論實(shí)施等同原則的體系性制度需求

王 翀

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410082）

一、問題的提出

等同原則實(shí)施的前提往往是被控侵權(quán)之物與專利的權(quán)利要求所記載的技術(shù)方案存在不同，但這種不同的技術(shù)方案卻是以與專利基本相同的方法，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能并達(dá)到基本相同的效果，同時這些不同的技術(shù)特征是本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的。在這種情況下，即可遵循等同原則認(rèn)定被控侵權(quán)物構(gòu)成專利侵權(quán)。①吳勝華：《等同原則的適用及限制——以規(guī)制專利權(quán)濫用為視角》，《科技與法律》2010年第4 期。等同原則之所以將專利的保護(hù)范圍由文字記載領(lǐng)域擴(kuò)大到等同的范圍，是因?yàn)轭櫦鞍l(fā)明對社會貢獻(xiàn)的實(shí)質(zhì)價值。這主要是因?yàn)閷＠暾埲嗽谧珜憴?quán)利要求時不可能顧及到未來才出現(xiàn)的侵權(quán)形式，尤其不可能完全預(yù)測將來的技術(shù)進(jìn)步，將包含相應(yīng)等同替換物的侵權(quán)形式考慮到權(quán)利要求的記載領(lǐng)域之內(nèi)。這樣，若嚴(yán)格按照權(quán)利要求的記載確定保護(hù)領(lǐng)域，將使那些只稍加改動但實(shí)質(zhì)又相同的便利技術(shù)方案落在專利權(quán)的效力領(lǐng)域以外，將極不利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，也違反公平理念和社會正義。②楊志敏：《知識產(chǎn)權(quán)法新解：詳析知識產(chǎn)權(quán)法的理論與實(shí)務(wù)》，四川大學(xué)出版社2009年版，第341 頁。這也成為美國、英國、日本、德國等國家確立等同原則的主要理論基礎(chǔ)。

我國的專利法律制度受社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r影響，起步較晚。近年來被社會現(xiàn)實(shí)催生出的等同原則雖然已運(yùn)用于我國法院審理專利侵權(quán)案件的審判實(shí)踐中，但畢竟等同原則擴(kuò)大的不是權(quán)利要求的范圍，而是專利保護(hù)的范圍?？梢哉f，在中國，等同原則是由法院根據(jù)實(shí)際需要而創(chuàng)立的，在一定程度上是司法能動主義的現(xiàn)實(shí)反映。同時，與司法實(shí)踐形成鮮明對比的是，在我國《專利法》中并沒有對等同原則的適用做出具體而系統(tǒng)的規(guī)定，反而出現(xiàn)了立法與司法未能彌合的缺口。因此，在具體實(shí)踐中等同原則的適用通常會出現(xiàn)三個方面的問題。第一，我國實(shí)體性制度對等同原則的規(guī)定不夠明確。實(shí)體性制度主要強(qiáng)調(diào)不同法律主體所應(yīng)該享有的權(quán)利和應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，這既是專利權(quán)人主張專利權(quán)保護(hù)范圍的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是相對人自由開展產(chǎn)品制造活動的界限，我國法律實(shí)踐中這個界限通常是模糊的，這就導(dǎo)致法院在運(yùn)用等同原則認(rèn)定專利侵權(quán)的過程中常出現(xiàn)“找法”的艱難。例如，確定以什么時間作為該領(lǐng)域普通技術(shù)人員判斷被控侵權(quán)物或者方法和權(quán)利要求是否等同的時間界限，專利權(quán)的保護(hù)范圍即發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的法律效力所及的范圍界限，以及適用等同原則的判斷主體標(biāo)準(zhǔn)界限等。第二，我國程序性制度對等同原則的規(guī)定尚處于空白狀態(tài)。我國目前除了既有的實(shí)體制度之外，并沒有根據(jù)專利侵權(quán)認(rèn)定的特殊性，對等同原則的實(shí)施規(guī)定相應(yīng)的程序性制度。例如專利等同侵權(quán)的判定是專業(yè)性極強(qiáng)的工作，案件所涉及的某些技術(shù)大多數(shù)屬于行業(yè)新興技術(shù)，但是目前大部分審案法官不具有法律以外的專業(yè)背景；協(xié)助專利等同侵權(quán)判定的鑒定機(jī)構(gòu)在我國也缺乏法定性和專業(yè)性。第三，我國在專利侵權(quán)認(rèn)定過程中，缺乏足以對抗等同原則適用的排除性制度。適用等同原則會通過權(quán)利擴(kuò)張解釋的方式充分地保護(hù)專利權(quán)，但是適用等同原則也同時削弱了權(quán)利要求的公示作用，使得相對于權(quán)利人的公眾在產(chǎn)品創(chuàng)造上處于一種權(quán)利不安全的狀態(tài)。因此，有必要限制等同原則的適用，建立相應(yīng)的否定等同原則適用的排除性制度。

上述三方面的問題，是我國在缺乏等同原則明確性立法指導(dǎo)的情況下，為適應(yīng)社會發(fā)展所產(chǎn)生的體系性制度需求，制度缺失很容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官對等同原則適用難以準(zhǔn)確把握，出現(xiàn)寬嚴(yán)不一的情形。因此，鑒于上述所出現(xiàn)的實(shí)踐性問題，筆者認(rèn)為完全有必要構(gòu)建系統(tǒng)的制度，從正當(dāng)性和合理性上保證等同原則在我國專利侵權(quán)中得以順利實(shí)施。

二、我國實(shí)施等同原則的實(shí)體性制度需求

實(shí)施等同原則判定專利權(quán)保護(hù)范圍的實(shí)體性制度核心內(nèi)容乃是等同原則的構(gòu)成要件。

（一）時間要件

在進(jìn)行等同侵權(quán)判斷時，以何時作為判斷被控侵權(quán)技術(shù)和權(quán)利要求是否等同的時間界限非常關(guān)鍵。各國對這一時間點(diǎn)的規(guī)定很不相同，其差異的背后是不同的學(xué)說，比如德國的優(yōu)先權(quán)日或申請日說、英國的專利公開日說、以美國為代表的侵權(quán)日說等。③張乃根、陳乃蔚：《技術(shù)轉(zhuǎn)移、后續(xù)研發(fā)與專利糾紛解決》，上海交通大學(xué)出版社2009年版，第200 頁。日本則通過1998年2月24 日最高法院的判決確定了侵權(quán)日的時間標(biāo)準(zhǔn)。④董紅海：《等同侵權(quán)行為的判斷》，《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第2 期。目前，在我國法中對此尚沒有明確規(guī)定，但不管是理論界還是學(xué)術(shù)界都傾向于侵權(quán)行為發(fā)生日這一標(biāo)準(zhǔn)。北京市高級人民法院關(guān)于《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第37 條規(guī)定，判定被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法中的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否等同，應(yīng)當(dāng)以專利侵權(quán)行為發(fā)生的時間為準(zhǔn)。這一規(guī)定第一次明確了在我國司法實(shí)踐中應(yīng)采用與美國、法國及日本相同的主張。⑤張玉敏主編：《私法的理論反思與制度重構(gòu)》，中國檢察出版社2006年版，第427 頁。我國最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱：《若干規(guī)定》）雖然明確規(guī)定了等同原則，但是并沒有對時間標(biāo)準(zhǔn)作相應(yīng)的規(guī)定，在解釋“本領(lǐng)域內(nèi)的普通技術(shù)人員”時明確了支持侵權(quán)日理論的態(tài)度，認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)發(fā)生期間該專利所屬領(lǐng)域的平均知識水平為衡量標(biāo)準(zhǔn)”。然而，在2009年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對等同原則侵犯專利權(quán)適用的規(guī)定卻采用的是專利申請日標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為該規(guī)定是立法走向倒退的表現(xiàn)。⑥常浩：《論專利侵權(quán)認(rèn)定中的等同原則》，西南財經(jīng)大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第19 頁。

