案例指導(dǎo)制度反思

【內(nèi)容摘要】案例指導(dǎo)制度順利推行的前提是就其根本目的——同案同判——達成共識。硬件建設(shè)的基本著力點至少有三方面:一是依托現(xiàn)有的再審制度，建立以“案例監(jiān)督”為主要目的的“案例指導(dǎo)三審制”;二是建立案例指導(dǎo)制度的“事實效力”制度;三是建立在裁判文書中公示指導(dǎo)性案例的制度。軟件建設(shè)至少包括:一是在指導(dǎo)性案例的篩選機制上采取“自己審判他人推薦”的方式;二是加強針對案例指導(dǎo)制度中有關(guān)技術(shù)性問題的學(xué)術(shù)研究;三是建立涵蓋包括法官、學(xué)者、律師等群體在內(nèi)的法學(xué)共同體。在案例指導(dǎo)制度推行的整個過程中，始終需要處理好經(jīng)驗主義與理性主義兩種思維方式之間的關(guān)系。

【文獻標識碼】A

*基金項目:本文系作者主持的國家社科基金青年項目“行政調(diào)查強度研究”(批準號14CFX063)的階段性成果，并受到上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃和上海師范大學(xué)青年教師教研基金的資助。

作者簡介:韓思陽(1982－)，男，山東龍口人，法學(xué)博士，上海師范大學(xué)法政學(xué)院副教授，上海師范大學(xué)、上海市徐匯區(qū)人民檢察院預(yù)防職務(wù)違紀違法犯罪研究中心研究員，研究方向為行政法與行政訴訟法。

一、引言

2010年11月26日，最高院出臺了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，正式建立起中國的案例指導(dǎo)制度。目前，最高院已分批發(fā)布多個指導(dǎo)性案例，相關(guān)的學(xué)術(shù)探討也日漸豐富，這使得我們有條件從整體上對案例指導(dǎo)制度進行反思和展望。事實上，有關(guān)案例指導(dǎo)制度的理論和實踐從建國后就開始了，如果用“大歷史”的視角進行更長遠的追溯，那么案例指導(dǎo)制度的脈絡(luò)實際上已在我國延續(xù)了兩千多年。 ［1］P3－5然而我們今天的案例指導(dǎo)制度研究并不全然需要建立在對歷史的梳理基礎(chǔ)上，對法治現(xiàn)狀最簡單的概括也許就是:以社會主義的民主集中制為制度基礎(chǔ)，以西方的法學(xué)技術(shù)為制度框架，以歐陸的理性主義為主要法治傳統(tǒng)，以中國式“摸著石頭過河”的試錯漸進的經(jīng)驗主義作為理念補充。

如果以上的概括大致成立，那么當(dāng)下中國案例指導(dǎo)制度的基本定位就應(yīng)當(dāng)是中國式經(jīng)驗主義在法治領(lǐng)域的又一次實踐，并且這種實踐是處于輔助、從屬地位的，理性主義的立法依然是中國法治發(fā)展的主流。經(jīng)驗主義的案例指導(dǎo)不僅會輔助理性主義的立法推動中國法治的發(fā)展，更將給我們的法治建設(shè)提出一系列挑戰(zhàn)。首先的問題是，孜孜以求地要在大陸法系的傳統(tǒng)中融入英美法系的血液，我們的根本目的是什么?其次，為了保證這種目的的實現(xiàn)，我們在制度設(shè)計上應(yīng)當(dāng)何為?是安于現(xiàn)狀還是致力于為案例指導(dǎo)制度的推行提供一系列硬件支撐?再次，硬件制度建立起來后，案例指導(dǎo)制度是否就水到渠成了?更為繁復(fù)的軟件建設(shè)又應(yīng)當(dāng)何為?

二、案例指導(dǎo)制度的根本目的

案例指導(dǎo)制度的根本目的是本質(zhì)性的規(guī)定，對案例指導(dǎo)制度的發(fā)展起到根本性的導(dǎo)向作用。例如，有的學(xué)者認為案例指導(dǎo)制度具有減負功能:“意指在具有可比性的個案中適用業(yè)已證成的法律判斷，能夠暫時采納已經(jīng)驗證過的或者已經(jīng)承認過的前提，這種可能性減輕了論證負擔(dān)，以致沒有特別理由，無須重新檢驗和承認。” ①誠然，減負可以看作是案例指導(dǎo)制度的一種附加功能，但卻絕不是根本目的，因為在案例指導(dǎo)制度推行之前，法官已經(jīng)在司法實踐中主動參考上級法院甚至是同級法院的裁判，其目的之一就是減負。在案例指導(dǎo)制度實施之后，法官在審判中參考相關(guān)案例的約束必然增強，也就是說參考案例從自由變成一種職責(zé)，法官的負擔(dān)并未減輕，甚至還有所加重。因此，如果我們把減負作為案例指導(dǎo)制度的根本目的的話，那么案例指導(dǎo)制度甚至根本沒有存在的必要。

(一)案例指導(dǎo)制度的諸多目的辨析

《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》是這樣表述的:“總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正?！睅追N目的并行，其中沒有突出何種目的是根本目的。相比而言，學(xué)界對案例指導(dǎo)制度目的、作用的表述更加多樣化，大致有以下幾種:第一，統(tǒng)一裁判尺度;第二，填補法律漏洞;第三，提高法官素質(zhì);第四，規(guī)范司法裁量;第五，增強司法獨立;第六，減輕法官負擔(dān);第七，增強可預(yù)見性;第八，增強司法認同;第九，實現(xiàn)司法公正。 ［2］P16－29

