論傳統(tǒng)中國法“比”

【內(nèi)容摘要】秦代“廷行事”開始出現(xiàn)判例的萌芽，但是僅限于司法技術(shù)層面?！氨取痹谇卮鷮賱釉~用法，是一種司法技術(shù)，而在漢代出現(xiàn)名詞用法。漢代的“比”不僅包括司法領(lǐng)域的判例，而且包括行政領(lǐng)域的慣例。同時，受到經(jīng)學(xué)研究的影響，“比”“例”開始互稱。

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

*基金項目:本文系山東政法學(xué)院科研計劃項目《從“比”到“例”——傳統(tǒng)中國法變通形式研究》(項目編號2014F01B)中期成果、山東省法學(xué)會研究課題《從“比”到“例”:古代中國法變通形式探索》(課題編號SLS(2015) G53)階段性研究成果。

作者簡介:馬鳳春(1977－)，男，山東濟南人，法學(xué)博士，山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院副教授，研究方向為中國法制史、中國刑法學(xué)。

一、“比”字的基本問題

(一)“比”字釋義

《說文解字》云:“比，密也。二人為從，反從為比。凡比之屬，皆從比。(毗至切。)夶，古文比。” ［1］P169“比”是“從”，兩個人并行。 ①甲骨文并不多見“比”字，反而常見“匕”字，故前者應(yīng)從后者發(fā)展而來，猶如“例”字由“列”字演變而生?！墩f文解字》云:“匕，相與比敘也。從反人。匕亦所以用比取飯，一名柶。凡匕之屬，皆從匕。(卑履切。)” ［1］P168柶是古代舀取食物的禮器，像勺子，多用角做成。段玉裁《說文解字注》亦指出，“比當(dāng)作匕”。 ②從《說文解字》對于“比”字的釋義看，“比”的首要含義應(yīng)為“密”，而“密”首指空間位置的接近。例如，《左傳》“文公十七年”即疏“密邇”為“比近”。漢語常用成語“接踵比肩”“天涯比鄰”和“絲紛櫛比”，等等，均強調(diào)“比”乃相鄰的空間位置關(guān)系?？臻g位置的接近，進(jìn)而引申為心靈距離的親近。例如，《論語》“為政”即指出“比是親狎之法”。心靈距離的親近也就實際上意味著相互關(guān)系的認(rèn)同。例如，《周書》“武順”即有“比者，比同”的界定。 ③漢語常用成語“朋比作奸”“朋黨比周”“周而不比”，等等，均反映心靈距離的親近或者相互關(guān)系的認(rèn)同。

《春秋左氏傳》“昭公二十八年”云:“擇善而從之曰比?！边@是將“比”作為一種行事方式?！对姟ご笱拧贰翱隧樋吮取弊?“比方損益古今之宜而從之也?！庇纱丝芍氨取笔菍⒅饔^能動性作用于客觀事物的一種自覺行為。《禮記》“王制”言“必察小大之比以成之”，鄭玄注曰:“小大，猶輕重?！薄耙研泄适拢槐??！痹卩嵭磥恚氨取本褪恰肮适隆?。鄭玄還認(rèn)為:“比，見今之失，不敢斥言，取比類以言之。”即借助典故(故事)含蓄晦澀地表達(dá)言者的特定立場。從上述《禮記》的記載來看，“比”已經(jīng)作為一種名詞使用?！稘h書》“刑法志”有“奇請他比”，注:“比，以例相比況也。他比，謂引他類以比附之，稍增律條也。”可見，漢代的“比”已是司法實踐活動援引他案的一種實際做法?！吨芏Y·秋官·大司寇》云:“凡庶民之獄訟，以邦成弊之?！编嵭⒁凉h鄭司農(nóng)曰:“邦成謂若今時《決事比》。”唐人賈公彥認(rèn)為，“邦成”猶如當(dāng)時“斷事”適用法律，“舊事”是其依據(jù)，若沒有法律規(guī)定(“無條”)，則“比類”裁判，故又稱“決事比”。劉勰《文心雕龍》指出:“故‘比’者，‘附’也……附‘理’者，切類以指事……附理，故比例以生……”劉勰指出“比”在運用原理、含義等方面的內(nèi)涵。南宋文人王應(yīng)麟曾言:“漢之公府則有辭訟比，以類相從;尚書則有決事比，以省請讞之弊。比之為言，尤今之例云爾。(定而不易者謂之法，法不能盡者存乎人。)” ［2］P1276總之，“比者，例也”。清人李重華認(rèn)為“用一故事，俱是比”， ［3］即征引典故(故事)表達(dá)思想。

(二)睡虎地秦墓竹簡“比”字

《尚書·呂刑》即有“上下比罪”一語，表明“比”在西周已經(jīng)作為一種司法技術(shù)而存在。但是，“比”作為一種司法技術(shù)大量得以適用，是在秦漢時期。

睡虎地秦墓竹簡大量的簡文所載“比”字，計十一條簡文十四處。 ④例如，“求盜比此”“比罷癃”“比公士”和“比大父母”是身份之比(前三種是主體身份，第四種是對象身份)，“比毆主”是手段之比，“比折肢”和“比疻痏”是后果之比(前者是身體部位，后者是具體傷情)，“論比劍”是工具之比，“比群盜”是罪名之比?！靶惺卤妊伞笔俏锲分?。

從睡虎地秦墓竹簡十一條簡文十四處“比”來看，該十四處“比”均作動詞使用。當(dāng)然，從睡虎地秦墓竹簡尚未見到作為名詞使用的“比”這一事實來看，并不能貿(mào)然否認(rèn)當(dāng)時存在作為司法活動產(chǎn)物的作為名詞的“比”。睡虎地秦墓竹簡的“比”字表明，秦代的“比”更多地是一種司法程序或者一種司法技術(shù)。“比”字本身并無判例之義，因為這種“比”僅是“一次比”，即僅是一種簡單的比照具體實物(法律規(guī)定或者具體物品)。但是，秦代是否存在判例，需要繼續(xù)研究“廷行事”，方能得出一個比較恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

二、“比”

(一)“決事”“決事比”和“比”

