干股型受賄若干疑難問題研究

文◎趙煜

干股型受賄若干疑難問題研究

文◎趙煜*

在受賄案件中，對收受干股是否實際轉(zhuǎn)讓，實踐中判斷標準不一。對“有證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓”應如何把握，需進一步明確。對收受干股數(shù)額計算的問題，應當區(qū)分有資本依托的干股和無資本依托的干股，并根據(jù)不同情況確定收受干股數(shù)額的認定標準。

干股 受賄 實際轉(zhuǎn)讓 數(shù)額計算

干股，原為公司治理模式中激勵管理者的一種制度，即給予高級管理人員、技術(shù)人員一定的股份分紅權(quán)。在受賄案件中，“干股”是指國家工作人員未出資而獲得的股份。對收受干股型受賄的認定，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）進行了詳細的規(guī)定。司法解釋的頒布對準確認定收受干股型受賄起到了重要作用，但實踐中，對干股是否實際轉(zhuǎn)讓、干股數(shù)額如何認定等問題仍存在爭議，需認真研究解決。

一、關(guān)于干股是否實際轉(zhuǎn)讓的判斷標準問題

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。因此，國家工作人員利用職務便利為他人謀利，收受他人所送干股，依法進行上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記的，股份轉(zhuǎn)讓正式生效，應當認定受賄。

但在收受干股型受賄案件中，許多受賄人都是不見蹤跡的“影子股東”，受賄犯罪中真正按照《公司法》的規(guī)定進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，可謂寥寥無幾。如果強調(diào)必須登記轉(zhuǎn)讓才視為收受，不利于對受賄行為的打擊。因此，有學者認為，登記不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效條件，而是對抗條件。［1］對尚未登記但簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達成其他真實意思表示的，應當認定干股實際轉(zhuǎn)讓。［2］對此筆者認為，實踐中股份轉(zhuǎn)讓的情況比較復雜，不能僅把進行了變更登記的情況視為股份轉(zhuǎn)讓，對其他有證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，也應依法認定。但股份是否發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓，又不能僅以是否簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議為認定標準，而需結(jié)合以下因素進行綜合判斷：（1）是否簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；（2）其他股東所占份額是否減少；（3）行為人是否依據(jù)股份獲得分紅；（4）股份是否可以轉(zhuǎn)讓獲利；（5）在公司終止存續(xù)、清算時是否可按比例分配公司的剩余財產(chǎn)等。

需要注意的是，上述條件不具備或者不完全具備的，可能導致無法認定股份發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓。如在某案中，私營企業(yè)主甲與某市市委副書記乙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其公司20%股份轉(zhuǎn)讓給乙，按20%股份給乙分紅。此后，甲在和另一私營企業(yè)主丙合作期間，又將該20%股份轉(zhuǎn)讓給丙，并辦理了變更登記手續(xù)。在此情況下，也不能認為股份實際轉(zhuǎn)讓給了國家工作人員乙。還有一些案件中，雖然簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，甚至辦理了股份變更登記手續(xù)，但請托人與國家工作人員明確約定，國家工作人員只能按相應比例獲取分紅，無權(quán)處置、轉(zhuǎn)讓相關(guān)股份，也無權(quán)在企業(yè)清算時分配剩余財產(chǎn)，在此情況下也不能認定股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓。

二、關(guān)于收受干股的數(shù)額計算問題

（一）關(guān)于收受有資本依托的干股的數(shù)額計算

有資本依托的干股，是指由他人實際出資、無償轉(zhuǎn)讓的股份。收受有資本依托的干股，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。行為時股份的價值對應公司相應比例的凈資產(chǎn)，而不是公司注冊資本。國家工作人員接受干股時，公司的資本已經(jīng)增值或者貶值，如果以注冊資本額為基數(shù)計算，有違客觀公正的原則。例如，某公司送10%的股份給主管領(lǐng)導，該公司注冊資本是1000萬元，但該領(lǐng)導接受股份時，公司凈資產(chǎn)已達1500萬元，則該行為人的受賄數(shù)額應為150萬元。反之，該公司注冊資本是1000萬元，但行為人接受該公司10%股份時，公司實際資產(chǎn)只有800萬元，則該行為人的受賄數(shù)額應為80萬元。綜上，收受非上市公司股份的，應以收受干股時該公司凈資產(chǎn)對應的比例認定受賄數(shù)額。當然，對收受上市公司股票的，應以收受股票時該股票的市場價格計算受賄數(shù)額。