就“填補法律漏洞”而言，成文法根深蒂固的局限性決定了司法實踐中的“法官造法”必然存在。有學(xué)者對1985年至2007年的最高院公報行政案例進行了梳理，在全部69個案例中，存在制度創(chuàng)新的案例有12個之多。 ［3］P94但是需要注意的是，這些案例中只有一個是在2005年《人民法院第二個五年改革綱要》頒布之后發(fā)生的，換句話說，案例指導(dǎo)制度與填補法律漏洞之間沒有必然聯(lián)系。當(dāng)然有學(xué)者也指出:“在中國法院體系中，發(fā)生在個別地方、個別法院、個別案件審判上的創(chuàng)新，很可能會像流星，燦爛但卻短暫，不會對其他法院的審判活動產(chǎn)生實質(zhì)性的約束與規(guī)范作用，也很可能被迅速湮沒在行政機關(guān)的聲討與法院的妥協(xié)中?！?［3］P94而案例指導(dǎo)制度的出現(xiàn)有可能很好地解決該問題，它的作用就在于從制度層面將個別法官的個案創(chuàng)新轉(zhuǎn)化為法官集體的共同經(jīng)驗，從而節(jié)省制度成本，放大創(chuàng)新效益。所以也存在這樣一種可能，即案例指導(dǎo)制度全面推行之后，我國的“法官造法”實踐會更加繁榮，相關(guān)的“創(chuàng)新性”案例較之前會有所增多。然而在我國既有司法體制的束縛下，法官創(chuàng)新性司法的沖動應(yīng)當(dāng)被案例指導(dǎo)制度誘發(fā)到何種程度是令人懷疑的。有學(xué)者指出:“我國很多法律漏洞是因為立法機關(guān)有意預(yù)設(shè)的，而不是立法本身難以避免的、難以想象到的，或者立法之后由于經(jīng)濟社會發(fā)展而出現(xiàn)的漏洞。在這個意義上講，把這些法律漏洞稱為‘法律空白’更合適。 ［4］P73總之，單純的填補法律漏洞不應(yīng)成為案例指導(dǎo)制度的根本目的。

第三種“提高法官素質(zhì)”的確屬于案例指導(dǎo)制度的“溢出效應(yīng)”，可以想見，如果法官在平素研習(xí)法學(xué)理論和法律規(guī)定之外，還需閱讀參考大量具有榜樣意義的指導(dǎo)性案例，那么法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)一定會迅速提高，由此而加速我國“法律職業(yè)共同體的形成”也未可知。然而此等功能畢竟只屬于案例指導(dǎo)制度的附加功能，如果將其上升為根本目的未免有點牽強。

第四種“規(guī)范司法裁量”很為一些學(xué)者所倡導(dǎo)，有學(xué)者認為:“案例指導(dǎo)制度對法官自由裁量權(quán)的限制主要表現(xiàn)在:按照案例指導(dǎo)制度的要求，對于相同或相似的情況必須適用相同的規(guī)則，判決的結(jié)果應(yīng)當(dāng)大體保持一致。目前，因我國沒有完整的案例指導(dǎo)制度，以至于在案情相同或相似的情況下，上下級法院之間及同一法院的不同合議庭之間的判決很不一致，造成人們對司法公正性產(chǎn)生懷疑。” ［2］P22應(yīng)當(dāng)看到，這種對案例指導(dǎo)制度的期望有其合理性，“同案同判”的初衷的確可以衍生出“規(guī)范裁量”的預(yù)期。但是換個角度思考，對司法裁量權(quán)進行規(guī)范最有效的途徑就是嚴格采用大陸法系的成文立法模式，法官只依據(jù)法律規(guī)定進行裁判可以最大限度縮小司法裁量權(quán)。 ②誠然，規(guī)范司法裁量權(quán)不意味著縮小司法裁量權(quán)，案例指導(dǎo)制度的初衷完全可以是既擴大司法裁量權(quán)可以對其予以規(guī)范。然而這種區(qū)分恐怕只在邏輯上有意義，在我國現(xiàn)有司法體制不盡如人意的整體背景下，案例指導(dǎo)制度的推行完全有可能造成“擴大司法裁量權(quán)同時令其更為混亂”的后果，“不同案同判”也許會在“同案同判”的名義下大行其道。

第五種“增強司法獨立”更是為案例指導(dǎo)制度所不能承受。有學(xué)者認為:“各種利益和勢力之所以能夠干擾和影響司法獨立，其中的重要原因之一就是我國現(xiàn)行法律寬泛有余，嚴密不足，法網(wǎng)太疏，余地太多。建立案例指導(dǎo)制度，除法律規(guī)定外，所有的案例及其理由都將公開，這無疑會進一步增強司法工作的透明度，將引起法官、律師、學(xué)者和人民群眾的評論，從而形成普遍的法律輿論，使審判工作置于全社會的監(jiān)督之下，這必將促進法官努力抵制和排除各種勢力的于擾和影響?！?［2］P22且不論“所有的案例及其理由都將公開，這無疑會進一步增強司法工作的透明度”這一機制是否有助于增強司法獨立，因為這些機制并非為案例指導(dǎo)制度所專美;即以“我國現(xiàn)行法律寬泛有余，嚴密不足，法網(wǎng)太疏，余地太多”作為司法不獨立的原因來看，該觀點也有諸多可商榷之處。如前所述，案例指導(dǎo)制度的推行實際上是擴張了司法裁量權(quán)，是在“余地太多”之外又增加了余地，那么排除司法外部勢力干擾的前景就不那么美妙。