筆者認(rèn)為，等同原則作為利益平衡的工具，必須兼顧專利權(quán)人和社會公眾的利益，對應(yīng)國家不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，應(yīng)該采用不同的日期作為不同的時間標(biāo)準(zhǔn)。

從世界各國對等同判斷時間標(biāo)準(zhǔn)的選擇來看，侵權(quán)行為日說具有相當(dāng)大的優(yōu)勢，合理性也有充分的體現(xiàn)。第一，一般在申請專利的時候，申請人比較難以預(yù)料到未來所有可能發(fā)生的侵權(quán)狀態(tài)，故也不可能將所有的實(shí)施形態(tài)都明確的描述在權(quán)利要求書之上。第二，如果侵權(quán)人在申請日以后用顯而易見的技術(shù)置換了權(quán)利要求中所記載的描述，同時又能夠逃避侵權(quán)責(zé)任，這也會使社會公眾的發(fā)明創(chuàng)新熱情受到挫折。⑦任燕：《專利侵權(quán)判定中等同原則的適用及體系完善》，《天津大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第3 期。采用侵權(quán)日說就能避免這一問題，專利權(quán)人就不必有這樣的擔(dān)心，對于被控侵權(quán)人也會產(chǎn)生警示的效果，這樣就能構(gòu)建較為安定的專利制度體系。第三，從國際來看，W IPO 的《專利法協(xié)調(diào)公約（草案）》第二十條（2）款規(guī)定的等同時間標(biāo)準(zhǔn)是專利侵權(quán)日。

值得注意的是，我國作為發(fā)展中國家，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀來看，目前更要倡導(dǎo)的是鼓勵社會公眾在各個領(lǐng)域進(jìn)行創(chuàng)新。國家知識產(chǎn)權(quán)局提出的目標(biāo)是到2020年我國每萬人專利擁有量要達(dá)到15 件，而2014年的每萬人專利擁有量僅為2.5 件。如果被控侵權(quán)物里的替代技術(shù)特征在專利申請日之前還沒有產(chǎn)生，或者在該產(chǎn)品領(lǐng)域的普通技術(shù)人員當(dāng)時還沒有意識到這個替代技術(shù)特征和專利權(quán)利要求的相應(yīng)的技術(shù)特征屬于本質(zhì)類似，自然該領(lǐng)域就屬于公眾可以進(jìn)入的范圍，同時法院也就不能夠根據(jù)等同原則判斷專利侵權(quán)。此外，以申請日為基準(zhǔn)時間進(jìn)行等同認(rèn)定，有利于維護(hù)權(quán)利要求的公示效果，消除由于等同原則的適用所造成的專利權(quán)范圍的不確定因素，同時使專利審查的標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)相一致，避免專利權(quán)的保護(hù)范圍隨著時間的推移而不合理的擴(kuò)張，并且也符合專利權(quán)利要求解釋基準(zhǔn)時間的一般規(guī)定。⑧閆文軍：《專利權(quán)的保護(hù)范圍——權(quán)利要求解釋和等同原則適用》，法律出版社2007年版，第440 頁。因此，就目前我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段而言，應(yīng)該以專利申請日標(biāo)準(zhǔn)為時間標(biāo)準(zhǔn)。

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，需要對專利權(quán)人的保護(hù)進(jìn)行強(qiáng)化的時候，我國就應(yīng)以侵權(quán)行為發(fā)生日作為判定等同的時間標(biāo)準(zhǔn)。這樣的轉(zhuǎn)化強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)對法的決定作用。當(dāng)然，以專利申請日為基準(zhǔn)時間進(jìn)行是否屬于專利等同領(lǐng)域技術(shù)，并不意味著專利申請日或者優(yōu)先權(quán)日之后才出現(xiàn)的專利等同替代手段一定會不屬于專利的等同保護(hù)領(lǐng)域。在此可以借鑒德國的立法經(jīng)驗(yàn)，如果本領(lǐng)域普通技術(shù)人員利用專利申請日或優(yōu)先權(quán)日時的現(xiàn)有技術(shù)就能從專利說明書披露的內(nèi)容中想到解決專利同一技術(shù)問題的等效技術(shù)方法，基本就可判定專利等同。⑨楊志敏：《德國法院對專利等同原則的適用及其啟示》，《法商研究》2011年第4 期。

（二）范圍要件

專利權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)，由法律明確規(guī)定專利權(quán)的保護(hù)范圍，劃清專利侵權(quán)與非侵權(quán)的界限，既有利于依法充分保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，又可以避免不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大專利保護(hù)的范圍而損害專利權(quán)人以外的社會公眾的利益。⑩王鋒主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，鄭州大學(xué)出版社2010年版，第230 頁。各國專利法一般規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以其權(quán)利要求書的內(nèi)容為準(zhǔn)，而不是以權(quán)利要求書的文字或措辭為準(zhǔn)，說明書和附圖處于次要地位。換言之，權(quán)利要求書的內(nèi)容是確定保護(hù)范圍的直接依據(jù)，但是不能局限于權(quán)利要求書的字面意思，也不能以說明書和附圖作為直接依據(jù)。如果一項(xiàng)技術(shù)構(gòu)思在說明書或附圖中得到體現(xiàn)，但在權(quán)利要求書中沒有記載，那么這項(xiàng)技術(shù)構(gòu)思就不在專利權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域之內(nèi)。說明書和附圖本身不能確定專利權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域。權(quán)利要求書簡潔而抽象，在以權(quán)利要求書為依據(jù)確定專利保護(hù)范圍時，必須對權(quán)利要求書做出說明。至于如何具體說明和闡述權(quán)利要求書，在解釋權(quán)利要求書時說明書和附圖又處在什么樣的地位，世界各國的做法大相徑庭。?甄世輝：《論專利侵權(quán)判定中等同原則的完善》，《河北法學(xué)》2007年第6 期。各國也產(chǎn)生了不同的解釋原則，主要有：（1）周邊限定原則（只限于權(quán)利要求書，以英美法系為代表）；（2）中心限定原則（保護(hù)范圍寬，擴(kuò)展到說明書和附圖，以大陸法系為代表）；（3）折中原則，它是以上兩個原則的折衷，也稱為主題限定原則。周邊限定原則忠實(shí)地再現(xiàn)了權(quán)利要求書的保護(hù)范圍，從而使保護(hù)范圍明確具體，便于掌握，卻增加了申請人對權(quán)利要求書的撰寫難度。中心限定原則雖最大限度地保護(hù)了專利權(quán)人，但對公眾來講，卻直接導(dǎo)致依權(quán)利要求書無法確定其保護(hù)范圍的窘?jīng)r。?劉春霖等編著：《知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)施中的疑難問題》，中國人民公安大學(xué)出版社2009 版，第122 頁。我國采用的是折中原則，即專利權(quán)的保護(hù)范圍根據(jù)權(quán)利要求書的內(nèi)容確定，說明書和附圖應(yīng)該用來解釋權(quán)利要求。?朱欖葉主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第55 頁。因?yàn)檎壑性瓌t更有其合理性，目前各國都趨向適用該原則，《歐洲專利公約》基本上也采納這樣的觀點(diǎn)。?張學(xué)兵主編：《專利法案例·學(xué)理精解》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2005年版，第125 頁。我國專利法在確定專利權(quán)保護(hù)范圍時同樣采用了這個原則。?壽步主編：《知識產(chǎn)權(quán)名案新析》，吉林人民出版社2002年版，第123 頁。