“決事”一語，史書記載不絕如縷。例如，《戰(zhàn)國策》“楚策一”云:“敝邑秦王使使臣獻(xiàn)書大王從車下風(fēng)，須以決事?！薄皼Q事”意為“決斷事情”“處理公務(wù)”。又如，《漢書》“刑法志”載:“(秦始皇)晝斷獄，夜理書，自程決事，日縣石之一……”“決事”意為“處理事情”“裁斷案件”。再如，《漢書》“朱博傳”載，朱博認(rèn)為出身武人的司法官員不通法律，擔(dān)心其斷獄會出差錯，就找人共同編纂“前世決事吏議難知者數(shù)十事”，以此斷案，“為平處其輕重，十中八九”。另外，《晉書》“刑法志”載:“光武中興，留心庶獄，常臨朝聽訟，躬決疑事?！睗h光武帝劉秀“躬決疑事”與秦始皇“晝斷獄”“自程決事”何其相像!值得一提的是，秦代“事皆決于法”的歷史記載也顯示“決事”的存在，“事”代表“案件”“事情”，“決”意指“決斷”“裁處”。最后，《北史》“劉暉傳”載劉暉毆蘭陵長公主一案，對此，“靈太后召河清王懌決其事”，即靈太后命令該案由王懌負(fù)責(zé)審斷(“決其事”)。陳顧遠(yuǎn)先生認(rèn)為，漢代的決事比后世相繼發(fā)展為唐格、宋敕、明清例，而決事比本身與漢代的科“疑為一事之兩稱”?！白郧迥┳兎ê螅晌姆ㄒ?guī)逐漸完備，比附固所嚴(yán)禁，判例亦失權(quán)威，漢代決事比之實質(zhì)亦漸湮沒”。 ［4］

有學(xué)者認(rèn)為，“比”是漢代判例的表現(xiàn)形式，分為“決事比”(判例)與“辭訟比”(案例)兩種，“是用來作為比照判案的典型案例”。 ［5］有學(xué)者認(rèn)為，漢代決事比大體有兩種，一種是繼承秦代“廷行事”的一般決事比，一種是春秋決事比。 ［6］另有學(xué)者指出，漢魏晉時期的比是對各方面均由普遍約束力的“成例”，其中，某些經(jīng)過匯編的某些“比”是具有法律約束力的判例。 ［7］還有學(xué)者認(rèn)為，秦代“廷行事”在漢代并未消失，因為史籍仍有“行事”之記載，而且漢代還出現(xiàn)“決事比”這種新形式。 ［8］總的來說，就“決事比”而言，學(xué)界所述，大致有三種:決事比(一般決事比，普通決事比) ;春秋決事比(春秋決獄) ;奏讞決事比。 ⑤

“比”在漢代，亦有動詞(司法技術(shù)活動)之義，最為著名的史料即為《漢書》“刑法志”所載“所欲陷則予死比”。“所欲陷則予死比”意為，奸吏如果想構(gòu)陷某人，則用死罪條款來“比”。

《后漢書》載光武帝詔書“比青、徐二州以略人法從事”。對于詔書施行之后仍然拘留已被釋放免為庶人的奴婢的行為，“比青、徐二州以略人法”追究刑事責(zé)任。這是刑事領(lǐng)域的一項“比”的司法活動。

《后漢書》“陳寵傳”載:陳寵曾祖父咸性仁恕，常常告誡子孫，依法斷罪應(yīng)當(dāng)從寬對待，即使有重金利益，也要注意“慎無與人重比”。其意為，須小心謹(jǐn)慎從事，不可運用處罰較重的律令去“比”。

行政、禮制領(lǐng)域亦有“比”之運用?！稘h書》“文帝紀(jì)”載文帝遺詔“比類從事”?！氨阮悘氖隆钡囊罁?jù)是“此令”，即文帝遺詔。“比類”之“比”乃是比照，動詞用法?！妒酚洝贰巴馄菔兰摇陛d，竇皇后去世后，薄太后下詔“比靈文園法”，追尊竇皇后的父親為安成侯，追尊竇皇后的母親為安成夫人。薄太后令有司處理竇皇后已故父母的待遇，比照“靈文園法”。

漢代之“比”相對于睡虎地秦墓竹簡而言，一個顯著的變化是“比”的名詞化，即“比”作為一種司法技術(shù)運用之后，其產(chǎn)物也稱“比”。漢代最為著名的作為名詞的“比”是“腹誹之比”和“輕侮法”。

《史記》“平準(zhǔn)書”載“腹誹之比”。顏異擔(dān)任濟南亭長，后來升任九卿。武帝以白鹿皮幣之事詢問顏異，顏異的回答令武帝不悅。張湯本來就與顏異不睦，即以顏異身為朝廷命官，“見令不便”，“不入言而腹誹”，判處死刑。

《后漢書》“張敏傳”載，建初年間，有人侮辱他人父親，遭到他人殺死，章帝赦免兇手死刑而減輕處罰。自此以后，該案成為比照處理類似案件的依據(jù)?！白院笠蛞詾楸?。”張敏認(rèn)為“以相殺之路，不可開”為由，反對這種做法。后來，和帝采納張敏建議，廢除子報父仇可免死(“輕侮法”)的做法。

“腹誹之比”與“輕侮法”都是刑事領(lǐng)域的“比”，而且，兩案都發(fā)揮著判例的作用。這表明，伴隨著“比”的名詞義項出現(xiàn)，漢代的“比”開始出現(xiàn)判例性質(zhì)。同時，作為名詞化的“比”，行政領(lǐng)域亦有之。例如，《漢書》“陳湯傳”載:“后皇太后同母弟茍參為水衡都尉，死，子伋為侍中，參妻欲為伋求封，湯受其金五十斤，許為求比上奏。”“求比上奏”之“比”，當(dāng)然是此前處理類似問題的先例。

“腹誹之比”和“輕侮法”等上述刑事領(lǐng)域的“比”與行政領(lǐng)域的“比”，尚屬孤例的“比”，除此之外，還出現(xiàn)集合形式的“比”，即決事比與辭訟比?！稘h書》“刑法志”載:武帝時期，“死罪決事比”竟然達(dá)到一萬三千四百七十二“事”?！逗鬂h書》“陳寵傳”載:陳寵“撰《辭訟比》七卷……其后公府奉以為法”?！逗鬂h書》“陳忠傳”載:陳忠“奏上二十三條為決事比”，均獲施行。《晉書》“刑法志”載:陳忠“奏上二十三條，為決事比”，旨在“省請讞之弊”。以陳忠所上二十三條為例，其所作決事比本屬個人行為(具體效力需要考證)，但隨著“奏上”，即獲得皇帝的認(rèn)可，開始發(fā)揮作用，目的在于“省請讞之弊”。 ⑥

并非明確存在“比”字才存在判例，某些情況下，根據(jù)史料記載，即使沒有“比”字，也不妨礙判例的存在。晚近發(fā)掘的張家山漢墓竹簡《奏讞書》所載“闌送南”一案亦是判例意義的案例。 ⑦當(dāng)時處理“闌送南”一案，主審人員援引“人婢清助趙邯鄲城”一案作為判案依據(jù)。最終，闌被判處“黥為城旦”。