對第六種“減輕法官負擔(dān)”的評價上文已述，此處不贅。第七種所謂“增強可預(yù)見性”的目的是指:“通過先期判決的指導(dǎo)性案例，當(dāng)事人也可以預(yù)測訴訟風(fēng)險，形成對訴訟前景的理性判斷，進而采取理性的訴訟行為，避免司法資源的浪費。” ［1］P6這一目的無疑也值得期待，但其仍然屬于案例指導(dǎo)制度的附屬目的，而非根本目的。這里的當(dāng)事人我們不妨升級成律師，但即使是對律師而言，單純面對法條與面對法條加案例相比，后者對訴訟前景的判斷，其確定性很有可能是降低了而非增加。即使是在判例法發(fā)達的英美法系國家，針對判例法缺少預(yù)見性的批評也是不絕于耳，比如邊沁就認為:“普通法是隨著歷史而發(fā)展，蔑視一切合理性原則，依靠苦心積慮的擬制和同義反復(fù)之類的技巧性法律技術(shù)運作的、混亂而無立足點的法律。法的混亂導(dǎo)致審判的延遲和不公正;而法的不確定被法官和律師濫用以維護其權(quán)力和聚斂財富，帶給當(dāng)事人的卻只能是毀滅。” ［5］P241因此，增強可預(yù)見性也不應(yīng)作為案例指導(dǎo)制度的根本目的。

第八“增強司法認同”和第九“實現(xiàn)司法公正”明顯是前面幾種目的的附屬效應(yīng)，如果前面幾種目的成立，這兩者也自然成立，反之亦然，因此這兩者也不應(yīng)作為案例指導(dǎo)制度的根本目的。由此看來，學(xué)界所列舉的多達九項案例指導(dǎo)的目的中，只剩下第一項即統(tǒng)一裁判尺度，似可以作為參考選項。

官方文件《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》將建立案例指導(dǎo)制度的目的總結(jié)為:第一，總結(jié)審判經(jīng)驗;第二，統(tǒng)一法律適用;第三，提高審判質(zhì)量;第四，維護司法公正。其中第一、三、四項并非案例指導(dǎo)制度的獨有作用，沒有案例指導(dǎo)制度，我們同樣可以總結(jié)審判經(jīng)驗，而在提高審判質(zhì)量和維護司法公正方面，案例指導(dǎo)制度的作用恐怕不會比裁判文書的公開制度意義更大。由此可見，在案例指導(dǎo)制度的根本目的上，只有第二項即統(tǒng)一法律適用可以作為參考選項。

(二)案例指導(dǎo)制度的根本目的:統(tǒng)一裁判尺度

通過以上對學(xué)界觀點和官方文件的梳理，可以看到，案例指導(dǎo)制度的根本目的有可能只是統(tǒng)一裁判尺度，或者說，統(tǒng)一裁判尺度應(yīng)當(dāng)是我國推行案例指導(dǎo)制度的根本目的。要求法官在司法裁判時不僅要依據(jù)法律規(guī)定，還要參照指導(dǎo)性案例，這當(dāng)中直接和根本的目的就是“同案同判”的自然正義要求。在成文法國家，從理論上講，即使在法律解釋出現(xiàn)歧義和存在法律漏洞的情況下，法官僅僅依據(jù)法律規(guī)定也能做出裁判，但是這些裁判聯(lián)系起來看并不一定合理。案例指導(dǎo)制度能夠彌補這一缺陷，使得司法制度的運行不僅要與立法相吻合，還要與司法系統(tǒng)自身的慣性、傳統(tǒng)、經(jīng)驗相吻合，最終呈現(xiàn)出司法裁判的統(tǒng)一性。因此，盡管在判例法國家中，判例的主要功能在于法律的創(chuàng)制，但對成文法國家而言，指導(dǎo)性案例的最大作用卻在于彌縫基于對成文法不同理解所導(dǎo)致的司法分歧。需要指出的是，從本質(zhì)上看，“同案同判”的要求更多出身于經(jīng)驗主義的淵源，而較少理性主義的血脈?！巴竿小崩砟畹谋澈笫堑湫偷挠⒏裉m式的對傳統(tǒng)、對習(xí)慣的尊重，至于前案所判是否妥當(dāng)，本案比照前案裁判是否符合本案正義則較少考量，然而后兩點追問正是理性主義的真諦。

如果統(tǒng)一裁判尺度是我國推行案例指導(dǎo)制度的根本目的，那就意味著，它是案例指導(dǎo)制度的本質(zhì)性規(guī)定，決定了案例指導(dǎo)制度的方向。如同前文所述，案例指導(dǎo)制度的推行會帶來一些“附帶作用”，但對待這些附帶作用的正確態(tài)度是將他們置于次要地位，如果核心目的與附帶作用直接發(fā)生沖突，附帶作用必須做出讓步。比如，在案例指導(dǎo)制度的推行過程中，若出現(xiàn)以案例指導(dǎo)之名干擾司法獨立的現(xiàn)象，那么正確的做法，不是限制甚至取消案例指導(dǎo)制度，而是設(shè)法將其完善，并通過其他方面的配套措施將對司法獨立的干擾降低到最小，甚至允許犧牲某些方面以維持案例指導(dǎo)制度的運行。

三、案例指導(dǎo)制度的硬件建設(shè)