我國《專利法》第56 條第1 款規(guī)定：“發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的保護(hù)范圍以其專利要求書的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求?！庇纱丝梢姡摋l款要求我國對權(quán)利要求書的解釋采用折中原則。折中原則在某種程度上雖然可以兼具周邊限定原則和中心限定原則的優(yōu)點(diǎn)，但不可避免的是其也會產(chǎn)生立場不明確的缺點(diǎn)，所以目前很難說某一國家采取一種單純的立場和觀點(diǎn)。例如歐洲各國近幾年也開始逐漸重視專利權(quán)利要求的文字在確定專利保護(hù)范圍時所起的效果，很有向英、美的周邊限定制度靠攏的樣態(tài)。因此很多學(xué)者主張，周邊限定制度和折衷制度正逐漸相互靠攏，再采用以上的分類方法，已經(jīng)沒有什么實(shí)踐價值。比如，日本專利制度采取的也是典型的周邊限定立場。這主要是因?yàn)椋毡窘?jīng)濟(jì)發(fā)展之初，日本法院出于保護(hù)民族工業(yè)理念，激發(fā)技術(shù)發(fā)展，在相當(dāng)長的一段時期里都是按照權(quán)利要求的文字來從嚴(yán)地確定專利的保護(hù)范圍的。?程永順、羅李華：《專利的權(quán)利要求與解釋》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究（第7 卷）》，中國方正出版社1999年版，第87 頁。我國屬于發(fā)展中國家，實(shí)行專利制度的時間并不長，直接面臨著一個兩難選擇，即在鼓勵發(fā)明創(chuàng)造和保護(hù)專利權(quán)之間法院如何平衡專利權(quán)人與公眾的利益關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)二者關(guān)系的協(xié)調(diào)發(fā)展。對此種矛盾，無論是理論界還是實(shí)務(wù)部門都存在不同看法。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國的國情及經(jīng)濟(jì)、技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀，不能堅(jiān)持所有的情況都適用于折中原則，如果盲目地把專利權(quán)的范圍解釋得過寬，不但會影響到公眾利益，而且也會阻礙國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的發(fā)展。因此，國外的一些專利界學(xué)者也認(rèn)為，中國的專利制度從自身發(fā)展的利益出發(fā)，應(yīng)該更靠近周邊限定原則才對。?程永順、羅李華：《專利侵權(quán)判定——中美法條與案例比較研究》，專利文獻(xiàn)出版社1998年版，第11 頁。正如有學(xué)者指出，折中原則的出現(xiàn)雖然是為了克服中心限定原則和周邊限定原則的缺陷，但是折中不過是在天平杠桿中尋找合適的平衡位置，其也是隨著社會形勢的不斷發(fā)展而變化的。?李曉明：《專利侵權(quán)中等同原則適用的發(fā)展》，《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第2 期。因此，在確定等同原則的范圍保護(hù)要件時，筆者贊同專利類型化的思想，將抽象的立場主張轉(zhuǎn)化為具體的專利保護(hù)類型，從而更有利于在實(shí)體法上明確范圍要件。例如，美國法院把專利發(fā)明分成開拓性專利發(fā)明、實(shí)質(zhì)性的改良性專利發(fā)明和狹窄的改良性專利發(fā)明三個等級。對此，我國司法實(shí)踐已進(jìn)行了合理的探索，例如北京市高級人民法院2001年發(fā)布的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第40 條規(guī)定：“進(jìn)行等同侵權(quán)判斷，對于開拓性的重大發(fā)明，確定等同保護(hù)的范圍可以適當(dāng)放寬；對于組合性發(fā)明或選擇性發(fā)明，確定等同原則的范圍可以適當(dāng)從嚴(yán)?！弊裱@一思路，等同侵權(quán)的范圍要件宜作如下界定。

首先，對開創(chuàng)性發(fā)明和改良性發(fā)明給予不同的等同范圍進(jìn)行保護(hù)。發(fā)明按其技術(shù)深度來劃分有兩大類。一類是開創(chuàng)性發(fā)明，如蒸汽機(jī)、電子計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)的發(fā)明，它們都具有開辟一個全新的技術(shù)領(lǐng)域和技術(shù)時代的作用，同當(dāng)時的現(xiàn)有技術(shù)相比，在技術(shù)的進(jìn)步性方面大大邁進(jìn)了一步。另一類是改良性發(fā)明，這類發(fā)明是在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上加以局部的改進(jìn)和發(fā)展而形成的，它們占世界發(fā)明的絕大多數(shù)。值得提及的是，改良發(fā)明并不一定不是重大技術(shù)成果，許多綜合性發(fā)明都是改良發(fā)明；從技術(shù)成果的經(jīng)濟(jì)效益與社會效益來看，綜合性發(fā)明往往要超過開創(chuàng)性的發(fā)明。?張滿謙、李吉續(xù)、趙文奎：《知識經(jīng)濟(jì)展望》，山西人民出版社2001年版，第60 頁。從總體發(fā)展來看，應(yīng)該給予開創(chuàng)性發(fā)明較為寬泛的保護(hù)領(lǐng)域，這不僅因?yàn)殚_創(chuàng)性發(fā)明占得總體數(shù)量較少，而且開創(chuàng)性發(fā)明的意義、貢獻(xiàn)遠(yuǎn)大于其他發(fā)明，與我國發(fā)展戰(zhàn)略高科技研究，培育新型產(chǎn)業(yè)，建立創(chuàng)新型國家的要求相一致。應(yīng)該通過立法給法官較大的自由裁量權(quán)，允許法官根據(jù)市場發(fā)展程度通過能動性司法審判對發(fā)明的保護(hù)范圍進(jìn)行動態(tài)的適用。

其次，外觀設(shè)計侵權(quán)不適用等同原則。外觀設(shè)計與發(fā)明和實(shí)用新型不同，發(fā)明和實(shí)用新型權(quán)利范圍主要是通過權(quán)利要求書，結(jié)合說明書和附圖來確定的。然而，一項(xiàng)外觀設(shè)計申請一旦被授予專利權(quán)，它的保護(hù)范圍也隨之確定。外觀設(shè)計專利保護(hù)的就是看得見、摸得著的產(chǎn)品“外觀”，而不像發(fā)明、實(shí)用新型專利，是由看不見、摸不著的技術(shù)特征組成的技術(shù)方案，因此，在對外觀設(shè)計進(jìn)行侵權(quán)判斷時，應(yīng)當(dāng)站在普通消費(fèi)者的立場上，而不是站在專業(yè)技術(shù)人員或者普通美術(shù)人員的立場上進(jìn)行評判；?文希凱主編：《專利法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第290 頁。在外觀設(shè)計侵權(quán)判斷時，必須用相同的尺度，統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這就是以普通消費(fèi)者的眼光和水平為尺度，而不存在以等同原則進(jìn)行判斷的問題。