漢代“比”之所以在司法實踐中發(fā)揮如此重要作用，其原因須回溯漢政權(quán)的建立及法制基礎(chǔ)。劉邦初入咸陽，與兆民“約法三章”，“殺人者死，傷人及盜抵罪”，其余苛法盡除，吸取秦亡教訓(xùn)，務(wù)從“法簡刑輕”，“寬省刑罰”，奉行黃老思想，與民休養(yǎng)生息。程樹德先生評價:“漢自高祖約法三章，蕭何造律，及孝文即位，躬修玄默，其時將相，皆舊功臣，少文多質(zhì)，議論務(wù)在寬厚，刑罰太省。”賈誼認(rèn)為“禮者禁于將然之前”，而“法者禁于已然之后”，后者“法之所用易見”，至于前者“禮之所為難知”，因此，統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)一方面要“慶賞以勸善”，一方面要“刑罰以懲惡”(《新書》治安策)。但是，這種無為而治的施政理念應(yīng)對漢初百廢待興的凋敝社會實情，尚為妥當(dāng)，但隨著社會發(fā)展日益復(fù)雜，內(nèi)部矛盾漸次加劇，法律漏洞日漸增多。無論是蕭何造律九章，還是日后張湯、趙禹、叔孫通相繼努力從而使?jié)h律達(dá)到六十篇，都不能從根本上紓緩冰冷、僵硬的法律與復(fù)雜現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系。史書記載，武帝時期，“條定法令”以致“禁網(wǎng)積密”(《群書治要》卷四十八)，于是，“比”大量出現(xiàn)，以救時需，鞏固皇權(quán)?！氨取钡臄?shù)量不斷膨脹，以至于“文書盈于幾閣”，而典者“不能遍睹”，進(jìn)而導(dǎo)致奸吏“因緣為市”，他們“轉(zhuǎn)相比況”，造成惡性循環(huán)，“禁網(wǎng)浸密”，使得“死罪決事比”數(shù)目達(dá)到一萬三千余“事”。

鑒于“比”的泛濫造成司法混亂的局面，人們開始嘗試規(guī)制“比”的創(chuàng)設(shè)與適用。例如，陳忠撰“科牒辭訟比例”，歸類整理，“使事例相從”，另外“奏上二十三條決事比”，減輕司法工作負(fù)擔(dān)，“以省請讞之敝”。又如，鮑昱為“息人訟”，“齊同法令”，“奏定辭訟比七卷”與“決事都目八卷”。這些都是應(yīng)對“比”泛濫趨勢進(jìn)行限制的有益嘗試?！短接[》引述《風(fēng)俗通》所載的《辭訟比》佚文三則。 ⑧

司徒鮑昱“決獄”即是“決事”，“決事比”即“辭訟比”。史籍有關(guān)《辭訟比》的記載無多，但仍有蛛絲馬跡可證其存在?！端问贰贰斑x舉四”載:高宗時期，吏部侍郎凌景夏聲稱自己“嘗睹漢之公府有辭訟比，尚書有決事比，比之為言，猶今之例”。凌景夏到底是親眼目睹過漢代《辭訟比》實物還是見到過有關(guān)《辭訟比》的史實記載，由于語言的歧義，后人難以下判，得出準(zhǔn)確結(jié)論。但是，這至少是證明漢代存在《辭訟比》的一項間接證據(jù)。

漢代私家律學(xué)授受非常發(fā)達(dá)，研習(xí)包括“比”在內(nèi)的律學(xué)世家層出不窮。例如，潁川郭氏，“數(shù)世皆習(xí)法律”(《后漢書》“郭躬傳”)，“凡郭氏為廷尉者七人”。又如，河南吳氏，“三世為廷尉，以法為名家”(《藝文類聚》卷四十九)。再如，沛國陳氏，亦是三代研習(xí)律學(xué)。家族之內(nèi)前后相繼研習(xí)律學(xué)，往往較早提高子弟的法律素養(yǎng)。以陳寵陳忠父子為例，陳忠“父寵在廷尉。上除漢法溢于甫刑者，未施行，及寵免，后遂寢。而苛法稍繁，人不堪之。忠略依寵意，奏上二十三條為決事比，以省請讞之敝，事皆施行”。

關(guān)于決事比的存在形態(tài)，亦有“單比”與“復(fù)比”之分。例如，“腹誹之比”與“輕侮法”均為“單比”?！皬?fù)比”往往體現(xiàn)為“辭訟比”“決事比”等。例如，東漢陳寵所作、鮑昱奏定的《辭訟比》?！逗鬂h書》“陳寵傳”載:“轉(zhuǎn)為辭曹，掌天下獄訟……寵為昱撰《辭訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從。昱奏上之，其后公府奉以為法?！庇秩纾悓欀雨愔宜鳌稕Q事比》?！稌x書》“刑法志”載:“(陳忠)奏上二十三條，為決事比，以省請讞之弊。”再如，應(yīng)劭所作《決事比例》?！稌x書》“刑法志”載:漢獻(xiàn)帝建安元年，應(yīng)劭表奏:“……臣竊不自揆，輒撰具……《決事比例》……”上述《辭訟比》《決事比》和《決事比例》均為“復(fù)比”，從產(chǎn)生程序來看，可能起初都是個人作品，奏上經(jīng)朝廷的認(rèn)可始獲國家法律之效力，而此前可能作為判案的重要參考。

無論“單比”還是“復(fù)比”，均須經(jīng)過皇權(quán)的認(rèn)可。前述《辭訟比》《決事比》和《決事比例》等“復(fù)比”顯然如此，“腹誹之比”與“輕侮之比”等“單比”的確立亦不能外，即“不入言而腹誹，論死”需要經(jīng)過皇權(quán)的認(rèn)可，“肅宗貰其死刑而降宥之”更是明確經(jīng)過章帝的寬赦。漢代“決事比”出現(xiàn)判例的性質(zhì)。

“決事比”往往指代“復(fù)比”形式，而非“單比”形式。原因在于“決事比”是對一系列“比”的概稱，而一項“單比”(孤立的案例)只有在其后曾被援引才成為“比”，即只有在其后的案件“決事”的時候才會“比”(比照)。因此，“決事比”是對“單比”與“復(fù)比”的統(tǒng)稱，具體而言，稱“復(fù)比”的時候，往往稱“決事比”，而稱“單比”的時候，往往僅稱“比”而非“決事比”，只有不同的案例對比時才會存在“比”，單獨的一個案例是不存在“比”的。

(二)“春秋決獄”

《漢書》“董仲舒?zhèn)鳌陛d:武帝時期，董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，考慮到“為政而任刑，不順于天”，因此“任德而不任刑”。其政法主張得到武帝首肯，體現(xiàn)儒家道德精神的“春秋決獄”正式拉開帷幕。

