零口供“以借為名”的索賄、濫用職權(quán)行為的審查判定

文◎張建國(guó)　汪俏蓉

零口供“以借為名”的索賄、濫用職權(quán)行為的審查判定

文◎張建國(guó)*浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院［315010］汪俏蓉**浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院［315100］

［基本案情］2009年下半年，周某某為彌補(bǔ)其與徐某某之間因借貸關(guān)系而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，明知其與徐某某的經(jīng)濟(jì)糾紛和汪某某沒有直接關(guān)系，仍利用已經(jīng)被N市中級(jí)人民法院調(diào)解過的材料向N市公安局H分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)報(bào)案，并積極伙同時(shí)任H分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)的盛某某向汪某某催討錢款。應(yīng)周某某的要求，盛某某利用職務(wù)便利，于2009年12月2日對(duì)汪某某立案?jìng)刹?，并于次日?duì)其采取刑事拘留的強(qiáng)制措施。盛某某在領(lǐng)導(dǎo)指揮偵辦該案過程中，明知此案系民事經(jīng)濟(jì)糾紛，仍積極插手且在辦案過程中多次違反辦案規(guī)定，積極幫助周某某向汪某某催討錢款。在刑事拘留期間，汪某某被迫通過其親屬直接交給周某某人民幣500萬元，后于2009年12月25日被取保候?qū)?。在此之后，盛某某等人繼續(xù)向其催討錢款，后汪某某于2010年3月又被迫將人民幣34.6萬元交給周某某。2010 年7月，盛某某利用偵辦該案的職務(wù)便利，向汪某某索取人民幣100萬元，汪某某于2010年7月16日通過銀行轉(zhuǎn)賬將人民幣100萬元匯給盛某某。N市公安局H分局于2010年12月20日撤銷了對(duì)汪某某的立案調(diào)查并對(duì)其解除取保候?qū)彙?/p>

一、問題的提出

本案在審查起訴和審判階段，主要在兩個(gè)方面存有爭(zhēng)議。

（一）盛某某收取汪某某100萬元款項(xiàng)的性質(zhì)

對(duì)盛某某在2010年7月收取汪某某100萬元款項(xiàng)的性質(zhì)，存在以下兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這筆款項(xiàng)是盛某某向汪某某的借款。盛某某在偵查階段后期以及審查起訴、審判階段均辯解汪某某匯給自己銀行賬戶中的100萬元系借款，而且在半年之后就準(zhǔn)備予以歸還。其還辯解稱如果是受賄，不會(huì)將自己的銀行卡卡號(hào)告知汪某某，而為此留下痕跡，同時(shí)也不會(huì)向自己?jiǎn)挝煌掠H屬（汪某某與盛某某單位的某民警系親屬關(guān)系）索取巨額賄賂。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某對(duì)這筆款項(xiàng)沒有借款的目的和主觀意思表示，得到款項(xiàng)后也沒有提供借條借據(jù)等書面材料給汪某某，事后也在汪某某面前絕口不提還款的事宜。盛某某與汪某某當(dāng)時(shí)地位不對(duì)等，汪某某自己經(jīng)濟(jì)緊張，沒有能力為盛某某提供該筆借款，雙方對(duì)借款沒有達(dá)成合意，這筆錢實(shí)質(zhì)上是盛某某以借為名的索賄。

（二）身份犯與非身份犯能否構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯

對(duì)身份犯與非身份犯能否構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯，尚有爭(zhēng)議，主要觀點(diǎn)如下：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某某不具有國(guó)家工作人員身份，不能與盛某某一起構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某某即使不具有國(guó)家工作人員身份，但其與盛某某事先有犯意交流，共同實(shí)施濫用職權(quán)行為，兩人行為彼此聯(lián)系，互相配合，形成一個(gè)有機(jī)的犯罪活動(dòng)整體，仍然可以與盛某某一起構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共犯。

二、“以借為名”的索賄行為的審查判定

本案中對(duì)于100萬元的款項(xiàng)屬于受賄款還是正常的借款存在爭(zhēng)議，盛某某作為一名從事偵查工作多年的民警，具有較強(qiáng)的反偵查能力。由于該案持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，盛某某在外已經(jīng)做過一定的準(zhǔn)備。要認(rèn)定該款項(xiàng)性質(zhì)，就需要準(zhǔn)確區(qū)分正常的借款和“以借為名”的索賄行為。我國(guó)刑法規(guī)定的受賄罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收

受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，索賄這一行為的認(rèn)定，只要求利用職務(wù)上的便利索取財(cái)物，而不是要求利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益。索賄既包括明示的意思表示，也包括默示的意思表示，也就是只要當(dāng)事人之間達(dá)成心知肚明的一種狀態(tài)即可。本案中，盛某某一直辯稱向汪某某索取的100萬元錢系借款，企圖掩蓋自己的犯罪事實(shí)。但事實(shí)上，這種辯解是經(jīng)不起推敲的。

對(duì)以借為名索取或非法收受財(cái)物的行為如何認(rèn)定，我國(guó)的司法解釋或者會(huì)議紀(jì)要等作出了相關(guān)的說明。“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收取財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。”［1］具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；（4）出借方是否要求國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款人借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因等等。