（三）主體要件

在適用等同原則判定被控侵權(quán)技術(shù)的技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征是否相等同的時候，還存在主體標(biāo)準(zhǔn)問題。如果將這一主體標(biāo)準(zhǔn)定得過高，比如將適用等同原則的主體確定為某一技術(shù)領(lǐng)域的專家，以該專家無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征作為等同的技術(shù)特征，那么與專利技術(shù)相等同的技術(shù)覆蓋的范圍就會很大，從而使等同原則適用的范圍不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，以致專利權(quán)人的壟斷地位加強(qiáng)，不利于社會公眾的利益；相反，如果將這一主體標(biāo)準(zhǔn)定的過低，比如將適用等同原則的主體確定為一個普通人，以該普通人無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征作為等同的技術(shù)特征，那么與專利技術(shù)相等同的技術(shù)覆蓋的范圍就會很小，等同原則適用的范圍就會受到極大的限制，不利于專利權(quán)人的利益。因此，為恰當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)專利權(quán)人與社會公眾的利益，各國均將適用等同原則的主體確定為專利技術(shù)所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員。?周作斌、劉凡、周子雯：《知識產(chǎn)權(quán)法基本理論研究》，中國統(tǒng)計出版社2007年版，第158 頁。但是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員技術(shù)水平的確定不是容易的事，因?yàn)檫@本來就是一種假設(shè)，一般認(rèn)為，在確定本領(lǐng)域普通技術(shù)水平時應(yīng)該考慮的因素為：發(fā)明人受教育的水平、相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域人員的教育水平、發(fā)明技術(shù)方案的技術(shù)難度、關(guān)于解決同類技術(shù)問題的現(xiàn)有技術(shù)。另外，不同的技術(shù)領(lǐng)域?qū)ζ胀夹g(shù)人員的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所差別，例如，機(jī)械領(lǐng)域較為簡單，這種人員可能只需要?？扑剑锘蝾I(lǐng)域可能就需要本科以上水平。

于是，在司法實(shí)踐中適用等同原則的主體選擇就出現(xiàn)了兩種主要情況：一種是按照該技術(shù)領(lǐng)域職稱的評級，選取具有中等職稱的技術(shù)工作者，主要在該技術(shù)領(lǐng)域選取技術(shù)水平最為居中的技術(shù)工作者，選取的技術(shù)職稱上處于平均水平的技術(shù)工作者；另一種是選取該技術(shù)范圍的專家、學(xué)者，雖然專家、學(xué)者具有較高的才干，能力上具有較好地判定技術(shù)等同的素質(zhì)，但此類人員在判定時由于技術(shù)水平較高，就將等同侵權(quán)判定的要求變得更加苛刻。所以，以上這兩種情況都有可能產(chǎn)生與法律所要求的偏差。為防止偏差的產(chǎn)生，專利《審查指南》將主體要件進(jìn)行客觀化并且定義為：是這樣的一種人，“他的知識水平隨著時間的不同而不同，是不斷變化的，他了解并且知道現(xiàn)有領(lǐng)域的專業(yè)知識，并會簡單的推理和應(yīng)用，他能力平平，不具有創(chuàng)造性的思維，只會一些簡單的邏輯組合”。這種高度抽象看似出現(xiàn)了等同原則判斷主體的唯一性，但是這種描述字面雖然明確，實(shí)質(zhì)卻含糊，抽象性比較大，這里的描述并不是指具體的人，是一種假想的人，代表的是現(xiàn)有技術(shù)狀況的認(rèn)知層次，并隨著時間的發(fā)展而有所變化。當(dāng)今世界的分工更加精密化和現(xiàn)代化，不同的行業(yè)領(lǐng)域技術(shù)人員的差異非常巨大。例如，對于簡單的機(jī)械制造領(lǐng)域來說，一個普通技工可認(rèn)定為普通技術(shù)人員，而對于航空飛行器制造行業(yè)來說，一個高級工程師或航天技術(shù)專家可能僅被認(rèn)定為普通技術(shù)人員。由此可以推論，專利《審查指南》的主體標(biāo)準(zhǔn)仍然存在不合理性，筆者建議，我國的“所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員”選擇必須以“行業(yè)+領(lǐng)域”的雙重歸屬為判斷依據(jù)，而不是單純地以技術(shù)為依據(jù)。也就是說，對于普通技術(shù)人員的劃定范圍，必須要結(jié)合其掌握知識的領(lǐng)域、該技術(shù)的復(fù)雜程度、這個領(lǐng)域內(nèi)其他人員的專業(yè)水平、發(fā)明人的專業(yè)水平等標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)不同專業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)時，對普通技術(shù)人員的認(rèn)定要靈活，不可機(jī)械照搬其他領(lǐng)域的依據(jù)和現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)。由此可見，所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員似乎可以認(rèn)定為所屬技術(shù)領(lǐng)域現(xiàn)有狀況的一種認(rèn)識水平，同時這種水平在技術(shù)領(lǐng)域得到普遍性的承認(rèn)。?馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法前沿問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第29 頁。

（四）標(biāo)準(zhǔn)要件

正如前文所述，等同原則擴(kuò)大的是專利保護(hù)范圍，而不是權(quán)利要求的范圍。但是要判斷某一行為、方法或者物是否構(gòu)成專利侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)有一個標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行衡量。在國外對等同原則的專利侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)研究中，主要存在下列觀點(diǎn)。第一，“功能—方式—效果”三一致標(biāo)準(zhǔn)。三一致標(biāo)準(zhǔn)最早出現(xiàn)于1878年Machine Co.v.Murphy 案，美國最高法院這樣描述它：如果兩件發(fā)明物以實(shí)質(zhì)上相同的方式發(fā)揮著相同的功能，達(dá)到了實(shí)質(zhì)上相同的效果，它們是等同的。第二“可知置換性”標(biāo)準(zhǔn)，即在認(rèn)定等同時，本領(lǐng)域具有合理知識的人是否知道不包括某一成分的裝置與包括這一成分的發(fā)明具有可置換性，若這種可置換性是可以認(rèn)識到的，則認(rèn)定等同侵權(quán)成立。第三，“三特征學(xué)說”。該種學(xué)說為日本所采納，即認(rèn)定為等同侵權(quán)必須具備非本質(zhì)部分、置換可能性、置換容易性三個特征。其中“非本質(zhì)部分”并不是針對具體的技術(shù)特征而言的，其是指專利發(fā)明為了解決特定技術(shù)問題所采用的技術(shù)思想，而專利發(fā)明的“本質(zhì)部分”是指成為專利發(fā)明特有課題解決手段的基礎(chǔ)的特征部分。其中的“置換可能性”類似于美國的“三一致”標(biāo)準(zhǔn)，但不考慮作用方式是否實(shí)質(zhì)相同。其中的“置換容易性”則主要是指從主觀方面考慮技術(shù)特征的替換對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否容易做到，類似于“顯而易見性”標(biāo)準(zhǔn)。第四，“實(shí)質(zhì)相同說”。該種學(xué)說為德國所采納。它的最終目的就是要打破權(quán)利要求中特定用語的屬性或者特定技術(shù)內(nèi)容的限制，延展專利權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域。在此問題上，德國判例的基本思路是：專利的等同保護(hù)范圍可以，也應(yīng)該擴(kuò)大到與權(quán)利要求記載的構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同并且第三人又可從權(quán)利要求的記載中容易聯(lián)想到的技術(shù)和方法。

