

三、數(shù)字出版環(huán)境下著作權(quán)合理使用制度的域外考察

只有妥善解決在多元利益博弈中尋求合理使用制度的平衡問題，數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)才能獲得長足發(fā)展，因而世界各國都在積極探尋行之有效的法律解決途徑。美國、德國等世界出版強國，以及我們的鄰國日本，經(jīng)過多年的實踐與發(fā)展，一些成功做法非常值得我們借鑒。

1.美國：合理使用與必要限制并重

美國是全球出版業(yè)最為發(fā)達的國家，也是出版法律最為完善的國家，其著作權(quán)合理使用制度處于世界領先水平。[10]從最初美國眾議院關于1976年《版權(quán)法》的“說明”為網(wǎng)絡版權(quán)的適用提供依據(jù)開始，美國的著作權(quán)合理使用制度在一系列相關法令的綜合影響下不斷調(diào)整并發(fā)展。

其合理使用制度在堅持“開放式四要素”[11]的同時，體現(xiàn)出合理使用與必要限制并重的顯著特點。比如《知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎設施》白皮書在討論形成的過程中，曾一度拒絕為互聯(lián)網(wǎng)服務提供商適用過錯責任原則開辟先例，但而后又為保證網(wǎng)絡業(yè)務的發(fā)展，限制互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的責任，要求著作權(quán)人履行通知的程序。時隔兩年后，美國又通過《在線版權(quán)責任限制法》和《澄清數(shù)字化版權(quán)與技術(shù)教育法》催生聞名世界的“避風港”規(guī)則。而1998年10月頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，則設定了“每三年開展一次集中修正”的規(guī)則，通過定期頒發(fā)免責令，以減少該法案在合理使用、數(shù)字版權(quán)管理及其他技術(shù)層面版權(quán)保護上的“失靈”。

2.德國：“法不授權(quán)即無權(quán)”兼顧“意思自治”

德國是老牌的出版大國，但作為大陸法系的杰出代表，其著作權(quán)產(chǎn)生的法理基礎不同于美國的“開放式”。百余年來，除了精耕本國的成文法，德國一直致力于在制定版權(quán)保護規(guī)則的各種國際性活動中體現(xiàn)本國意志、維護本國利益。所以，與版權(quán)保護有關的諸多“國際公約”亦成為其本國版權(quán)保護法律的重要淵源，包括由其倡導的、具有較大國際影響力的《伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等。

為適應數(shù)字出版時代，德國與時俱進地推出或修訂了一批新法典，其中對于合理使用的規(guī)定，采用了“法律明文列舉”的成文法模式。盡管德國著作權(quán)法僅列舉了14種合理使用的情形，但其在立法、執(zhí)法和司法過程中體現(xiàn)出的法治水準極高，使“德式合理使用制度”得到完美詮釋。比如執(zhí)法中針對網(wǎng)上違法犯罪活動采取網(wǎng)絡服務實名制和網(wǎng)上警察策略（即“數(shù)據(jù)網(wǎng)絡無嫌疑調(diào)查中心”，簡稱“ZARD”），通過一定時間的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)留存，便于對合理使用行為進行證據(jù)固定或責任認定；司法中，為消除法律頒布后各方理解的差異，德國法院通過對具體案件做出謹慎而且符合成文法精神的公正判決，為立法給出統(tǒng)一的解釋并確定法律的適用范圍和方式。[12]進而由政府將司法判例中確認的著作權(quán)受保護對象的新類型如數(shù)據(jù)庫以及新的權(quán)利人及其新的請求權(quán)吸納到法律中。

響應歐盟第 2001-29-EC號指令而設立的“著作權(quán)糾紛調(diào)解制度”則有效覆蓋了因合理使用制度可能產(chǎn)生的著作權(quán)利益糾紛，并在具體糾紛個案的調(diào)處中借助“意思自治”的民法精神來平衡成文法的一些短板。基于這一著作權(quán)糾紛的自愿調(diào)解機制，在產(chǎn)生關于報酬義務爭議時，當事雙方可依其意愿不進行仲裁而開始調(diào)解程序。調(diào)解達成后，可以啟動強制執(zhí)行程序。[13]這使合理使用的內(nèi)涵得到權(quán)利人基于“意思自治”的擴展解釋，既有利于糾紛的化解，也有利于克服成文法較為刻板的法律適用所可能引發(fā)的“一刀切”弊端。

3.日本：高頻修法適應高新技術(shù)