如果拋去名義上的差別，案例指導(dǎo)制度在古今中外各個時期都普遍存在，這其中的關(guān)鍵就是司法中的審級制度。以大陸法系的法國為例，法官在司法實踐中出于功利考慮對上級法院的案例保持了足夠的尊重態(tài)度，這些功利考慮包括:第一，法官深受先前法院判例的權(quán)威的影響，一系列確定的判例無論如何都有很大的權(quán)威性;第二，法官懶于獨立思考問題;第三，法官不愿冒自己所作的判決被上訴審撤銷的風(fēng)險。在文官制司法制度中，高級法院的判決對下級法院法官的實際影響非常大，如果后者的判決過多地被撤銷，他們的晉升就可能受影響。 ［6］P53、84在我國，訪談與問卷調(diào)研都證明法官在司法實踐中參考案例的做法并不鮮見。 ［7］P26司法實踐中正在運行的“案例指導(dǎo)制度”充其量只是審級制度帶來的副產(chǎn)品，或者說是一種“非正式制度”，而這一非正式制度至少在以下三個方面存在不足。

(一)案例指導(dǎo)非正式制度的不足

第一，該非正式制度是依托于審級制度建立的，而審級制度則有自身的制度目的，并非全然服務(wù)于案例指導(dǎo)所指向的“同案同判”，這就意味著依托審級制度建立的案例指導(dǎo)非正式制度有其天然缺陷，即在審級制度無法覆蓋的區(qū)域“同案同判”功能失效。具體而言，我國實行兩審終審制，并且大部分的一審案件在基層法院，這也就意味著，所謂的非正式案例指導(dǎo)制度其作用邊界只到中級法院這一層級，一省之內(nèi)的“同案同判”無法實現(xiàn)，一國之內(nèi)的司法統(tǒng)一更是少見。誠然，我國存在再審制度，在理論上可以將審判延伸到三審甚至四審，但我國當(dāng)下再審程序的啟動非常困難，而且即使是成功啟動了再審，也少有案件是出于“同案同判”的目的而啟動再審程序的?？梢姡揽课覈壳暗膶徏壷贫?，無法徹底實現(xiàn)案例指導(dǎo)制度所追求的統(tǒng)一裁判尺度的根本目的。

第二，非正式的案例指導(dǎo)制度在運行中功利色彩很濃，法官對于案例的參考更多是出于方便自己的考慮，而非出于實現(xiàn)“同案同判”的目的。有法官曾就此提出批評:“用案例指導(dǎo)審判實踐，在某種意義上說，更是一種功利主義的方法。因為，各方面特別是法院利用案例的主要目的，并不在于深層次論釋法律，更不在于創(chuàng)設(shè)法律，而在于配合一定時期的某種工作或者任務(wù)的需要?！?［8］P12上文提到，案例指導(dǎo)制度的根本目的并非功利性地方便法官，而是從自然正義的角度追求統(tǒng)一裁判尺度，從這一點看，案例指導(dǎo)的非正式制度與正式制度之間可謂差別巨大。

第三，非正式的案例指導(dǎo)制度很大程度上是一種“暗箱操作”的制度，其運行無法受到外界的有效監(jiān)控，法官在參考案例時帶有很大的隨意性和投機性。司法實踐中，法官一般都只在裁判文書中列明所適用的法律規(guī)定，很少或幾乎不列所參考的案例，盡管他確實參考了某個或某些案例。 ［7］P25－31這也就意味著，當(dāng)事人無從透過裁判文書對法官參考案例的行為進行監(jiān)督，上級法院在二審時無法從參考案例角度對一審裁判進行評價，學(xué)術(shù)研究無法透過裁判文書對案例指導(dǎo)的運行現(xiàn)狀進行分析、總結(jié)和評價。 ③這種不受監(jiān)督制約的非正式的案例指導(dǎo)制度，其運行狀況堪憂，無法保證案例指導(dǎo)制度的根本目的得以實現(xiàn)。

(二)建立案例指導(dǎo)配套制度

如果以上三個方面的論證大致成立，那么我們目前已經(jīng)建立的案例指導(dǎo)制度不僅有意義，而且大有作為。然而，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》雖然正式建立起中國的案例指導(dǎo)制度，但也只是初步建立起雛形而已，接下來我們還有許多工作要做。

第一，在原有審級制度的基礎(chǔ)上進行完善，使之更好地服務(wù)于“同案同判”這一案例指導(dǎo)制度的根本目的。這種完善不是改變原有的兩審終審制，而是依托現(xiàn)有的再審制度，推行以“案例監(jiān)督”為主要目的的“案例指導(dǎo)三審制”。具體做法是賦予省高院以特別再審啟動權(quán)，即這種再審程序的啟動只能是基于一審或二審裁判沒有遵循“同案同判”的要求，從而造成重大司法不公。同時要賦予最高院以特別再審啟動權(quán)，該權(quán)力的內(nèi)容與省高院的權(quán)力內(nèi)容相同，唯一的區(qū)別是最高院啟動再審程序只能是基于針對某一類案件在全國范圍的實現(xiàn)法治統(tǒng)一的需要，同時該類案件的影響必須特別重大，最高院在裁判時對指導(dǎo)性案例的遵從或廢棄必須具有標桿性意義。