對收受股份后產(chǎn)生的紅利，是計算為受賄數(shù)額，還是作為孳息進行收繳，存在不同意見。例如，在某案中，國家工作人員甲利用職務便利為他人謀利，收受他人公司10%的股份，并進行了轉(zhuǎn)讓登記，該股份當時的價值是50萬元。此后，該公司經(jīng)營效益較好，某甲獲得分紅100萬元。對此，一種意見認為，應當認定受賄50萬元，對100萬元不認定為受賄數(shù)額，但要作為孳息追繳。另一種意見認為，應當認定受賄150萬元，理由是此類行為多發(fā)生于暴利行業(yè)，紅利金額往往大于股份價值，因此應將收受紅利視為收受股份后的繼續(xù)受賄，是一個連續(xù)的受賄行為。對此筆者認為，《意見》沒有采納后一種觀點，并明確規(guī)定“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”。這樣規(guī)定主要考慮是，司法實踐中一般的做法以及《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》在收受股票問題上的處理意見，歷來都是將紅利視為非法所得和孳息處理的，而不將其認定為受賄數(shù)額。同時，將收受股份和收受紅利割裂開來作獨立理解，忽視了股份不同于其他物品的特殊性，股份的特點即在于能夠產(chǎn)生紅利，紅利對于股份具有依附性。因此，對收受股份后再分得紅利，法律不宜重復評價和認定。原物為犯罪對象而計算犯罪數(shù)額，孳息非犯罪對象而不計算犯罪數(shù)額，這是司法解釋在以往處理原物與孳息如何計算犯罪數(shù)額所堅持的基本原則。國家工作人員在接受干股之后仍然收受紅利，是整個干股受賄行為實施終了后股權(quán)利益的派生，收受股份產(chǎn)生的分紅與收受銀行卡內(nèi)存儲資金產(chǎn)生的利息在受賄犯罪行為層面沒有本質(zhì)區(qū)別，不應當將紅利與利息等進行區(qū)別對待，否定其受賄孳息的刑法屬性。因此，對于案例中的某甲應認定其受賄50萬元，并對100萬元孳息一并收繳。但在認定此類問題時，尚需要注意以下問題：如果國家工作人員所分紅利明顯超出其股份應得分紅，超出部分應當認定為受賄。如果國家工作人員收受股份以后，該企業(yè)無利潤分紅，國家工作人員以分紅為名收受財物的，對所謂分紅應直接認定為受賄。

（二）關(guān)于收受無資本依托的干股的數(shù)額計算

無資本依托的干股，是指沒有資金依托的干股，其本身并無價值。具體可分為三種情況：一是本身并無價值的干股，如請托人的公司虛假出資或者已經(jīng)抽逃出資，公司系無資產(chǎn)的空殼公司；二是其他股東的份額無實際減損的干股，如請托人口頭承諾給予國家工作人員公司20%干股，實際意思是按20%股份給國家工作人員分紅，而并不打算將公司股份轉(zhuǎn)移給國家工作人員。三是其他股東的份額表面有減損，國家工作人員表面上也獲得了股份，但實際上僅享有分紅權(quán)的。