《后漢書》“應(yīng)劭傳”載:漢代“《春秋決獄》二百三十二事”。董仲舒退休后，朝廷每遇疑難問題仍多次派遣張湯咨詢董仲舒。董仲舒所作《春秋決獄》，內(nèi)有二百三十二件案例，往往以經(jīng)義相解。董仲舒認(rèn)為，《春秋決獄》之文，已經(jīng)十分豐富，無論是“天下之大”還是“事變之博”，《春秋決獄》“無不有也”(《春秋繁露》，十指)。《春秋決獄》又稱春秋決事比，早已亡佚，現(xiàn)存僅有寥寥數(shù)事。從現(xiàn)存《春秋決獄》數(shù)事觀察，今人仍能管窺董仲舒將儒家經(jīng)義、禮儀道德融入法律實踐的努力。 ⑨

“春秋決獄”溯其源流，秦末漢初即有。例如，《史記》“劉敬叔孫通列傳”載:陳勝吳廣起義，二世胡亥咨詢博士諸生“楚戍卒攻蘄入陳，于公如何”，博士諸生均認(rèn)為“人臣無將，將即反，罪死無赦”。博士諸生的回答乃是援引《春秋》“君親無將，將則誅”的經(jīng)義。又如，西漢初年，景帝時期，太后打算冊立梁王為太子，景帝咨詢?nèi)撼?，群臣認(rèn)為“漢家法周，周道不得立弟，當(dāng)立子”。梁王生恨，令人刺殺袁盎，同時謀反之狀顯跡，敗露案發(fā)。對于此案，太后、景帝均深感棘手，最終由明經(jīng)義的田叔、呂季主主審，兩人燒掉證明梁王謀反的罪證，宮廷尷尬得以化解，一場即將上演的干戈得以消弭。

后來，董仲舒的弟子“呂布舒持節(jié)使決淮南獄”，其結(jié)果“以《春秋》之義正之”，深獲好評，以至于“天子皆以為是”(《史記》“儒林列傳”)。倪寬、雋不疑等亦“以古法義決疑獄”(《漢書》“倪寬傳”)。雋不疑根據(jù)《春秋》大義決獄，深獲昭帝稱贊。昭帝認(rèn)為，公卿大夫辦理案件，“當(dāng)用經(jīng)術(shù)，明于大誼”(《漢書》“雋不疑傳”)。元帝、成帝之后，皇帝詔書與群臣奏議，“莫不援引經(jīng)義以為依據(jù)”，已經(jīng)離不開經(jīng)義作為辦理案件之依據(jù)(《后漢書》“張敏傳”)。

《漢書》“終軍傳”載:武帝時期，博士徐偃矯詔，張湯對其以“矯制大害”判處死刑。徐偃以《春秋》之義反駁，張湯無以對。終軍也采《春秋》之義駁徐偃，徐偃伏法?！稘h書》“濟川王傳”載，梁王因為淫亂之事案發(fā)，被有關(guān)方面指為“禽獸行”并請求處死。谷永認(rèn)為梁王尚且年少，如果“發(fā)閨門之私”，予以治罪，則不符合“《春秋》為親者諱”的要求。皇帝接受這一觀點，“寢而不治”，未加深究。

“春秋決獄”的本質(zhì)，在于引經(jīng)代律?！稌x書》“刑法志”載，違反“律令節(jié)度”可以，但是須合“經(jīng)義”或者前比、故事。對于“春秋決獄”過分注重當(dāng)事人動機而超越法律規(guī)定的做法，劉師培曾經(jīng)提出批評:雖然名義上是“引經(jīng)決獄”，但是實際上仍然是“便于酷吏之舞文”。 ⑩其實，“春秋決獄”本意是好的，但在司法實踐中走樣變異，導(dǎo)致“便于酷吏之舞文”。

綜上可見，漢代的“比”已經(jīng)由動詞性質(zhì)大規(guī)模逐漸名詞化，成為一種判例，一種法律形式(決事比)。也就是說，秦漢時期的“比”含義有二:作為動詞的“比”代表一種司法技術(shù)或者一種司法活動，作為名詞的“比”代表司法技術(shù)“比”的產(chǎn)物(法律形式)。這兩種含義，后世均予繼承。不過，“比”(決事比)在漢代雖然含有判例之義，但并非僅限于司法領(lǐng)域的判例，而且包括行政(政治)領(lǐng)域的慣例。故漢代之“比“(決事比)與所謂判例并非完全同一概念。

蔡萬進(jìn)先生對張家山漢簡《奏讞書》進(jìn)行研究，承認(rèn)“比”的正式法律地位，認(rèn)為張家山漢簡《奏讞書》可能是一部決事“比”集，“姑且稱之為《奏讞決事比》”。 ［9］P71然而，《奏讞書》所載二十二件案例，只有其中第三件“人婢清助趙邯鄲城”一案具有“比”的性質(zhì)，其余案例僅是單純記載的案例，甚至有兩件屬于春秋時期的刑事故事。 瑏瑡也就是說，《奏讞書》總體上屬案例故事匯編，只不過其間“人婢清助趙邯鄲城”這一案例確實明確發(fā)揮“比”(判例)的作用。誠如張伯元先生所言:“……作為成案的判例范式應(yīng)該說還有一個去粗取精，精益求精的過程?！绻@個工作能繼續(xù)做下去，按判例范式的要求去做些加工潤色的話，確實它將是極好的‘廷行事’檔案，可惜并沒有這么去考慮;或許這件事已經(jīng)超過了他們考慮的職責(zé)范圍了?！?瑏瑢

(三)關(guān)于“廷行事”

目前，“廷行事”作為一個專用名詞，僅見于睡虎地云夢秦簡?！皾h代有無‘廷行事’?限于史料，一時也難以下最后的判斷?！?［10］云夢秦簡《法律答問》“廷行事”一語，前后相繼出現(xiàn)十二次，分別為第38號、第42號、第56號、第59號、第60號、第66號、第142號、第148號、第149號、第150號、第151號與第152號。另外，第162號簡雖未出現(xiàn)“廷行事”一語，但有“行事”字樣，兩種表述極為接近。第162號簡“行事”等字可能是“廷行事”的簡稱，也有可能“廷行事”是“行事”的一種。 瑏瑣

前文所提及十三條有關(guān)“廷行事”的簡文，大體可分為以下幾種情況:

第一，用“廷行事”作具體例證，進(jìn)一步補充法律規(guī)定。例如，第148號簡文表明，法律對于行為人強行扣押人質(zhì)以及被害人自愿置于行為人扣押下的扣押人扣押人質(zhì)的行為，均處以“貲二甲”的處罰，但未規(guī)定作為該行為對向面的被害人一方的行為是否需要接受處罰。廷行事對此進(jìn)一步補充規(guī)定，強行扣押下的被害人，無須承擔(dān)法律責(zé)任，自愿置于對方扣押下的被害人，需要負(fù)法律責(zé)任。