我國對于等同原則判斷的要件標(biāo)準(zhǔn)并沒有一以貫之，而是存在一個變更的過程。最初，2001年6月最高人民法院發(fā)布了《若干規(guī)定》，其第17 條第2 款規(guī)定：“等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征?！钡搅?009年，最高人民法院的司法解釋就對原有涉及等同原則的內(nèi)容做了修正，這不僅涉及等同原則自身，還涉及與之相關(guān)的“全面覆蓋原則”和“多余指定原則”等要素。該司法解釋對原有適用等同的技術(shù)特征的方式作出了重大的改變。首先，在等同技術(shù)特征的判定方面，主要是刪除了“必要技術(shù)特征”的限制，建構(gòu)和明確了等同侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。其次，強(qiáng)調(diào)了每項(xiàng)技術(shù)特征的重要性，否定了“多余指定”的適用。?李曉明：《專利侵權(quán)中等同原則適用的發(fā)展》，《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第期。這實(shí)際上既明確了我國在等同原則的判定上采用全部技術(shù)特征等同的標(biāo)準(zhǔn)，又采用國際上通行的手段、功能、效果三一致標(biāo)準(zhǔn)，三方面要同時具備才可以判定等同。2009年的司法解釋完善了2001年司法解釋對“全部技術(shù)特征等同”的適用規(guī)定表達(dá)不明的不足之處，對“全部技術(shù)特征等同”的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了肯定和明晰的闡述，也否定了“多余指定原則”和“省略發(fā)明論”存在的可能性；通過對等同原則的適用進(jìn)行必要而合理的否認(rèn)，在一定程度上有益于專利法價值目標(biāo)的達(dá)成。這也表明知識產(chǎn)權(quán)法除了要維護(hù)私權(quán)之外，同時還要有很強(qiáng)的公共權(quán)益性，追求公共權(quán)益也是知識產(chǎn)權(quán)法的重要目的。因此，等同原則適用標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時社會歷史和國家整體技術(shù)水平，充分考慮不同主體的價值取向，進(jìn)行利益的適當(dāng)平衡，從而促進(jìn)社會發(fā)展的目的。

三、我國實(shí)施等同原則的程序性制度需求

實(shí)體結(jié)果的實(shí)現(xiàn)是依靠程序的運(yùn)作而獲得的，程序雖然對實(shí)體起著服務(wù)作用，但絕非簡單地服從于實(shí)體。程序應(yīng)有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)體利益，但并不因此而犧牲自己的獨(dú)立品格。實(shí)體與程序各有獨(dú)自的發(fā)展規(guī)律。前者受制于立法者對權(quán)利義務(wù)程度大小的判斷，后者則基于統(tǒng)治者對國家權(quán)力與訴訟權(quán)利分配關(guān)系的認(rèn)識。?陳衛(wèi)東：《程序正義之路（第二卷）》，法律出版社2004年版，第5-6 頁。程序既具有工具性，又具有形式性。?孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第36 頁。無論是作為作用于目的的手段，還是作為作用于內(nèi)容的形式，在我國專利侵權(quán)司法審判中實(shí)施等同原則的程序性制度相對于實(shí)體制度而言，其功能是顯而易見的。因此，為保障等同原則在我國專利侵權(quán)司法審判中的順利實(shí)施同樣需要程序性制度的保障。

（一）建立統(tǒng)一、高效的專利審判制度

對現(xiàn)實(shí)存在問題的分析涉及大量不同專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定，以及與技術(shù)事實(shí)相關(guān)的法律問題的判定，是專利訴訟案件區(qū)別于其他民事訴訟案件最顯著的特征之一。?趙吉軍、范杰：《目前專利訴訟中鑒定制度的缺陷及其完善》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法研究（2004）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第403 頁。在專利案件的等同侵權(quán)審理中，大多數(shù)情況下要求法官對與案件有關(guān)的技術(shù)事實(shí)達(dá)到充分的理解和認(rèn)定，才能對案件涉及的等同侵權(quán)問題做出正確的判定，如涉及被控侵權(quán)產(chǎn)品的某一技術(shù)特征與專利技術(shù)方案的某一特征是否構(gòu)成等同，侵權(quán)技術(shù)點(diǎn)是否落入權(quán)利要求書的保護(hù)范圍，某一技術(shù)方案是否具有新穎性或創(chuàng)造性，等等。應(yīng)當(dāng)說，上述技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定及法律問題的判定是專利案件審判的核心。因此，有必要建立統(tǒng)一、高效的專利審判制度。

首先，成立專門的專利二審法院，保障審判中的司法統(tǒng)一性。以美國為例，1982年10月1 日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院成立，它由美國索賠法院（該法院的管轄權(quán)僅限于以聯(lián)邦政府為被告的案件）的上訴庭與關(guān)稅與專利上訴法院合并而成。?[美]蘭德斯·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第334 頁。并且，將作為所有專利侵權(quán)的案件上升至二審法院，有利于實(shí)現(xiàn)專利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。其次，通過判例對等同原則的內(nèi)涵、應(yīng)用方式、標(biāo)準(zhǔn)及限制條件做出明確、具體的規(guī)定，使審判實(shí)踐中有明確的依據(jù)。德國《專利法》也規(guī)定，專利法院由具備德國法官法要求的司法職務(wù)資格者（法律成員）或者某個技術(shù)領(lǐng)域的專家（技術(shù)成員）組成。同樣，韓國也仿效德國，建立了以混合法官為特征的專利法院，其審判組織亦由法官（法律法官）和技術(shù)審查員（技術(shù)法官）組成，現(xiàn)職的17 名技術(shù)審查員在機(jī)械、電子、化學(xué)、生物等各科學(xué)領(lǐng)域中具有長期的經(jīng)驗(yàn)。?蔣志培主編：《知識產(chǎn)權(quán)民事審判證據(jù)實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2008年版，第296 頁。這樣，通過成立集中的專利審判機(jī)構(gòu)，有效解決司法尺度的統(tǒng)一問題，避免分散一審所造成的不統(tǒng)一弊病，才能有利于解決等同原則司法適用的公平性問題。再次，提高審理專利侵權(quán)糾紛法官的專業(yè)素養(yǎng)，準(zhǔn)確把握等同原則的適用。如果片面強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而忽視社會公共利益，這樣的知識產(chǎn)權(quán)制度肯定是不完善的。通過不斷地摸索和實(shí)踐，人們找到了許多合理的制度來協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與社會公共利益之間的關(guān)系。同時，強(qiáng)調(diào)社會公共利益，不能過分削弱或者損害知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益。社會利益非常重要，不可忽視，但是，如果沒有智力勞動者的創(chuàng)作，不能有效地激勵智力勞動者的創(chuàng)作熱情，那么，社會利益就會成為無源之水，無本之木。因此，利益平衡原則是一個妥善解決雙方利益關(guān)系的哲學(xué)理念在法律制度中的應(yīng)用。?曹新明、張建華主編：《知識產(chǎn)權(quán)制度法典化問題研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第209 頁。等同原則的本質(zhì)體現(xiàn)就在于利益平衡原則的恰當(dāng)運(yùn)用，對于該原則的運(yùn)用更重要的在于對它適用上的準(zhǔn)確性。這有賴于法官的專業(yè)技術(shù)水準(zhǔn)，也依靠對公平理念和認(rèn)知程度的理解水平。就如同一位資深的德國專利法官所說的，其重要性不在于條文表述上的完善，相反卻是每位法官根據(jù)這一原則對每一個等同侵權(quán)行為的準(zhǔn)確認(rèn)定。?林秀芹、劉運(yùn)華：《專利權(quán)經(jīng)濟(jì)價值的界定》，《廈門大學(xué)法律評論》2014年第1 期。