1.本身并無價值的干股?？諝す镜墓蓶|在成立公司過程中通過虛報注冊資本或者調(diào)頭寸墊資后抽逃出資等手段，逃避出資義務，公司屬于空殼公司，沒有相對應的資產(chǎn)。因此，其轉(zhuǎn)讓給國家工作人員的干股根本沒有實際資金對應，也就不存在可茲計算受賄數(shù)額的股份價值。［3］例如，在某案中，請托人甲的公司注冊資金100萬元，純系虛假出資，該公司無任何資產(chǎn)，其向某國家工作人員乙行賄，給予乙20%的股份并進行了轉(zhuǎn)讓登記，但這些股份并不能對應任何實際價值，甲也從未給過某乙分紅。對此有學者認為，作為受賄罪的犯罪對象，干股賄賂必須以財產(chǎn)性利益為內(nèi)容，而并無實際出資的空殼公司給付國家工作人員的“股份”，沒有任何現(xiàn)實資金或者財產(chǎn)性利益對應。［4］這種情況下，所謂的干股，只是名義上的股份，國家工作人員并未獲得股份對應的財物，不宜認定受賄。如果國家工作人員以分紅名義獲取利益的，其得到的實際是以紅利為名義給付的錢款，因此可按實際獲利數(shù)額認定受賄。

2.其他股東的股份份額無實際減損的干股。如請托人口頭承諾給予國家工作人員公司20%干股，實際意思是按20%股份給國家工作人員分紅，而并不打算將公司股份轉(zhuǎn)移給國家工作人員，事實上該公司的股份仍在原各股東占有之下，且公司各股東亦按照其股份比例經(jīng)營管理、獲得分紅。對于只參與利潤分紅的干股，由于股份本身沒有被賦予財產(chǎn)價值，只是作為參與紅利的依憑來使用，當然就只能把所獲紅利直接計算為受賄數(shù)額。［5］對此，《意見》規(guī)定，股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應當認定為受賄數(shù)額。這是因為，無資本依托的干股屬于無價值的、名義上的干股。行為人以獲取分紅為目的，實際得到的也是以盈利名義給付的紅利，這也是其唯一收受的財物。因此應以實際獲利數(shù)額認定為受賄數(shù)額。

3.其他股東股份份額表面減損，但國家工作人員所獲股份僅享有分紅權(quán)的。雖然進行了形式上的登記，但由于行賄方的控制，不可能進行市場流通或內(nèi)部再轉(zhuǎn)讓的干股，實際上也屬于未真正轉(zhuǎn)讓給受賄人，受賄人只能通過分紅獲得利益。例如，在某案中，2003年初，犯罪嫌疑人甲收受乙公司2萬元干股，并利用職務便利為乙公司謀取利益。2003年至2007年間，甲以股份分紅名義，收受11萬元紅利。2007年乙公司改制，甲退出股份，但乙公司未支付該2萬元股本金給甲。［6］該案中，涉及的股份有公司出具的股東出資憑證以及公司財務人員證實，該2萬元股份為甲所占有。從表面上看屬于《意見》中所規(guī)定的“有相關(guān)證據(jù)證明股權(quán)已經(jīng)進行轉(zhuǎn)讓”。但另一方面，雖然有股權(quán)出資憑證等相關(guān)證據(jù)證實甲獲得干股股份，并按照干股的比例領(lǐng)取分紅；但實際上甲退出股份卻未收回股本金，也沒有分配公司對應份額的資產(chǎn)，由此可見甲并未實際占有這些股份。由于無法在公司改制時分配公司財產(chǎn)，這也證實該類型的干股本身并不具有財產(chǎn)價值。此時所謂的紅利，實際上就是以送干股為名送分紅。因此，應當認定受賄11萬元。