第二，用“廷行事”對法律進(jìn)行變通。例如，第38號簡文表明，誣告陷害他人盜竊價值一百一十錢的財物而其中只有一百一十錢得實(誣陷部分僅占十文)，法律對誣陷的行為人處以“貲一盾”，而廷行事對此變通為“貲二甲”，理由是“告不審”(第42號簡文亦是如此)。又如，第66號簡文表明，對于罪人格殺“求盜”的行為，法律認(rèn)定為斗殺，“廷行事”認(rèn)定為賊殺。賊殺是后世故殺的前身?！蹲髠鳌贰罢压哪辍痹?“殺人不忌為賊”。而斗殺，接近當(dāng)今的故意傷害致人死亡。顯然，“廷行事”對于罪人格殺“求盜”行為的認(rèn)定，嚴(yán)于法律。第36號簡文、第66號簡文對法律進(jìn)行變通的“廷行事”做法，明顯趨于重刑處罰。這在一定程度上符合奉行法家思想的秦律“輕罪重處”的特點。再如，第142號簡文表明，法律(“律所謂者”即意為法律有明確規(guī)定)對于“犯令”“廢令”有明確界定，即前者指不應(yīng)為而為，后者指應(yīng)為而不為，廷行事對于“犯令”“廢令”的行為統(tǒng)一作“犯令”處理。另外，第162號簡文表明，法律認(rèn)為鞋上有花紋才算錦履，而用錦做鞋幫不算錦履，但“行事”對于用錦作鞋幫的鞋同樣認(rèn)定為錦履。顯然，“行事”的處理重于法律。

第三，直接表明“廷行事”的處理方式。例如，第56號簡文表明，“盜封嗇夫”的行為，“廷行事”以“偽寫印”處理，即“廷行事”對于假冒嗇夫封印的行為是按偽造官印論罪。又如，第59號簡文與第60號簡文表明，官吏弄虛作假罪在罰盾以上，須依判決執(zhí)行，同時撤職永不敘用;有罪應(yīng)予流放但尚未執(zhí)行而亡故或逃跑的，其家屬仍須流放。再如，第149條簡文與第150條簡文對于倉房門閂或者門窗不嚴(yán)密，以至于“容指若抉”或者“禾稼能出”，“廷行事”處以“貲一甲”的刑罰。另外，第151號簡文表明，空倉草墊下若有糧食一石以上，“廷行事”對于責(zé)任人處以“罰一甲”，同時對于負(fù)責(zé)監(jiān)管的令史處以“貲一盾”(第152號簡文亦是如此)。這些簡文都未表明“律”(法律)的處理態(tài)度。因此，上述簡文是對律文所未規(guī)定的部分，進(jìn)行補位補漏。

由上可見，《法律答問》所載十三處“廷行事”，其義項不外乎三種:第一，對法律進(jìn)行細(xì)化，第二，對法律進(jìn)行變通，第三，直接表明廷行事的處理方案(可能對法律進(jìn)行補漏)，均無明顯而強烈的判例色彩。值得注意的是，第13號簡文未提及“廷行事”，而是提及“行事”，而且是“行事比”，即“行事”與“比”連用。本文認(rèn)為，從前文分析的結(jié)果來看，既不能認(rèn)為“廷行事”是秦代判例，也不能否認(rèn)其與判例存在某種程度的交集(即某種特定情形下的廷行事可能是當(dāng)時的判例)。

從上述列舉的十三條有關(guān)“廷行事”的簡文來看，并沒有哪一條是“廷行事”的作出主體針對某一特定案例而創(chuàng)制，都是泛泛而談某個問題。張銘新先生對此指出:“查閱云夢秦簡，凡是講到‘廷行事’者，沒有一處涉及到某一具體的案件事實，而是指對某一類法無明文規(guī)定的犯罪在以前的審判中是如何處理的，比如‘斗殺人，廷行事為賊’，‘廷行事，(倉)鼠穴三以上貲一盾’等。所以，說秦的‘廷行事’是‘司法慣例’似乎更為準(zhǔn)確?！?瑏瑤睡虎地秦墓主人生前乃是地位較低的地方官吏，其所掌有的秦國法律資料雖然并不一定全面，但“沒有一處涉及某一具體的案件事實”確實能夠質(zhì)疑“廷行事”的判例性質(zhì)。

可是，如果說前述十三條有關(guān)“廷行事”的簡文沒有一處針對特定案件事實的話，那么睡虎地秦墓竹簡所載“比”字的簡文，也沒有哪一處是針對特定案件事實。因此，無論是含“廷行事”的簡文還是含“比”的簡文，都難以證明秦代存在判例。

雖然“廷行事”不必然是判例，但是其與判例可能存在交叉，即“廷行事”含有判例的因素。第162號簡文“行事比”即其唯一的適例。 瑏瑥此處“行事比”應(yīng)當(dāng)包括“廷行事”“比”(“行事”可能是對“廷行事”的簡寫或者簡稱)?！靶惺卤取币徽Z表明，官府的慣常做法是將錦縵履比附為錦履的“行事”(包括“廷行事”)也是進(jìn)行比附的， 瑏瑦同時表明，由“比”而形成的“廷行事”僅僅是“廷行事”的一種。這表明，“廷行事”可能含有判例的因素。而這也恰恰說明，“廷行事”與“比”屬不同事物。

有學(xué)者針對第38號簡文， 瑏瑧認(rèn)為睡虎地秦墓竹簡整理者將“貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲”譯為“罰一盾符合法律規(guī)定，但成例以控告不實論處，罰二甲”反映其兩難境地:“試想，如果一個案件按照判例‘應(yīng)’貲二甲，而按照法律規(guī)定‘應(yīng)’貲一盾，那就只會令人無所適從，不知道究竟‘應(yīng)’貲幾何，徒然增加不必要的紛擾。為了不破壞法律的統(tǒng)一性，在廷行事和法律規(guī)定矛盾的場合，整理者不得不背離邏輯的同一性要求，譯時極力避免‘應(yīng)’字的出現(xiàn)。這是整理者把廷行事界定為判例不可避免發(fā)生的問題?！?［11］P75本文認(rèn)為，論者的這一認(rèn)識頗有道理，但未必能完全成立。譯者未必在是否兩次使用“應(yīng)”字上存在“兩難處境”，即使譯者使用兩次“應(yīng)”字，也不形成妨礙，即“罰一盾符合法律規(guī)定，但以成例以控告不實論處，應(yīng)罰二甲”。這樣的譯法說明，按照秦律規(guī)定，應(yīng)罰一盾，按照廷行事實踐，應(yīng)罰二甲。雖然對于同一行為，秦律與廷行事處斷不一，而這恰恰說明了廷行事對于秦律的變通處理。另外，論者主要探討“行事”和“廷”的含義，未能充分闡釋“廷行事”一語作為整體的內(nèi)涵，而前文所列睡虎地秦墓竹簡相關(guān)簡文顯示，“廷行事”頻繁出現(xiàn)，先后達(dá)十二處之多(不含一處“行事”)，這表明，“廷行事”在當(dāng)時應(yīng)當(dāng)已經(jīng)是一種習(xí)慣用語。 瑏瑨這同時還表明，“廷行事”作為“行事”的一種，其用語用法呈固定化的趨勢。