綜上所述，筆者建議我國可以借鑒域外對等同原則程序性判斷的合理做法，按照專利案件在全國的數(shù)量分布情況，對全國進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)域劃定，同時在每個區(qū)選定一個具有較高技術(shù)水平和理論水平的高級人民法院，同時對法院的專利法官進(jìn)行統(tǒng)一的知識和技能培訓(xùn)，作為本區(qū)內(nèi)專利案件的統(tǒng)一上訴機(jī)構(gòu)，并且強(qiáng)調(diào)這種培訓(xùn)是一種動態(tài)的保障機(jī)制，能夠使得法官隨時掌握等同侵權(quán)的實(shí)踐發(fā)展和理論深化。這樣，如果全國范圍內(nèi)設(shè)置幾個審理專利糾紛的統(tǒng)一上訴法院，就可以在一定程度上避免因?yàn)橹饔^的不同理解而對等同原則適用的影響，改善我國專利侵權(quán)認(rèn)定的不統(tǒng)一局面，維護(hù)司法公平和正義。

（二）建立嚴(yán)格的專利行政審查制度

專利的行政審查制度主要有三種形式即登記制、文獻(xiàn)報告制和審查制。依據(jù)交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，一個科學(xué)合理的專利審查制度應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)這樣的目的：一是降低專利審查的行政制度成本；二是降低不合格專利授權(quán)的機(jī)會，減少不合格專利授予所帶來的邊際社會成本，同時要使得重大發(fā)明獲得專利權(quán)。?陳麗蘋：《專利法律制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第58 頁。目前部分專利申請人可以在申請的時候隨心所欲的撰寫權(quán)利要求，甚至于任意縮小專利保護(hù)的范圍，在后來侵權(quán)判定階段又為了自己的利益，利用等同原則對專利保護(hù)范圍進(jìn)行擴(kuò)大，以達(dá)到保護(hù)自己利益的目的。這樣，等同原則經(jīng)常被適用，導(dǎo)致專利權(quán)利要求書嚴(yán)肅性的降低。所以，對于發(fā)明創(chuàng)造不僅要對專利申請進(jìn)行形式審查，還要對其實(shí)質(zhì)條件即新穎性、創(chuàng)造性及實(shí)用性條件進(jìn)行嚴(yán)格的審查，要求權(quán)利人提供有關(guān)其專利新穎性、創(chuàng)造性的檢索報告，用以對其專利保護(hù)范圍做出合理的解釋和限定。權(quán)利要求應(yīng)明白清楚，盡量能體現(xiàn)專利申請人要求受保護(hù)的范圍。這樣不但能夠最大限度地減少錯誤授權(quán)的機(jī)會，還可以避免使用等同原則進(jìn)行專利侵權(quán)的模糊判定。在嚴(yán)格的專利行政審查程序里面，除了對權(quán)利申請人提高要求之外，還要本著一種服務(wù)的理念，為公眾查閱專利申請文檔提供便利機(jī)會，從而使其他發(fā)明人能夠清楚地明白專利的確切保護(hù)范圍，明確了解落入專利保護(hù)范圍的技術(shù)特征，避免以后的侵權(quán)糾紛導(dǎo)致不必要的資源浪費(fèi)。

（三）建立法定、專業(yè)的鑒定制度

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定就是根據(jù)技術(shù)專家對本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運(yùn)用必要的檢測、化驗(yàn)、分析手段，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的技術(shù)爭議進(jìn)行判斷的活動。?鄒明理主編：《司法鑒定法律精要與依據(jù)指引》，人民出版社2005年版，第241 頁。鑒定是否侵犯專利權(quán)，各國基本上達(dá)成了一個共識，即專利侵權(quán)的鑒定應(yīng)當(dāng)分為兩個步驟。第一，構(gòu)成相同侵權(quán)的判斷。相同侵權(quán)在專利法中又被叫做文字含義上的侵權(quán)行為，是指被控侵權(quán)的產(chǎn)品或者方法中含有權(quán)利要求書中記載的所有權(quán)利范圍。第二，構(gòu)成等同侵權(quán)的判斷。專利侵權(quán)案件的專業(yè)性普遍較強(qiáng)，等同侵權(quán)案件爭論焦點(diǎn)便在于技術(shù)是否等同上，因此法官在對權(quán)利要求進(jìn)行闡述，并進(jìn)而認(rèn)定是否等同的過程中，需要一定的技術(shù)背景知識作依據(jù)。但在很多情況下，法官對相關(guān)的專業(yè)技術(shù)問題并不熟悉，這就需要在涉及技術(shù)層面的分析時求助于相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)的技術(shù)人員。在國外，已形成專利等同侵權(quán)領(lǐng)域的司法鑒定人制度。例如，在法國，司法鑒定人全部由最高法院或上訴法院遴選，由資深法官組成委員會進(jìn)行審查，符合條件的，列入鑒定人名冊；在意大利，司法鑒定人的提名范圍一般也限于某一法院名冊上登記的專家。?蔣志培主編：《知識產(chǎn)權(quán)民事審判證據(jù)實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2008年版，第281 頁。在我國，專利等同侵權(quán)的司法實(shí)踐中，法院往往將被控侵權(quán)物與專利權(quán)利要求的對比的問題委托給相應(yīng)的鑒定主體。但是，鑒定機(jī)構(gòu)在專利侵權(quán)訴訟中所起的效果，只能是事實(shí)部分的認(rèn)定而不能是法律部分的認(rèn)定。這樣，在等同的判斷過程中實(shí)際上包含了兩個不同的判斷階段，一個可以稱為“技術(shù)方面的等同”，另一個可以稱為“法律方面的等同”。?張輝：《專利侵權(quán)訴訟中進(jìn)行等同判定的幾個問題》，《人民司法》2001年第2 期。對專利權(quán)利要求進(jìn)行解釋是純粹的法律問題，甚至有時是社會問題，不應(yīng)由鑒定機(jī)構(gòu)來完成。因此，這就需要適當(dāng)?shù)匾?guī)定鑒定機(jī)構(gòu)的法律地位和相應(yīng)職責(zé)。

首先，明確規(guī)定等同侵權(quán)爭議事實(shí)的查明機(jī)構(gòu)地位。爭議事實(shí)的查明模式主要有兩種：英美法的專家證人制度對抗性強(qiáng)、透明度高、程序公正，但也體現(xiàn)出奢侈性、繁瑣性和傾向性的弱點(diǎn)；大陸法系的專家鑒定制度中鑒定專家更為中立且鑒定結(jié)論的客觀性強(qiáng)、費(fèi)用低廉，其弱點(diǎn)在于當(dāng)事人的參與程度低，法官又過分依賴鑒定結(jié)論，一旦結(jié)論錯誤，就會影響司法公正。?中國知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心編：《完善知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體制問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第215 頁。筆者認(rèn)為，我國目前的司法鑒定制度主導(dǎo)模式比較符合我國的國情，但需要改進(jìn)的是等同侵權(quán)鑒定的法律屬性，必須明確鑒定機(jī)構(gòu)的中立性屬性，并且明確規(guī)定鑒定的采信規(guī)則，以增強(qiáng)鑒定機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。