關(guān)于收受無資本依托干股的既未遂問題，一種意見認為此類干股沒有相對應的資產(chǎn)，也未獲得財產(chǎn)性利益，不構(gòu)成受賄；另一種意見認為應以受賄未遂認定。［7］筆者贊成第一種意見。首先，請托人的公司屬于空殼公司，公司沒有對應資產(chǎn)，即便約定給予國家工作人員一定比例的干股，也無法計算行為時這部分干股的價值。其次，在收受無資本依托干股的情況下，部分國家工作人員本無獲取股份本身的故意，其真實意思即獲取分紅，因此其雖未拿到股份的對應價值亦不屬未遂。最后，此類行為系不能犯未遂，與收受欠條的行為有本質(zhì)區(qū)別。犯罪未遂類型中的能犯未遂與不能犯未遂，是以行為實際上能否達到犯罪既遂為標準對犯罪未遂所作的劃分。國家工作人員利用職權(quán)收受請托人欠條的，一般以未遂認定。此種情況下，請托人有能力支付欠條載明的款項，只不過到案發(fā)時尚未支付給國家工作人員，屬于能犯未遂。但在行為人收受無資本依托的干股情況下，有的是干股本身并無對應價值，不屬于財產(chǎn)性利益；有的是請托人不準備給予國家工作人員干股的對應價值，只按比例給分紅。刑法理論認為，賄賂既系作為銜接認定犯罪條件之基礎連接橋梁，則必須該標的確實存在或是具有實現(xiàn)之可能，否則欠缺賄賂標的者，對于賄賂罪而言，仍舊是空的、難以成立。［8］因此，收受無資本依托的干股，在未遂形式上屬于不能犯未遂。由于不能犯未遂缺乏可罰性，一般不宜按照未遂追究刑事責任。

（三）關(guān)于先不轉(zhuǎn)讓股權(quán)但獲取分紅，后登記轉(zhuǎn)讓股權(quán)并繼續(xù)獲取分紅的數(shù)額計算

例如，在某案中，某甲系某市副市長。2000年，某甲利用職務上的便利為私營企業(yè)主某乙謀取利益。2002年5月，某甲與某乙約定收受某乙公司10%干股，價值100萬元，但未實際轉(zhuǎn)讓。在此期間，某甲共獲取分紅9萬元。直到2004年11月，某甲退休后才實際將股份轉(zhuǎn)讓并登記至自己名下，此時股份價值為120萬元。在登記轉(zhuǎn)讓后至案發(fā)前，某甲又獲取紅利5萬元。該案受賄數(shù)額應如何認定，存在不同意見。

第一種意見認為，某甲受賄數(shù)額應計算為：股份未實際轉(zhuǎn)讓期間，分紅數(shù)額9萬元為受賄；股份轉(zhuǎn)讓時，股份股值120萬元為受賄。因此，受賄總額為129萬元。第二種意見認為，轉(zhuǎn)讓行為距受賄行為2年之久，干股價值已由100萬元上升至120萬元，若以轉(zhuǎn)讓行為時的120萬元認定其受賄數(shù)額，則完全脫離受賄行為。在開始未轉(zhuǎn)讓股權(quán)后來又登記轉(zhuǎn)讓的情況下，登記行為可以視為是對未實際轉(zhuǎn)讓股權(quán)的一種事后追認，具有溯及力，即先前的收受干股雖未實際轉(zhuǎn)讓，但同樣具有轉(zhuǎn)讓之效力。所以，本案中甲受賄干股數(shù)額應認定為100萬元，而不能將正常的市場漲幅20萬元作為受賄干股數(shù)額。綜上，甲受賄數(shù)額應認定為114萬元。第三種意見認為，甲的受賄數(shù)額應當認定為100萬元，此后獲得的14萬元紅利和增值20萬元應當作為受賄孳息。

筆者贊成上述第一種意見，即甲的受賄數(shù)額應為129萬元。根據(jù)2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，在收受干股型受賄中，進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應當認定為受賄數(shù)額。實踐中，認定收受干股型受賄及其數(shù)額，應當遵照上述規(guī)定執(zhí)行。

首先，某甲在任職期間收受他人所送干股，但并未發(fā)生事實轉(zhuǎn)讓。對此，應根據(jù)“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應當認定為受賄數(shù)額”的規(guī)定，認定受賄數(shù)額為分紅數(shù)額9萬元。由于此時股份并未發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓，某甲只不過以股份分紅的名義收受對方賄賂，因此，股份本身不能認定為受賄數(shù)額，而實際分紅所得方為某甲的受賄數(shù)額。