(四)“廷行事”和“決事比”的關(guān)系

“廷行事”可能包含判例因素?！靶惺隆迸c“決事”可能在某種場合存在同樣的義項。從前文所釋“行事”與“決事”來看，兩者都包括“處理事情”“裁斷案件”這樣的含義。“行事”與“決事”，均可以“故事”作釋。最大的區(qū)別在于，“行事”和“決事”往往指稱事情當(dāng)時或者隨后不久，“故事”則是往往時間久長之后，后人對先人、前輩所行之事的稱謂。歸根結(jié)底，“行事”“決事”與“故事”，都能指代“做過的事”。但學(xué)界論述對二語釋義，往往繞過“故事”這一釋義。這種迂回做法的原因可能在于“故事”本身就是中國法律史一個重要的概念、術(shù)語，相關(guān)學(xué)者可能擔(dān)心如果將“行事”“決事”釋為“故事”，將徒增廓清不同用語彼此之間界限的麻煩。其實睡虎地秦墓竹簡的整理者對“廷行事”作注時，已經(jīng)聲稱“漢律常稱‘故事’”。這一理解應(yīng)當(dāng)能為人所接受。 ［12］P167

“比”在秦代還僅僅是一種司法技術(shù)，尚未形成一種相應(yīng)的獨立的法律形式。而在漢代，“比”的司法技術(shù)進(jìn)一步運用，最終形成“決事比”這一載體。從“廷行事”到“決事比”，兩個不同的用語顯示古人在司法實踐領(lǐng)域用語的“無意識”。“廷行事”之“行事”與“決事比”之“決事”存在交叉乃至高度重合。

不容否認(rèn)，在“廷行事”是否“決事比”的前身，“決事比”是否“廷行事”的進(jìn)一步發(fā)展的問題上，限于史料，尚難以做出肯定性論斷?！皼Q事比”相對于“廷行事”，其用語確實差別較大，按照“漢承秦制”的史實，秦代用語自然應(yīng)為漢代所繼承，例如“爰書”“乞鞫”和“賊殺傷”等制度和術(shù)語。但是，確有一些制度或者術(shù)語，在秦漢之際有較大變化，例如秦代刑事責(zé)任以身高為標(biāo)準(zhǔn)，漢代刑事責(zé)任以年齡為標(biāo)準(zhǔn)。杜導(dǎo)正先生《編戶齊民:傳統(tǒng)政治社會結(jié)構(gòu)之形成》一書對此問題有所涉及，秦王政十六年(前231)，“初令男子書年”，“至遲秦王政統(tǒng)一中國后，書年制度必普及全國”。 ［13］因此，從“廷行事”到“決事比”的變化，可能也是這樣，有待人們發(fā)現(xiàn)其那一缺失的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。顧凌云、金少華兩位學(xué)者認(rèn)為“廷行事”是秦代“斷案慣例”，其全部功能“應(yīng)是”為西漢的“令”和“奏讞制度”所“覆蓋”(《河北法學(xué)》)。顯然，論者仍然是在推測，由于文獻(xiàn)闕如，并未斬釘截鐵做出判斷。

我們可以如此推論:秦代“廷行事”開始出現(xiàn)判例的萌芽(類推比附)，但是僅限于司法技術(shù)“比”，即一種司法程序。 瑏瑩而漢代“決事比”在“廷行事”的基礎(chǔ)上繼續(xù)向前發(fā)展，其稱“決事比”而非簡簡單單稱“決事”即表明“比”這種司法技術(shù)活動的產(chǎn)物已經(jīng)開始固定下來，即形成專門的書面文件“決事比”，成為斷案依據(jù)，先由個人收集，進(jìn)而編訂成冊，最終得到朝廷認(rèn)可，具有法律效力。在未得到認(rèn)可前，“決事比”應(yīng)當(dāng)發(fā)揮著重要的參考作用，指導(dǎo)司法實踐。

需要指出的是，“比”字存在動詞“比”與名詞“比”的區(qū)分。就“比”內(nèi)部而言，存在“一次比”與“二次比”的區(qū)分。所謂“一次比”，即辦案主體比照法律或者其他事物(案例除外)的司法活動(技術(shù))或者因此而形成的“比”(判決)，其更多地是一種司法技術(shù)活動(不否認(rèn)其產(chǎn)物也是“一次比”)。所謂“二次比”，即辦案主體比照以前相同、相似案例而形成新的案例，其側(cè)重強調(diào)案例之義(當(dāng)然不能否認(rèn)其適用存在比附)。亦即，“一次比”是指“有類似的情況”可以“推比”，“二次比”是指過去“曾有過此類判例”可以“準(zhǔn)照”。 瑐瑠例如，秦代“廷行事”將鞋幫帶有花紋的鞋子比作“錦履”——“行事比焉”——即為“一次比”，而漢代“腹誹之比”即是“二次比”。作為判例而存在的，實際上是“二次比”。因為，一個案件判決只有在之后的司法實踐中獲得應(yīng)用，才能成為判例。

三、從“比”到“例”

漢代出現(xiàn)“決事比”，“比”明確經(jīng)由作為動詞的“比”發(fā)展為包括作為名詞的“比”。同時，“比”與“例”經(jīng)常共同出現(xiàn)，甚至“例”單獨出現(xiàn)，這往往多見于東漢時期。這表明，“例”開始取代“比”，成為法律領(lǐng)域的常用語，但是并不表明“比”的徹底退出。這是一個漫長的演化過程。

《漢書》“薛宣傳”載:“宣為相，府辭訟例不滿萬錢不為移書，后皆遵用薛侯故事?！薄稗o訟例”即“辭訟比”，性質(zhì)與“決事比”同?！逗鬂h書》“鮑昱傳”引《東觀漢記》云:“時司徒辭訟久者至十?dāng)?shù)年，比例輕重，非其事類，錯雜難知?！薄氨壤奔础氨取?“辭訟比”或者“決事比”)與“例”的合稱。《太平御覽》引《后漢書》曰:“(陳寵)又以法令繁冗，吏得生因緣，以至輕重，乃置撰科牒辭訟比例，使事類相從，以塞奸源，其后公府奉以為法?！薄稗o訟比例”即“辭訟比”。該段文字表明，“辭訟比”開始逐漸改稱“辭訟比例”，即“比”開始稱為“比例”。《后漢書》“陳寵傳”稱:陳寵上書:“尚書決事，多違故典，罪法無例，詆欺為先，文慘言丑，有乖章憲。宜責(zé)求其意，害而勿聽?！薄吧袝鴽Q事”存在“罪法無例”的現(xiàn)象，而用法者往往違法辦案。“罪法無例”應(yīng)當(dāng)指“罪法”沒有相關(guān)方面的原則規(guī)定，而未稱“無比”?！氨取睘椤袄彼〈！稌x書》“刑法志”載:建安元年，應(yīng)劭奏稱:“夫國之大事，莫尚載籍也……臣竊不自揆，輒撰具……決事比例……凡二百五十篇，蠲去復(fù)重，為之節(jié)文……”“決事比例”即“決事比”?！端问贰贰斑x舉四”載:高宗時期，吏部侍郎凌景夏聲稱自己“嘗睹漢之公府有辭訟比，尚書有決事比，比之為言，猶今之例”。前文已述，這起碼是證明漢代存在《辭訟比》的一項間接證據(jù)。