其次，在部分科技領(lǐng)先行業(yè)和領(lǐng)域的等同侵權(quán)中引入專家證人制度。隨著社會分工越來越細(xì)，知識領(lǐng)域的劃分也就越來越細(xì)，在司法領(lǐng)域中同樣是如此，在現(xiàn)代法庭審判過程中，事實(shí)裁判者們也不可避免地遇到越來越多的超出他們的知識范圍的情況。為了客觀公正地對案件事實(shí)做出裁判，我國法院在判斷等同侵權(quán)中，應(yīng)該允許法定、專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)糅合進(jìn)部分專家證人制度要素，尤其是部分科技領(lǐng)先領(lǐng)域和對國計民生有重要影響的領(lǐng)域，要借助于那些在案件爭點(diǎn)所涉及的領(lǐng)域中具有豐富經(jīng)驗(yàn)或知識的人。實(shí)際上，這也借助了西方的審判理論：西方學(xué)者認(rèn)為主持正義的方法就是依靠對抗程序，審判是互相對立的事實(shí)陳述和法律理論之間的競爭。?[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第9 頁。面對判斷等同專利侵權(quán)，法官就可以首先在專家鑒定技術(shù)人員做出的技術(shù)事實(shí)基礎(chǔ)之上，確定等同侵權(quán)的審理范圍；然后，在法庭審判過程中，雙方當(dāng)事人及其律師也會對對方專家證人進(jìn)行非常細(xì)致甚至是吹毛求疵的交叉詢問，力圖揭露對方專家證言的謬誤之處，或降低對方專家在事實(shí)審理者心中的可信度。?周湘雄：《英美專家證人制度研究》，中國檢察出版社2006年版，第10 頁。這樣，通過雙方進(jìn)行的充分對抗，就可以發(fā)現(xiàn)專家證言中虛假或錯誤的地方，科學(xué)地確定事實(shí)，保證法官中立、準(zhǔn)確、客觀的做出判決。

四、我國實(shí)施等同原則的排除性制度需求

在等同原則適用制度中加入合理限制其適用的條件是非常必要的。等同原則并不是個一成不變的原則，相反，在不同的歷史時代應(yīng)賦予等同原則不同的價值取向。?魏瑋：《等同原則在專利侵權(quán)訴訟中的適用與利益平衡》，《法律適用》2005 第3 期。等同原則在我國專利侵權(quán)中實(shí)施的排除性制度也是對公眾利益平衡的重要舉措，也有利于真正地發(fā)揮專利制度有效促進(jìn)科技創(chuàng)新的作用，即當(dāng)被控侵權(quán)的產(chǎn)品或技術(shù)方案滿足適用等同原則的條件后，被控一方可以通過主張一系列法定抗辯理由以排除被認(rèn)定為等同侵權(quán)。根據(jù)實(shí)踐中遇到的問題并參考各國理論與實(shí)踐中的成果，這些抗辯事由包括禁止反悔原則、公知技術(shù)抗辯原則、主觀排除制度、公開貢獻(xiàn)原則、可預(yù)見規(guī)則。?余翔：《等同原則的適用與限制》，載華東政法大學(xué)研究生教育院編：《尚法集：華東政法大學(xué)優(yōu)秀碩士學(xué)位論文選》，中國檢察出版社2008年版，第147 頁。筆者認(rèn)為，我國目前不宜將公開貢獻(xiàn)原則、可預(yù)見規(guī)則納入排除性制度。盡管我國專利制度發(fā)展已有二十多年，但無論是民眾的專利保護(hù)意識，還是專利代理人在撰寫權(quán)利要求書上所體現(xiàn)出來的能力，與西方發(fā)達(dá)國家相比都仍舊存在著較大的距離，因此，公開貢獻(xiàn)原則、可預(yù)見規(guī)則都和我國的當(dāng)前國情不相適應(yīng)。首先，美國法院提出的公開貢獻(xiàn)是指專利權(quán)人在專利說明書中記載而沒有被權(quán)利要求覆蓋的實(shí)施方案，應(yīng)視為貢獻(xiàn)給了社會，權(quán)利人不得再以此主張適用等同原則。實(shí)際上，只有在撰寫人有充分的撰寫經(jīng)驗(yàn)情況下，才會避免出現(xiàn)此類情況，其與中國的專利申請現(xiàn)實(shí)情況不相適應(yīng)。其次，“可預(yù)見性規(guī)則”對專利撰寫提出的要求也過高，最終可能不利于發(fā)明人在完成發(fā)明之后盡早申請專利保護(hù)，因此也不宜成為在我國專利侵權(quán)中實(shí)施的排除性制度。綜上，筆者認(rèn)為等同原則在我國專利侵權(quán)中實(shí)施的排除性制度中應(yīng)納入禁止反悔制度、公知技術(shù)抗辯制度和主觀排除制度。

（一）禁止反悔制度是法律誠信原則的延伸

禁止反悔也是一種權(quán)利要求解釋規(guī)則，其是指在解釋專利權(quán)利要求保護(hù)范圍時，禁止將審批程序中已經(jīng)取消或丟棄的內(nèi)容重新納入保護(hù)范圍。禁止反悔制度，具體是指在權(quán)利審批、撤銷或者無效宣告程序中，如果專利申請人為了確立其專利的新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者文件修改，對權(quán)利要求的保護(hù)范圍作了限制或者部分地放棄了保護(hù)，并因此獲得了專利權(quán)，那么在專利侵權(quán)糾紛審判程序中法院適用等同原則確定保護(hù)范圍時，禁止專利權(quán)人將已被限制或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利保護(hù)范圍。?鄭敬蓉：《等同原則在專利侵權(quán)認(rèn)定中的適用》，《西安財經(jīng)學(xué)院學(xué)報》2008年第4 期。我國在審理專利等同侵權(quán)案件的司法實(shí)踐中受國外影響較大，禁止反悔原則在美國稱為“專利檔案禁止反悔原則”，在德國則稱為“不允許自相矛盾原則”，是通過專利訴訟實(shí)踐逐漸確立的一項(xiàng)原則。?程永順、羅李華：《專利侵權(quán)判定——中美法條案例比較研究》，專利文獻(xiàn)出版社1998年版，第209 頁。其關(guān)鍵內(nèi)容是，專利權(quán)人對權(quán)利要求的解釋前后必須一致，以保證公眾通過閱讀權(quán)利要求以及專利權(quán)人在專利申請過程當(dāng)中對權(quán)利要求的修正和意見陳述，可以清楚地了解到專利的保護(hù)范圍。

承認(rèn)禁止反悔制度作為適用等同原則的抗辯事由，有其合理性基礎(chǔ)。其一，其是合同法中禁止反悔原則的延伸。專利權(quán)可視為專利權(quán)人與國家之間訂立的合同，根據(jù)該合同，專利權(quán)人將其發(fā)明創(chuàng)造公布于眾，換取國家授予其一定時間內(nèi)的獨(dú)占權(quán)，因此，專利侵權(quán)訴訟中適用禁止反悔原則自然就是合同法中禁止反悔原則的適用延伸。其二，專利權(quán)人已放棄權(quán)利，就是對社會的承諾。專利權(quán)人在申請、復(fù)審和無效宣告等程序中所提供的意見和陳述，如果涉及限制、縮小權(quán)利要求的保護(hù)范圍，那么就相當(dāng)于其主動放棄了該部分的權(quán)利。其三，權(quán)利要求人開始未能將相關(guān)權(quán)利納入權(quán)利要求范圍，后來又積極主張，其行為性質(zhì)與誠實(shí)信用原則相違背，其結(jié)果將導(dǎo)致對公眾在專利權(quán)保護(hù)范圍確定上的不公正，當(dāng)然應(yīng)予禁止。?徐棣楓：《專利權(quán)的擴(kuò)張與限制》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第328 頁。因此，在我國應(yīng)該通過適用禁止反悔制度對等同侵權(quán)進(jìn)行限制，并且相應(yīng)地規(guī)定在禁止反悔的情況下，被排除的僅僅是權(quán)利要求中被放棄或被限制的技術(shù)。這樣可以使禁止反悔的制度建構(gòu)得到利益平衡，從而使專利權(quán)利人的權(quán)利得到相應(yīng)保護(hù)。