其次，某甲在退休后，收受對方股份并登記在自己名下，然后繼續(xù)獲取紅利。對此，應根據(jù)“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”的規(guī)定，認定受賄數(shù)額為120萬元。至于某甲收受價值120萬元的股份后，繼續(xù)獲取的分紅5萬元，應作為孳息予以收繳，而不計入受賄數(shù)額。這是因為，股份的特點即在于能夠產(chǎn)生紅利，紅利對于股份具有依附性。對收受股份后再分得紅利，不宜重復評價和認定。國家工作人員在接受干股之后仍然收受紅利，是整個干股受賄行為實施終了后股權(quán)利益的派生，收受股份產(chǎn)生的分紅與收受銀行卡內(nèi)存儲資金產(chǎn)生的利息在受賄行為層面沒有本質(zhì)區(qū)別，因此，不應當將紅利與利息記入受賄數(shù)額，這是實踐中在處理原物與孳息如何計算犯罪數(shù)額所應堅持的基本原則。據(jù)此，甲的受賄數(shù)額共計129萬元。

需要注意的是，也有意見認為，國家工作人員事后將股份實際登記轉(zhuǎn)讓的，不應以登記轉(zhuǎn)讓時的股份價值計算受賄數(shù)額，從有利于當事人的角度，應當以國家工作人員與請托人約定股份轉(zhuǎn)讓的時間作為受賄行為發(fā)生的時點，并以此時股份的價值計算受賄數(shù)額。例如，在認定以交易差價形式收受住房類案件中，執(zhí)行的就是這一標準，行為人從訂立合同、交納房款、交付住房到辦理產(chǎn)權(quán)證書，有一個較長的過程，實踐中一般以合同成立時作為受賄行為時，并以此時點來評估住房的價格，從而確定交易差價和受賄數(shù)額。

對此，筆者認為，交易差價型受賄的有關(guān)計算方法，不能直接應用于收受干股型受賄問題。在交易差價型購房問題中，行為人實施的系一個完整、真實、實際轉(zhuǎn)讓住房的過程；但在收受干股型受賄中，行為人既有實際收受股份的情況，又有不實際收受股份、僅以干股為名收受紅利的情況。如果行為人系實際收受股份，并在此過程中先后與請托人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，再簽出資證明書、修改公司章程和股東名冊、辦理工商變更登記，則應以簽訂協(xié)議的時間為行為時，并以此時收受股份的價值為受賄數(shù)額，此后股份增值或者發(fā)放紅利均應計算為孳息。但如果行為人一開始出于某種原因，不愿實際獲取股份，僅僅是以此為名獲得分紅，后來才產(chǎn)生獲得股份的故意并實際轉(zhuǎn)讓的，則行為人前后所實施兩個行為，系主觀故意和客觀行為相互區(qū)別、相互獨立的兩個受賄行為，應當區(qū)別對待，分別計算其受賄數(shù)額。

注釋：

［1］楊興國：《刑事案例訴辯審評》，中國檢察出版社2014年版，第173頁。

［2］陳國慶：《新型受賄犯罪的認定與處罰》，法律出版社2007年版，第31頁。

［3］張志平：《干股受賄刑法適用疑難問題》，載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。

［4］薛進展、謝杰：《新型受賄犯罪若干問題研究》，載《〈刑事司法指南〉分類集成（2000-2010）（貪污賄賂罪·瀆職侵權(quán)罪）》，法律出版社2011年版，第242頁。

［5］黃祥青：《收受干股類受賄犯罪的司法認定》，載《人民司法》2007年第21期。

［6］徐進發(fā)、楊善良：《對干股分紅型、合作投資型受賄的幾點認識》，載http://www.360doc.com/content/ 10/1218/14/4450898_79237562.shtml，訪問日期2014年8月1日。

［7］孫應征：《新型賄賂犯罪疑難問題研究與司法適用》，中國檢察出版社2013年版，第90頁。

［8］柯耀程：《刑法問題評釋》，元照出版有限公司2004年版，第287頁。

*中紀委［100813］