第二，建立針對指導(dǎo)性案例的“事實效力”制度。自從《人民法院第二個五年改革綱要》宣布建立案例指導(dǎo)制度以來，“事實效力”的討論就不絕于耳。討論事實效力的第一個學(xué)術(shù)前提是必須賦予指導(dǎo)性案例一定程度和范圍的效力，否則案例指導(dǎo)制度將形同虛設(shè)。比如，王利明教授認為:“盡管我們要建立判例制度，不可能完全采納英美法系的遵循先例的原則，但某些判例必須具有一定的拘束力，可以起到指導(dǎo)法官判案的作用，否則，就不可能真正建立此制度。” ［9］P16討論事實效力的第二個學(xué)術(shù)前提是指導(dǎo)性案例不應(yīng)該被賦予與抽象性法律淵源同樣的效力，否則的話指導(dǎo)性案例就成為了真正的判例，這與我國的基本政治制度是不符的，這是一個底線，是案例指導(dǎo)制度在理論和實踐上所能達到的極限。對于有些學(xué)者或法官主張將部分指導(dǎo)性案例賦予司法解釋的效力， ［1］P8－9甚至將全部指導(dǎo)性案例賦予司法解釋效力的觀點， ［7］P28－30筆者不能認同。這種觀點的實質(zhì)是在案例指導(dǎo)制度推行的過程中，經(jīng)驗主義新思維與理性主義舊觀念相互撕扯拉鋸的一個典型體現(xiàn)。案例指導(dǎo)制度本身也好，其所欲實現(xiàn)的“同案同判”的根本目標也好，都是經(jīng)驗主義源流衍生出來的產(chǎn)物，而將指導(dǎo)性案例上升為司法解釋的觀點本質(zhì)卻是經(jīng)驗主義新歡向理性主義舊愛的隱秘回歸。我們可以設(shè)想，既然可以賦予指導(dǎo)性案例以司法解釋的效力，那為何不進一步地將其中的裁判要旨提取出來，然后直接以司法解釋的形式出臺?這種觀點如果付諸實施，案例指導(dǎo)制度將變異成另一個立法制度。

指導(dǎo)性案例既不能沒有任何效力，也不能具有規(guī)范效力，那么從邏輯上講，大概也只有賦予其“事實效力”這一條出路。對于事實效力的內(nèi)涵，筆者基本認同目前學(xué)者的表述，所謂事實上的拘束力，是指法院在審理案件時充分注意并顧及指導(dǎo)性案例，如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理和案件質(zhì)量評查方面負面評價的危險，案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判等。這種危險，表面上看是因為明顯背離了指導(dǎo)性案例，實質(zhì)上卻是通過“違反了明文規(guī)定的實體法和程序法”來實現(xiàn)的。事實上的拘束力，實際上就是從審判管理和司法方法角度，明確地給法官增加一種對指導(dǎo)性案例的強制注意義務(wù)，再繞道通過法定規(guī)則以實施懲戒。 ［10］P50

有學(xué)者對事實效力持反對意見:“在我國司法實踐中，規(guī)范拘束力與事實拘束力幾乎是一回事。我國上下級法院之間行政化非常嚴重，更何況還有錯案追究責(zé)任制度，背離報告制度只能讓下級法院的法官唯指導(dǎo)性案例是從。案例指導(dǎo)制度一旦建立和推行，勢必形成司法權(quán)對立法權(quán)的制約，有挑戰(zhàn)甚至是架空法律之虞?！?［4］P71筆者認為，這種觀點夸大了事實效力對現(xiàn)行法律體系所可能造成的沖擊。首先，事實效力的本質(zhì)是從功能意義上看待法律問題的一個視角，其在結(jié)構(gòu)上還是被包含在現(xiàn)有制度體系之內(nèi)的。比如，《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！边@里的“參照”在功能上有類似西方國家“司法審查”制度那樣的作用，就是通過法官的“選法”活動實現(xiàn)司法權(quán)對行政立法權(quán)的柔性制約;但是這種“事實上的司法審查權(quán)”又是被嚴格地鑲嵌在我國現(xiàn)有體制之內(nèi)的，與其說它是架空了現(xiàn)有體制，不如說它令現(xiàn)有體制的功能更加完備。其次，事實效力與規(guī)范效力是有嚴格區(qū)分的，表現(xiàn)在事實效力是從屬于規(guī)范效力的。在案例指導(dǎo)制度中，法官必須首先在法律規(guī)范中尋找依據(jù)，只有在法律規(guī)范出現(xiàn)漏洞或需要具體解釋，并且出于“同案同判”的目的，才可以援引相應(yīng)的指導(dǎo)性案例。

第三，建立在裁判文書中公示指導(dǎo)性案例的制度。應(yīng)強制要求法官在裁判文書中載明所參照的指導(dǎo)性案例，最好能載明該指導(dǎo)性案例所被參照的部分，比如事實認定還是法律認定，個案對比還是裁判要旨。至于以何種形式載入裁判文書中，比照指導(dǎo)性案例“事實效力”的定位，可行的辦法也許正如目前學(xué)者所主張的:“在裁判文書中不得作為法律適用依據(jù)引用，但可以作為說理的依據(jù)引用?！?［1］P11這種公示制度的建立，并非服務(wù)于一般認為的增強指導(dǎo)性案例的效力，使之“看起來很美”，而是為了使案例指導(dǎo)制度能夠脫離法院系統(tǒng)的“自留地”，將該制度的運行展現(xiàn)于外，受制于眾，從而真正實現(xiàn)該制度統(tǒng)一裁判尺度的根本目的。