“比”“例”含義起初相近，存在區(qū)別。陳顧遠(yuǎn)先生曾言:“比系以律文之比附為重，例則以已有之成事為主，是其所異。然皆不外據(jù)彼事以為此事之標(biāo)準(zhǔn)，得互訓(xùn)之，此或漢重視比而后世重視例，兩名不并立故也?！?［14］P90后來，“比”和“例”已經(jīng)可以互相指代。北宋蘇轍《欒城集》“論梁惟簡除遙郡刺史不當(dāng)狀”云:內(nèi)臣“梁惟簡旬月之間三度超擢，皆以自前法外僥幸特恩為比，仍言他人不得援例”。“特恩為比”本身就是“援例”的行為。南宋著名藏書家晁公武稱:“皇朝王安石執(zhí)政以后，士大夫頗重意律令，此熙、豐、紹圣中法寺決獄比例也?！薄氨壤焙现浮皼Q獄”。王應(yīng)麟云:“漢之公府則有辭訟比，以類相從;尚書則有決事比，以省請讞之弊。比之為言，尤今之例云爾。(定而不易者謂之法，法不能盡者存乎人。)” ［2］P1276

就目前所見，“比”在秦代屬動詞用法，是一種司法技術(shù)，而在漢代出現(xiàn)名詞用法，即作為一種法律現(xiàn)象或者法律形式。同時，“比”開始與“例”互稱?！袄弊髅~使用，可以作為“比”(名詞)的代稱?！袄钡某霈F(xiàn)與經(jīng)學(xué)有關(guān)，漢代著名的律學(xué)家往往本身同時又是經(jīng)學(xué)家，他們將對經(jīng)學(xué)的研究方法應(yīng)當(dāng)是很自然地帶入對律學(xué)的研究，即用“律例”關(guān)系比附“經(jīng)傳”關(guān)系。

注釋:

①　關(guān)于“比”字的讀音，沈家本先生考證:“是比例之比，古讀去聲，今人則多讀上聲矣?！眳⒁娚蚣冶?《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第119頁。

②　段玉裁認(rèn)為:“比當(dāng)作匕，漢人曰匕黍稷、匕牲體。凡用曰匕也，匕今日之飯匙也?！倍斡癫脤ⅰ柏啊闭J(rèn)定為器具名稱。參見段玉裁撰:《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第384頁。

③　方漢文先生就“比”字上述三義指出:“從‘比’的第一種意義可以看出，它是從不同事物的空間位置接近發(fā)展為一種認(rèn)同，這種認(rèn)同是對事物同一性的肯定，承認(rèn)同一性是比較的基本觀念……”參見方漢文:《‘比較’方法論釋義:從‘匕’到‘比’》，載《鹽城師范學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2004年第2期。

④　第一條:“害盜別徼而盜，駕(加)罪之?！笨?何)謂“駕(加)罪”?五人盜，臧(贓)一錢以上，斬左止，有(又)黥以為城旦;不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦;不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦;不盈二百廿以下到一錢，遷(遷)之。求盜比此。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第150頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“‘害盜背著游徼去盜竊，應(yīng)當(dāng)加罪。’什么叫‘加罪’?五人共同行盜，贓物在一錢以上，斷去左足，并黥為城旦;不滿五人，所盜超過六百六十錢，黥劓為城旦;不滿六百六十錢而在二百二十錢以上，黥為城旦;不滿二百二十錢而在一錢以上，加以流放。求盜與此同樣處理?！?同書，第151頁。)第二條:臣強與主奸，可(何)論?比毆主。斗折脊項骨，可(何)論?比折支(肢)。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第183頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“男奴強奸主人，應(yīng)如何論處?與毆打主人同樣論處?！薄岸窔蹟嗔祟i脊骨，應(yīng)如何論處?與折斷四肢同樣論處?！?同書，第183頁。)第三條:“毆大父母，黥為城旦舂?！苯駳叽蟾改福?何)論?比大父母。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第184頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“‘毆打祖父母，應(yīng)黥為城旦舂?！鐨蛟娓改?，應(yīng)如何論處?與毆打祖父母同樣論處?！?同書，第185頁。)第四條:鈹、戟、矛有室者，拔以斗，未有傷殹(也)，論比劍。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第187頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“鈹、戟、矛有鞘的，拔出來相斗，沒有傷人，應(yīng)與拔劍相斗同樣論處?！?同書，第188頁。)第五條:或與人斗，夬(決)人唇，論可(何)殹(也) ?比疻痏。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第188頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“有人與他人斗毆，撕破他人嘴唇，應(yīng)如何論處?與打人造成青腫或傷破同樣論處?！?同書，第188－189頁。)第六條:或斗，嚙人頯若顏，其大方一寸，深半寸，可(何)論?比疻痏。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第189頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“有人斗毆，咬傷他人顴部或顏面，傷口的大小是方一寸，深半寸，應(yīng)如何論處?與打人造成青腫或傷破同樣處理?！?同書，第189頁。)第七條:可(何)謂“贖鬼薪鋈足?可(何)謂“贖宮”?臣邦真戎君長，爵當(dāng)上造以上，有罪當(dāng)贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足;其有府(腐)罪，【贖】宮。其它罪比群盜者亦如此。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第200頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“怎樣是‘贖鬼薪鋈足’?怎樣是‘贖宮’?臣邦真戎君長，相當(dāng)于上造以上的爵位，有罪應(yīng)準(zhǔn)贖免，如為群盜，判為贖鬼薪鋈足;如有應(yīng)處宮刑的罪，判為贖官。其他與群盜同樣的罪也照此處理。(同書，第200頁。)第八條:“將司人而亡，能自捕及親所智(知)為捕，除毋(無)罪;已刑者處隱官?！笨?何)罪得“處隱官”?群盜赦為庶人，將盜戒(械)囚刑罪以上，亡，以故罪論，斬左止為城旦，后自捕所亡，是謂“處隱官”。它罪比群盜者皆如此。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第205頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“‘監(jiān)領(lǐng)人犯而將人犯失去，能自己捕獲以及親友代為捕獲，可以免罪;已受肉刑的處隱官?！裁醋锟伞庪[官’?群盜已被赦免為庶人，帶領(lǐng)判處肉刑以上罪的戴著刑械的囚徒，將囚徒失去，以過去犯的罪論處，斷去左足為城旦，后來自己把失去的囚徒捕獲，這樣應(yīng)‘處隱官’。其他與群盜同樣的罪照此處理?！?同書，第205－206頁。)第九條:罷癃守官府，亡而得，得比公癃不得?得比焉。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第208頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“看守官府的廢疾者，逃亡而被捕獲，可否與因公廢疾的人同樣處理?可以同樣處理?！?同書，第208頁。)第十條:“毋敢履錦履?！薄奥腻\履”之狀可(何)如?律所謂者，以絲雜織履，履有文，乃為“錦履”，以錦縵履不為，然而行事比焉。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第220頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“‘不準(zhǔn)穿錦履?！╁\履’的樣子是怎樣的?律文所說，用不同色彩的絲織鞋，鞋上有花紋，才算錦履，用錦做鞋幫，不算錦履，然而成例同樣論處。”(同書，第220頁。)第十一條:內(nèi)公孫毋(無)爵者當(dāng)贖刑，得比公士贖耐不得?得比焉。(睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第231頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“沒有爵位的宗室子孫應(yīng)判處贖刑的，可否與公士同樣減處贖耐?可以同樣判處?！?同書，第231頁。)