自數(shù)字出版技術(shù)產(chǎn)生后的數(shù)十年來，日本在推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展、順應經(jīng)濟社會的發(fā)展和信息技術(shù)的進步、滿足國民對保護著作權(quán)的經(jīng)濟利益需求等多重需求推動下，頻繁立法和修法，[14]以期在數(shù)字出版法律制度方面與歐美發(fā)達國家同步，進而使自身的數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)能長期處于全球發(fā)達水平?；谌毡尽耙粩堊有薹ā钡牧⒎w制，常常是牽一發(fā)而動全身，所以除了專門修訂著作權(quán)法，在修訂其他法律時也會觸發(fā)對著作權(quán)法的修訂。其中，不少都與合理使用制度有關。比如，日本國會于1997年6月10日通過了修訂后的《著作權(quán)法》，積極與上述兩大條約的相關要求保持一致；在2000年的著作權(quán)法修訂中，為了促進包括網(wǎng)絡使用在內(nèi)的數(shù)字內(nèi)容的廣泛使用，擴大了“有關數(shù)字復制和自動向公眾傳播信息的權(quán)利限制范圍”；在2006年修法中增設了“在接收信息的同時就接收內(nèi)容對公眾進行再傳播的權(quán)利限制”；2007年修法時規(guī)定了“與對公眾傳播信息有關的復制權(quán)”；2012年更是著重強化了針對非法下載的刑罰，規(guī)定“從網(wǎng)絡下載未經(jīng)授權(quán)的音樂和影像文件，可能面臨2年以下拘役或200萬日元以下的罰款。修訂案還規(guī)定從防拷貝DVD中壓縮影像文件到個人計算機終端也屬于違法行為”等。由此可見，日本著作權(quán)法律體系圍繞合理使用制度，力圖實現(xiàn)權(quán)利人的私利和公眾的公益之間合理平衡的目的十分明顯，且注重在修法中體現(xiàn)對應之策。

四、推進著作權(quán)合理使用制度與出版產(chǎn)業(yè)協(xié)同發(fā)展的啟示

眾所周知，數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的全球化競爭高度聚焦于技術(shù)開發(fā)和版權(quán)增值兩大領域，然而此二者之間的關系卻辯證矛盾。一方面，出版業(yè)需要積極研發(fā)新型數(shù)字出版技術(shù)以推進產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，滿足市場需求；另一方面，又必須為應對新技術(shù)的發(fā)展對原有版權(quán)保護模式帶來的沖擊、更好地平衡版權(quán)人和公眾等各方利益關系而調(diào)整和妥協(xié)。面對如此棘手的問題，許多出版強國仍處摸索階段，而這對于數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)尚處發(fā)展初期、著作權(quán)法律制度又不盡完善的中國來說，必然遇到理論和實踐上的困惑。通過前文對自身問題的剖析以及對國外成功經(jīng)驗的介紹，我們至少可以就推進著作權(quán)合理使用制度與出版產(chǎn)業(yè)協(xié)同發(fā)展獲得以下兩點啟示。

1.創(chuàng)新立法模式

我國現(xiàn)行著作權(quán)法關于合理使用制度的規(guī)定，采用的是大陸法系國家相對成熟也比較多見的列舉式。如此立法有其自身的優(yōu)點和現(xiàn)實必要，但弊端也顯而易見，即：這種封閉的列舉，無法窮盡數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展過程中出現(xiàn)的各種新情況。但若是采用英美法系比較抽象的概括式立法，只規(guī)定合理使用的一個或一些判斷標準，則對法官的自由裁量依賴過高。加上數(shù)字出版環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)認定往往需要大量法律以外的科技知識，就我國現(xiàn)階段的法官隊伍整體素養(yǎng)和知識產(chǎn)權(quán)審判體系來看，基礎性條件尚不具備。

所以，一種可能的創(chuàng)新路徑便是取各家之所長，走列舉式和概括式兼用的中國特色之路。即：保留現(xiàn)有合理使用制度中列舉式的規(guī)定，加配一個概括式的規(guī)定，為合理使用行為增加一個合理性判斷標準。同時注重綜合借鑒美、德、日等國的先進做法，如制定專門的數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)促進法，以及在立法過程中積極聽取并吸納來自出版產(chǎn)業(yè)的專業(yè)意見，擴大刑事處罰力度和界限，創(chuàng)設與數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展相適應的專門立法程序等。

2.規(guī)范執(zhí)法過程

長期以來，我國的著作權(quán)行政執(zhí)法除了存在選擇性執(zhí)法這一飽受詬病的惡習外，還有“重處罰，輕取證”“重客觀，輕主觀”等頑疾。就數(shù)字出版環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)執(zhí)法而言，一方面，由于立法上對數(shù)據(jù)服務提供者相應的數(shù)據(jù)保留義務規(guī)定不完善，客觀上給執(zhí)法取證帶來障礙；另一方面，偏好依據(jù)客觀上是否存在侵權(quán)結(jié)果來罰款了事，常常忽視了對侵權(quán)行為人主觀態(tài)度的充分考量，既可能傷及無辜的合理使用者，也可能輕饒了存在明顯主觀惡意的侵權(quán)人。