除了以上硬件建設(shè)之外，整個案例指導(dǎo)制度的推行過程，應(yīng)采取由下而上的制度演進策略，即先由省高院進行實踐、創(chuàng)新和試錯， ④最后再由最高院總攬全局。當(dāng)然本質(zhì)上，這也是一種經(jīng)驗主義的進路。

四、案例指導(dǎo)制度的軟件建設(shè)

所謂案例指導(dǎo)制度的軟件，可以理解為服務(wù)于案例指導(dǎo)制度的相關(guān)技術(shù)性共識，包括案例篩選的共識、案例適用的共識、案例區(qū)別技術(shù)的共識等。這些技術(shù)性共識能夠從根本上保證案例指導(dǎo)制度的根本目的與附帶目的的實現(xiàn)，如果沒有它們，即使建立再多的制度，案例指導(dǎo)制度也將失去實際意義。

(一)不能走理性主義建構(gòu)的老路

這些技術(shù)性共識之所以命名為軟件，是因為與上文的硬件相比，他們更多要依靠知識的溝通積累，較少依靠命令的上傳下達，其建立要耗費更多的時間精力，其成果卻更加無形和不顯。至少有以下幾個因素決定了，完善案例指導(dǎo)制度的軟件建設(shè)不能完全采用先照搬別人、再建章立制的老路。

第一，指導(dǎo)性案例或者先例的確定方法與一國的傳統(tǒng)、法制體系密切相關(guān)，在不同國家呈現(xiàn)不同的面貌。有學(xué)者指出，歐洲大陸國家與英美普通法系國家在判例法的方法和概念化方面很不一樣，二者并不是以相同的方式理解先例。在美國，先例是一系列的故事，非常具體。在歐陸，法官則采取非常抽象的方法，試圖在先例中找到特定的規(guī)則。 ⑤從中國的實踐來看，最高院自2004年起為每一個公報案例增加了“裁判摘要”，從具體的個案中剝離出抽象的規(guī)則，在案例抽取方法上體現(xiàn)出強烈的歐陸理性主義風(fēng)格。

第二，與適用成文法不同，適用指導(dǎo)性案例的過程是一個高度主觀化、經(jīng)驗化的過程，法官更多需要在不斷研習(xí)案例中形成“運用之妙，唯乎一心”的體悟。以英國判例法為例，“判例法不是普遍的立法者制定于事先的一般規(guī)則，而是裁判者在具體審斷過程中的創(chuàng)造物。以這種方法寫成的法律，須要在瑣碎的事實中細心尋覓。由此產(chǎn)生了適用判例法的一系列技巧，而只有法律的創(chuàng)造者——經(jīng)驗豐富的法官，才可能勝任執(zhí)法的重任。在這種意義上應(yīng)該說，判例法乃是法官法?！?［11］P15

第三，案例區(qū)別技術(shù)的完善不可能通過一朝一夕的制度建構(gòu)而達成。盡管國內(nèi)有學(xué)者就案例區(qū)別技術(shù)的國內(nèi)外經(jīng)驗進行總結(jié)，然而，在將西方的案例區(qū)別技術(shù)本土化、并進而建立中國特有的案例區(qū)別技術(shù)的過程中，耐心地進行智識資源的積累與溝通卻必不可少。極端意義上，案例區(qū)別技術(shù)本身的良莠并非關(guān)鍵，關(guān)鍵的是共識的形成，而形成共識一定是一個漸進的、漫長的過程。

(二)應(yīng)采用經(jīng)驗主義漸進的思路

既然完善案例指導(dǎo)制度的軟件支撐不能完全采用先照搬別人、再建章立制的老路，那么出路何在?筆者認為，經(jīng)驗主義的進路也許是一個較好的選項。如前所述，當(dāng)下中國案例指導(dǎo)制度的基本定位應(yīng)當(dāng)是中國式經(jīng)驗主義在法治領(lǐng)域的又一次實踐。既然判例制度本身即為經(jīng)驗主義傳統(tǒng)的產(chǎn)物，那么在完善案例指導(dǎo)制度的過程中引入經(jīng)驗主義思維也就順理成章。尤其是對于完善案例指導(dǎo)制度的軟件而言，經(jīng)驗主義的思維方式更為重要。因為技術(shù)性共識的形成本質(zhì)上是一個知識論問題，而經(jīng)驗主義關(guān)于知識論的一個基本假定就是:每個人所掌握的知識都是有限的，“任何人都不可能把握指導(dǎo)社會行動的全部知識，從而也就需要一種并不依賴于個別人士的判斷的、能夠協(xié)調(diào)種種個別努力的非人格機制”。 ［12］P5這就意味著，有關(guān)案例指導(dǎo)制度的技術(shù)性問題，任何個體在特定時間所掌握的知識都是片面的，技術(shù)性方案必須通過知識層面不斷的溝通交流以達至完善。我們努力的方向，是建立保障技術(shù)性共識形成的機制平臺，也就是建立哈耶克所說的“非人格機制”。具體而言，至少有以下幾個可選路徑:

第一，在指導(dǎo)性案例的篩選機制上，不應(yīng)采取“自己審判自己推薦”的方式，而應(yīng)采取“自己審判他人推薦”的方式。根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，指導(dǎo)性案例的篩選方式主要是，地方法院在案件終結(jié)后，將裁判材料送省高院和最高院審核，最終由最高院決定是否入選。這種篩選方式的弊端有二:一是被篩選出來的案例更多體現(xiàn)的是省高院和最高法院的主觀意圖，而較少體現(xiàn)下級法院的審判需要，某些指導(dǎo)性案例甚至有可能淪為“無用案例”;二是自己審的案件自己推薦，不免助長下級法院法官的“司法創(chuàng)新”沖動，從而招致“司法能動主義”的指責(zé)， ［4］P59－77有可能危及案例指導(dǎo)制度自身。