（二）顯而易見的簡單組合也應(yīng)納入公知技術(shù)抗辯制度

公知技術(shù)抗辯原則是基于可自由獲知的公知技術(shù)已成為人類共有的財富，大家都可以無償?shù)乩眠@樣一個自然法則而產(chǎn)生的原則。因此，采用公知技術(shù)抗辯的方法可以回避專利侵權(quán)訴訟中專利權(quán)的授權(quán)條件問題而直接對專利侵權(quán)訴訟作出判決。?曹建明主編：《新專利法司法解釋精解》，人民法院出版社2002年版，第72 頁。其含義是被控侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)是與公知技術(shù)相同或等同的技術(shù)，即使這時被控侵權(quán)技術(shù)特征符合等同侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不構(gòu)成專利等同侵權(quán)。首先，專利制度就其特征而言，可以簡單地概括為以公開技術(shù)方案為代價換取一定期限的壟斷權(quán)，故專利權(quán)的效力不應(yīng)當(dāng)及于公知技術(shù)本身以及由其簡單變換、簡單組合不具有創(chuàng)造性的技術(shù)方案，專利權(quán)人不能對公知技術(shù)行使壟斷權(quán)。其次，申請日之前已公知公用的技術(shù)本屬公眾共同的財產(chǎn)，不允許借專利權(quán)之名禁止一般人實(shí)施，換言之，被控侵權(quán)人實(shí)施申請日之前已為公眾公知公用的技術(shù)不構(gòu)成侵權(quán)。如果將公知公用技術(shù)列入專利保護(hù)范圍加以獨(dú)占，實(shí)質(zhì)上是侵犯了他人或公眾的合法的自由權(quán)，缺乏合法性。

因此，筆者認(rèn)為，如果實(shí)踐中，已有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)在專利申請日前已有的、單獨(dú)的技術(shù)方案，或者該領(lǐng)域普通技術(shù)人員認(rèn)為是已有技術(shù)的顯而易見的簡單組合成的技術(shù)方案，那么，公知技術(shù)抗辯不應(yīng)僅限于一項(xiàng)單獨(dú)的、完整的技術(shù)方案，而是將多項(xiàng)已有技術(shù)的顯而易見的簡單組合形成的技術(shù)方案也納入可以進(jìn)行公知技術(shù)抗辯的公知技術(shù)范圍。這是因?yàn)椤帮@而易見的簡單組合”確保了用以抗辯的技術(shù)不具有創(chuàng)造性，仍處于公知技術(shù)的范疇。法院通過該項(xiàng)排除性制度將已有公知技術(shù)從專利的禁止權(quán)范圍中剔除的方法只是還原了專利權(quán)原來應(yīng)有的技術(shù)范圍，把本不屬于專利權(quán)人的專利保護(hù)范圍的技術(shù)特征公平地還給公眾。?李濤：《美國專利侵權(quán)訴訟中等同原則的演進(jìn)及其借鑒》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第9 期。

（三）建立對專利不知曉的研究開發(fā)不侵權(quán)的主觀排除制度

我國最高人民法院在《關(guān)于處理專利侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題解決方案草稿》中提出如下意見：在判定等同物是否侵權(quán)及確定侵權(quán)賠償責(zé)任的情況下，都要充分考慮被控侵權(quán)人是否知道專利內(nèi)容這一主觀因素要件。如果那些實(shí)施在申請日以后公開日或公告授權(quán)日以前專利技術(shù)的情形，主要是由被控侵權(quán)人獨(dú)立開發(fā)研究完成的技術(shù)所引發(fā)的侵權(quán)行為樣態(tài)，人民法院可以適當(dāng)從嚴(yán)解釋與專利中必要技術(shù)特征的等同特征因素，同時可以減輕被控侵權(quán)人的賠償責(zé)任追究。在部分情況下，也可以把被控侵權(quán)物中與專利中所使用的技術(shù)的相似程度作為確定被控侵權(quán)人賠償責(zé)任的參考依據(jù)。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了適用等同原則的目的特殊性，主要是為了彌補(bǔ)全面覆蓋原則的缺點(diǎn)，從而避免有些人為了逃避應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，而惡意使用相同的手段代替專利中的主要技術(shù)特征因素。因此，假如被控侵權(quán)人對專利并不知曉，同時是通過自己的勞動對已有的技術(shù)所進(jìn)行的開發(fā)研究，則該行為不屬于侵權(quán)行為的范疇。?吳鵬民：《淺析專利侵權(quán)判定中的等同原則》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2011年第12 期。

五、等同原則在我國專利法中的體系構(gòu)建

我國《專利法》中并沒有對等同原則的適用做出具體而系統(tǒng)的規(guī)定，故而出現(xiàn)了立法與司法銜接上的缺口。為了保證在司法方面提供統(tǒng)一的依據(jù)，筆者建議在《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》中對等同原則的適用做出明確規(guī)定。

等同原則可以設(shè)于《專利法》第七章“專利保護(hù)”的相關(guān)位置。2014年修訂后的我國《專利法》第六十條規(guī)定了對專利侵權(quán)的處理方式，具體為：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理?！惫P者建議，可以在該條文的最后增加一款，規(guī)定：“認(rèn)定專利侵權(quán)適用全面覆蓋和等同原則相接合的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

等同原則的各要件可以作為單獨(dú)的一條，增加在《專利法實(shí)施細(xì)則》第七章“專利保護(hù)”中，比如可作為第八十九條。

就時間要件而言，建議規(guī)定：“判定被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法中的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否等同，應(yīng)當(dāng)以專利申請的時間為準(zhǔn)?！边@樣，可適應(yīng)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，鼓勵社會公眾在各個領(lǐng)域進(jìn)行創(chuàng)新。等到經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，再更改為以專利侵權(quán)行為發(fā)生的時間為準(zhǔn)。

就范圍要件而言，建議規(guī)定：“進(jìn)行等同侵權(quán)判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同專利類型確定專利的保護(hù)范圍，對于開拓性發(fā)明，確定等同保護(hù)的范圍可以適當(dāng)放寬；對于改良性發(fā)明，確定等同保護(hù)的范圍可以適當(dāng)從嚴(yán)?！?/p>

就主體要件而言，建議規(guī)定：“進(jìn)行等同侵權(quán)判斷，對于普通技術(shù)人員的劃定，必須要結(jié)合其掌握知識的領(lǐng)域、該技術(shù)的復(fù)雜程度、該領(lǐng)域內(nèi)其他人員的專業(yè)水平、發(fā)明人的專業(yè)水平等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定?！敝挥嗅槍Σ煌瑢I(yè)領(lǐng)域采用靈活機(jī)動的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，普通技術(shù)人員的劃定才能體現(xiàn)所屬領(lǐng)域技術(shù)研究的客觀水平。

就適用標(biāo)準(zhǔn)而言，建議參考《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》[法釋（2009）21 號]規(guī)定：“判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。”

就排除標(biāo)準(zhǔn)而言，建議規(guī)定：“進(jìn)行等同侵權(quán)判斷，抗辯事由包括禁止反悔、公知技術(shù)抗辯、主觀排除。”