對此，建議分別效仿美國和德國的做法，適時引入侵權(quán)行為人主觀態(tài)度評判機制和數(shù)據(jù)網(wǎng)絡無嫌疑調(diào)查取證制度以規(guī)范執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)。同時學習日本，嚴格規(guī)范行政政策與立法的對接，防止行政權(quán)過分擴張而影響產(chǎn)業(yè)在市場經(jīng)濟下的自我發(fā)展。

（作者單位：浙江工業(yè)大學法學院）

*本文系2011年度國家自然基金項目“創(chuàng)新要素集聚方式、區(qū)域創(chuàng)新網(wǎng)絡開放性與中小企業(yè)集群動態(tài)能力”（71173194），2013年度浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題“民營中小企業(yè)法律支持體系中的地方立法框架與對策建議”（13NDJC042YB），2014年度浙江省哲學社會科學重點研究基地“技術(shù)創(chuàng)新與企業(yè)國際化研究中心”專項課題“中小企業(yè)法律扶持政策適法性問題研究”成果

注釋與參考文獻：

[1]王常林.網(wǎng)絡環(huán)境下我國合理使用制度的重構(gòu)[D].重慶：西南政法大學研究生院，2006

[2]William F.Party. Fair Use Privilege in Copyright Law[M]. Arlington:Bureau of National Affairs,Inc. ,1986:10.

[3]這種“平衡精神”所追求的，實質(zhì)上是各種沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)，它包括著作權(quán)人權(quán)利義務的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間的平衡，公共利益、群體利益、個人利益的平衡。

[4]于玉.著作權(quán)合理使用制度研究——應對數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境挑戰(zhàn)[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：54-55

[5]比如，1999年RIAA（美國唱片業(yè)協(xié)會）以Napster公司侵犯著作權(quán)為由向美國舊金山地區(qū)法院提起訴訟的第一起P2P侵權(quán)案件；2005年10月24日的“全球BT第一案”，香港屯門裁判法院判定一名男子因利用“點對點檔案分享”軟件在互聯(lián)網(wǎng)非法發(fā)布3部版權(quán)電影罪名成立。再比如公共圖書館原享有一定的合理使用權(quán)，但這一權(quán)利并不被認可為一種法定抗辯理由而應用于數(shù)字圖書館。

[6]包韞慧.數(shù)字版權(quán):權(quán)益博弈與產(chǎn)業(yè)發(fā)展[J].北京印刷學院學報，2011(1):16-19

[7]陶鑫良.網(wǎng)絡時代知識產(chǎn)權(quán)保護的利益平衡思考[J].知識產(chǎn)權(quán)，1999(6):18-22

[8]俞鋒,徐搖萍.媒體融合發(fā)展亟待法治護航[J].中國出版，2015(6)：5

[9]李孝霖.數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)版權(quán)困境解析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2010(1):69-73

[10]一般認為，美國著作權(quán)法中對合理使用制度的規(guī)定是不明文列舉合理使用的各種情形，而是規(guī)定了一系列可供考慮的法定因素，并以此來判斷使用行為是否構(gòu)成合理使用。美國著作權(quán)法中關于合理使用的規(guī)定是對著作權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，合理使用被作為一種被告的積極的抗辯。

[11]所謂“開放式四要素”：第一個因素“使用的目的與性質(zhì)”是最為關鍵的一個因素，考察行為人的主觀動機；第二個因素“關于版權(quán)作品的性質(zhì)”，對它的判斷已經(jīng)從過去的“商業(yè)性使用”逐漸轉(zhuǎn)變到了“轉(zhuǎn)換性使用”；第三個因素“被使用的部分的數(shù)量和質(zhì)量”以及第四個因素“該使用對市場的影響”則要具體看它們的性質(zhì)和影響。

[12]郝婷,黃先蓉.德國數(shù)字出版法律制度的現(xiàn)狀與趨勢[J].出版科學，2013(1):86-69

[13]史楠.德國著作權(quán)法修改及實施研究[D].北京:中國政法大學研究生院，2011

[14]據(jù)統(tǒng)計，日本《著作權(quán)法》于1970年5月頒布至今，先后進行了大大小小約30次修改。其中2003-2009年期間的修法頻次最高：2003 年 3次、2004 年 4 次、2005 年 1 次、2006年 2 次、2008 年 1 次、2009 年 2 次。合計 7 年間修法13次，幾近每年2 次。最近幾年略有放緩，最新一次是2014年4月25日通過的著作權(quán)法修訂案。