在這方面，判例法國家所采取的經(jīng)驗主義式的先例確定方式值得借鑒。在判例法制度下，法官在判決時并不能決定判決的哪部份最終成為先例，決定何為先例的是以后裁判同類案件的法官:“法官并不在判決中明確指出‘判決理由’是什么，這將在以后由另一位法官，在研究這個判決對于他所受理的訴訟是否為適用的先例時加以確定。” ［13］P356這種先例確定方法可被借鑒在我國的篩選機制上。具體而言，不應(yīng)由主審的法官或?qū)徖矸ㄔ合蛏贤扑]指導(dǎo)性案例，而應(yīng)由之后適用該案例的法官或法院向上推薦，然后再由省高院或最高院進行甄別篩選。這樣做的優(yōu)點有二:一是被篩選出來的案例將既能體現(xiàn)省高院和最高院的主觀意圖，又能體現(xiàn)下級法院的審判需要;二是抑制法官的“司法創(chuàng)新”沖動，使法官在裁判時更多傾向維護司法共同體的統(tǒng)一性。 ［14］P239－240

第二，加強針對案例指導(dǎo)制度中有關(guān)技術(shù)性問題的學(xué)術(shù)研究，充分發(fā)揮學(xué)界力量。案例指導(dǎo)制度的運行不應(yīng)自我封閉于司法體系內(nèi)，而應(yīng)開放吸收學(xué)術(shù)研究的力量?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》雖然對此作了原則性的規(guī)定，但過于簡略，缺乏可操作性。在案例篩選、案例適用、案例區(qū)別等各個技術(shù)性問題上，學(xué)術(shù)界長時間積累下的智識資源可以發(fā)揮兩個重要作用:一是為司法系統(tǒng)輸送研究成果，從而減輕法官壓力，提高司法效率;二是對案例指導(dǎo)的運行狀況進行監(jiān)督，防止封閉運行所可能帶來的制度異化。

具體而言，加強案例研究至少可以從兩方面著手。一是建立案例研究的學(xué)術(shù)組織。學(xué)術(shù)組織本身并不能產(chǎn)出案例研究成果，但卻可以成為案例研究的催化劑和助產(chǎn)房。可喜的是，目前這種以案例研究為主旨的學(xué)術(shù)組織在我國已初露端倪。二是建立針對案例研究的學(xué)術(shù)激勵機制。目前有關(guān)案例的學(xué)術(shù)研究尚處于學(xué)者自發(fā)階段，憑著各自的興趣進行，因而呈現(xiàn)出各自為戰(zhàn)、勢單力孤的狀況。其中的關(guān)鍵原因就在于針對個案進行的學(xué)術(shù)研究目前尚不被主流法學(xué)期刊所認可，學(xué)者的積極性和主動性自然也就大打折扣。相比之下在日本，案例研究不僅被一般的學(xué)術(shù)刊物所認可(比如《法學(xué)協(xié)會雜志》、《民商法雜志》)，且有專門的學(xué)術(shù)刊物在推動案例研究(比如《判解研究》)。在我國臺灣地區(qū)，有的學(xué)術(shù)刊物也辟出專門欄目發(fā)表針對案例研究的論文(比如《月旦法學(xué)雜志》)。這種學(xué)術(shù)刊物的推動力量是極為巨大的，某種意義上它也是哈耶克所稱的“能夠協(xié)調(diào)種種個別努力的非人格機制”的一種。 ［12］P5

第三，建立涵蓋包括法官、學(xué)者、律師在內(nèi)的法學(xué)共同體，以在更大范圍內(nèi)形成有關(guān)案例指導(dǎo)的技術(shù)性共識。如果說上述的案例篩選機制的革新有利于形成法官內(nèi)部的司法共同體，加強案例研究有利于形成學(xué)者內(nèi)部的學(xué)術(shù)共同體，那么打通二者的界限，形成涵蓋法官、學(xué)者甚至律師在內(nèi)的大的法律共同體則是更為宏大的遠景構(gòu)想。這種法律共同體的影響早已超越案例指導(dǎo)制度的范圍，余者不贅，僅就案例指導(dǎo)制度而言，其對形成有關(guān)案例指導(dǎo)的技術(shù)性共識意義重大。比如在案例研究中，針對案例研究的對象是包括裁判文書及背景資料在內(nèi)的綜合資源還是裁判文書本身，學(xué)術(shù)界至少存在兩種觀點。章劍生教授認為案例研究的對象不能僅僅局限于裁判文書本身，而應(yīng)結(jié)合主審法官個人的思維過程、案件的內(nèi)卷、該案的裁判背景等綜合起來對案件作出評價。朱芒教授認為案例研究的對象應(yīng)僅僅限于裁判文書本身，也就是說，因為大部分學(xué)者以及普通民眾所能接觸到的只是裁判文書，因此對裁判的解讀只能在對大多數(shù)人而言可能的解讀空間里進行。