⑤　蔡萬進(jìn)《張家山漢簡〈奏讞書〉研究》一書提及“奏讞決事比”，參見蔡萬進(jìn):《張家山漢簡〈奏讞書〉研究》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第71頁。

⑥“決事比”又可簡稱“決比”?！段簳贰靶塘P志”載:漢宣帝時期，“于定國為廷尉，集諸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決比，凡三千四百七十二條，諸斷罪當(dāng)用者，合二萬六千二百七十二條”?？梢姡八雷餂Q比”即為“死罪決事比”之省稱。

⑦“闌送南”一案，參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕(釋文修訂本)》，文物出版社2006年版，第93頁。

⑧《風(fēng)俗通》所載《辭訟比》佚文三則，參見程樹德:《九朝律考》，中華書局2006年版，第32－33頁。

⑨　程樹德言:“考《漢志》有公羊董仲舒治獄十六篇，《七錄》作《春秋斷獄》五卷，《隋志》作《春秋決事》十卷，董仲舒?zhèn)鳎短浦尽纷鳌洞呵餂Q獄》，《崇文總目》作《春秋決事比》，并十卷。”參見程樹德:《九朝律考》，中華書局2003年版，第160頁。

⑩　劉師培的觀點，具體參見《劉申叔先生遺集》，儒學(xué)法學(xué)分歧論。

瑏瑡　也有學(xué)者直接指出，《奏讞書》所載春秋時期案例可以定性為“虛構(gòu)”的“故事”。參見張忠煒:《讀〈奏讞書〉春秋案例三題》，載中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所編:《中國古代法律文獻(xiàn)研究》(第三輯)，中國政法大學(xué)出版社2007年版。

瑏瑢　張伯元:《秦漢律令中的“廷行事”》，載張伯元:《出土法律文獻(xiàn)研究》，商務(wù)印書館2005年版。張伯元先生的立場表明，他否認(rèn)《奏讞書》具有判例的性質(zhì)，但是認(rèn)為“廷行事”具有判例的性質(zhì)。

瑏瑣　第162號簡文:“毋敢履錦履?！薄奥腻\履”之狀可(何)如?律所謂者，以絲雜織履，履有文，乃為“錦履”，以錦縵履不為，然而行事比焉。(參見睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第220頁。)睡虎地秦墓竹簡整理小組釋義:“‘不準(zhǔn)穿錦履?！╁\履’的樣子是怎樣的?律文所說，用不同色彩的絲織鞋，鞋上有花紋，才算錦履，用錦做鞋幫，不算錦履，然而成例同樣論處?！?同書，第220頁。)

瑏瑤　參見明欣(張銘新) :《中國古代“法治”形式的演進(jìn)軌跡及特點》，載高鴻鈞主編:《清華法治論衡》(第一輯)，清華大學(xué)出版社2000年版，第198頁，注①。實際上，連劭名先生早就“廷行事”和“決事比”進(jìn)行比較:“廷行事者，雖律文無所定，然事屬多見，已無須引證舊案，法庭處理時自有之定則慣例也。而決事比多奇情怪事，世所罕見，論處時頗感棘手，一經(jīng)判定，后世可據(jù)引比附，更有無舊例可尋，處理時比照他例以取決者，亦可稱為決事比?！眳⒁娺B劭名:《西域木簡所見＜漢律＞》，載《文史》(第29輯)，中華書局1988年版。

瑏瑥“毋敢履錦履?！薄奥腻\履”之狀可(何)如?律所謂者，以絲雜織履，履有文，乃為“錦履”，以錦縵履不為，然而行事比焉。(參見睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第220頁。)

瑏瑦　就字面意思而言，“行事比”其義有二:第一，“行事”(“廷行事”)將具體的某一待判案件中的“錦縵履”比照“錦履”處理;第二，“行事”(“廷行事”)將具體的某一待判案件中的“錦縵履”比照既有“行事”(“廷行事”)的處理方式進(jìn)行處理。但是，就秦代的“比”的技術(shù)及睡虎地秦墓竹簡的語言環(huán)境來看，第一種含義的可能性最大。也就是說，秦代的“比”就目前所見史料來看，還僅僅是簡單的“比照”。

瑏瑧　第38號簡文:告人盜百一十，問盜百，告者可(何)論?當(dāng)貲二甲。盜百，即端盜駕(加)十錢，問告者可(何)論?當(dāng)貲一盾。貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲。(參見睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第167頁。)

瑏瑨　其中，第151號簡文“廷行事”原本脫漏一“事”字，整理者補之，第162號簡文徑稱“行事”，整理者并未認(rèn)為此處脫漏一“廷”字，也未認(rèn)為是筆誤，即原本就是“行事”一語。

瑏瑩　曹旅寧先生即認(rèn)為《法律答問》之“比”字，乃是“類推”之義，即“按慣例類推如此處罰”的。參見曹旅寧:《睡虎地秦簡＜法律答問＞性質(zhì)探測》，載《西安財經(jīng)學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。

瑐瑠　參見陳公柔:《先秦兩漢考古學(xué)論叢》，文物出版社2005年，第180頁?？梢姡巴票取蓖凇皽?zhǔn)照”，皆為比照、比附之義。