應(yīng)當(dāng)說，這兩種觀點代表了兩種案例解讀方式，兩者都有其合理性。第一種觀點是現(xiàn)實主義法學(xué)的思維方式，強調(diào)裁判背后的社會因素和法官的主觀因素;第二種觀點是實證主義法學(xué)的思維方式，強調(diào)裁判本身邏輯的自洽和社會解讀的客觀性。但是，如同對法律文本的解讀不能單采某一種解釋方法一樣，在我國推行案例指導(dǎo)制度的過程中，單純強調(diào)以上任何一種案例解讀方式都不夠全面。如果單純采用第一種觀點，可能會出現(xiàn)法官群體與學(xué)者、普通群眾的認識分歧，因為法官群體是較容易利用“綜合資源”解讀案例的，而學(xué)者與普通群眾只能在忽略“幕后”的情況下關(guān)注“臺前”。如果單純采用第二種觀點，對于法官而言這將成為“不可能完成的任務(wù)”，因為學(xué)者只關(guān)注案例的解讀，而法官在解讀之后更重要的是將其適用于所審判案件。在中國目前審判實踐強調(diào)“社會效果和法律效果的統(tǒng)一”的大背景下，既然所審判案件要結(jié)合社會效果進行綜合考慮，那么解讀參考指導(dǎo)性案例時，法官就不可能只局限于裁判文書本身進行分析。換句話說，法官在所審判案件的社會效果因素上必然也會受到指導(dǎo)性案例的影響。即使對普通群眾而言，他們在解讀一些轟動性案例的時候，恐怕也不只是針對裁判文書本身進行分析。

這兩種案例解讀方式之間的緊張關(guān)系應(yīng)如何調(diào)處，目前并無良策。但是一個基本的解決思路應(yīng)當(dāng)是，大力增進法官、學(xué)者乃至律師等群體之間的溝通交流，在一個大的共同體層面通過漸進的方式形成大家對案例解讀的技術(shù)性共識。法律共同體內(nèi)部共識的形成，又會引領(lǐng)普通群眾對案例解讀的認識，從而實現(xiàn)較大范圍內(nèi)案例解讀方式的統(tǒng)一。應(yīng)當(dāng)說，這種思路本質(zhì)上也是一種經(jīng)驗主義的進路。

五、結(jié)語

案例指導(dǎo)制度順利推行的前提是厘清其基本定位，即對案例指導(dǎo)的根本目的——同案同判——需要達成共識。在根本目的之下，可以有其他一些附帶目的，但是這些附帶目的必須從屬于根本目的，在與根本目的發(fā)生沖突時應(yīng)當(dāng)讓位于根本目的。只有建立起這樣一種優(yōu)先次序井然的方向性共識，案例指導(dǎo)制度的推行才會步調(diào)一致，平穩(wěn)進行;否則，極有可能走向分歧叢生、半途而廢的深淵。在確立案例指導(dǎo)制度的根本目的之后，制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)是接下來的首要工作。原有依托非正式制度運行的案例指導(dǎo)，有其內(nèi)在的弊端，以正式制度支撐案例指導(dǎo)，才有可能實現(xiàn)該制度真正意義上的“功能”。作為硬件建設(shè)的制度建構(gòu)尚屬于案例指導(dǎo)制度推行過程中較為容易的部分，真正的困難在于軟件建設(shè)。這種困難的原因一是在于軟件建設(shè)費時費力，不易見功;二是在于軟件建設(shè)所需要的經(jīng)驗主義思維很容易與中國理性主義的慣性發(fā)生齟齬。但不管怎樣，案例指導(dǎo)制度應(yīng)該積極進行這方面的嘗試，因為這種嘗試惠及的將不僅僅是案例指導(dǎo)制度本身。

注釋:

①　參見陰家華、張銘訓(xùn):《案例指導(dǎo)制度的減負功能》，載《人民法院報》2008年3月26日第5版。

②　比如有學(xué)者認為:“各級法院的法官審理案件時，不斷地利用比較每個案例事實的方法，擴張適用范圍，使英美法成長并有彈性。大陸法雖然是成文法，透過法官解釋法律的方法，作出許多判決和判例，亦使大陸法具有適用的彈性及不斷地成長。只是大陸法成長的空間沒有英美法廣，因為畢竟條文制定以后，解釋的范圍有限，僅就法律條文解釋而不能超越法律的規(guī)范;英美法的解釋與案例事實也有一定的基本原則，只是解釋的彈性大于大陸法而已?！眳⒁娕司S大、劉文琦:《英美法導(dǎo)讀》，法律出版社2000年版，第62頁。

③　這是目前學(xué)界對案例指導(dǎo)制度的研究陷入困境的重要原因，因為非正式案例指導(dǎo)制度就如同一個后臺運行的軟件，學(xué)者根本無從定性定量地分析其運行現(xiàn)狀，而只能借助于訪談、問卷等這些不精確的研究方法。

④　成都孫偉銘案只是一個最新的注腳，實際上，地方法院有關(guān)案例指導(dǎo)制度的實踐早在2002年就已經(jīng)開始，參與實踐的法院包括鄭州市中原區(qū)人民法院、昆明市中級人民法院、天津市高級人民法院、鄭州市中級人民法院、甘肅省高級人民法院、沈陽市中級人民法院、成都市中級人民法院、江蘇省高級人民法院、四川省高級人民法院、山東省高級人民法院等。詳情請參見張雙英:《我國案例指導(dǎo)制度可行性研究》，2008年湖南大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位論文，第34頁。

⑤　美國耶魯大學(xué)法學(xué)院Damaska教授2003年3月17日接受中國學(xué)者張騏請教時所談。轉(zhuǎn)引自張騏:《建立中國先例制度的意義與路徑:兼答＜“判例法”質(zhì)疑＞——一個比較法的視角》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第6期。