結(jié)合本案案情，可以從以下幾個(gè)方面來判斷該款項(xiàng)的性質(zhì)：

（一）當(dāng)事人雙方的關(guān)系

在周某某向盛某某報(bào)案之前，汪某某是不認(rèn)識(shí)盛某某的，兩人之間也沒有任何交集，更無經(jīng)濟(jì)上的往來，兩人的這種關(guān)系決定論了盛某某缺乏向汪某某借款人民幣100萬元的基礎(chǔ)。另外，再看一下此款項(xiàng)發(fā)生時(shí)，汪某某系盛某某辦理案件的犯罪嫌疑人，其是否能夠獲取自由以及保持得來不易的自由，決定權(quán)掌握在盛某某手中，在這種不平等的地位條件下，已如驚弓之鳥的汪某某不可能拒絕盛某某的要求，也不可能不理解盛某某的以借為名進(jìn)行索賄的實(shí)質(zhì)。

（二）借款的事由和去向

盛某某在當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)情況良好，也沒有大項(xiàng)的開支，其沒有向汪某某借款的真正事由，缺乏借款通常具有的必要和急需的用途。另外，從款項(xiàng)的去向來看，盛某某辯解稱該筆借款是幫阮某某借的，是為了幫阮某某歸還欠款。但是阮某某的證言表明其對(duì)該筆款項(xiàng)的來龍去脈根本不清楚，也沒有收到過該筆款項(xiàng)。阮某某的證言證實(shí)盛某某在汪某某不在場(chǎng)也不知情的情況下要阮某某私下寫一張借條，且借條沒有交給汪某某。盛某某還交代阮某某編造虛假陳述，說如果有關(guān)部門來調(diào)查此事的話，要阮某某聲稱借條是當(dāng)著汪某某的面寫的。可見，盛某某對(duì)該筆款項(xiàng)去向的供述為虛假供述，其無法陳述該款項(xiàng)的真正去向。

（三）歸還款項(xiàng)的意思和行為

盛某某事后沒有歸還的意思表示，也沒有真正還款的行為?？铐?xiàng)發(fā)生時(shí),汪某某自身資金非常緊張，他當(dāng)時(shí)拿不出來這筆錢，這100萬元系抵押妻子名下的房產(chǎn)用高利借貸而來，但是這筆錢給了盛某某之后，盛某某沒有任何以后會(huì)還錢的意思表示或行為，他沒有提利息的事情，也沒有說什么時(shí)候還，甚至連張借條也沒有給汪某某。該筆款項(xiàng)發(fā)生至案發(fā)，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)近3年，在這期間內(nèi)，盛某某的經(jīng)濟(jì)狀況一直很好，也有足夠的能力歸還款項(xiàng)，但是其并沒有任何歸還的表示。以上充分說明了盛某某要這筆錢的時(shí)候，主觀上是不存在歸還的意圖。

綜上，對(duì)于汪某某而言：客觀上，汪某某當(dāng)時(shí)無經(jīng)濟(jì)實(shí)力為盛某某提供這筆借款，汪某某提供這100萬以后既沒有主動(dòng)索要借條，也沒有與盛某某約定借款的歸還期限、利息等借款普遍具有的要素；主觀上，汪某某當(dāng)時(shí)是盛某某的調(diào)查對(duì)象，其人身自由掌握在盛某某的手中，對(duì)盛某某自然會(huì)產(chǎn)生一種畏懼的主觀心理狀態(tài)，對(duì)其要求更是不敢輕易加以拒絕，汪某某希望通過提供100萬款項(xiàng)滿足盛某某的要求而使自己免于被追究刑事責(zé)任的危險(xiǎn)。對(duì)于盛某某而言：客觀上，盛某某不具有借款急需的用途及理由，更是對(duì)還款時(shí)間、借條、利息等閉口不提，事后也沒有還款的行為與意思表示；主觀上，盛某某無借款的意圖，其內(nèi)心明知汪某某不可能向自己追討這100萬元錢。雙方對(duì)于借款沒有達(dá)成合意，不符合民事借款行為的要件要求，這筆款項(xiàng)實(shí)際上是盛某某利用職務(wù)便利以借為名向汪某某索取的賄賂。

三、非身份犯與身份犯濫用職權(quán)行為的審查判定

本案的受賄和濫用職權(quán)行為密不可分，沒有周某某的行為，本案難以發(fā)生，但是對(duì)于周某某的行為如何定性存在較大爭(zhēng)議。其不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，而我國(guó)刑法又沒有明確將非身份者與有身份者共同實(shí)施濫用職權(quán)的犯罪規(guī)定為共犯。但是根據(jù)在外國(guó)刑法中，有不少國(guó)家有非身份者構(gòu)成共同犯罪的一般規(guī)定：如《韓國(guó)刑法典》第33條規(guī)定：“因身份關(guān)系成立的犯罪，其參與者即便沒有身份關(guān)系，也適用前三條（即關(guān)于共同正犯、教唆犯、從犯之規(guī)定）?！薄度毡拘谭ā返?5條第1

款規(guī)定：“凡參與因犯人身份而構(gòu)成犯罪行為的人，雖不具有這種身份，仍是共犯?！钡?款規(guī)定：“因身份致刑罰有較重時(shí)，沒有這種身份的人，仍判通常刑罰。”《意大利刑法典》第117條規(guī)定：“如果由于犯罪人的人身?xiàng)l件或身份，或者由于犯罪人與被害人之間的關(guān)系而對(duì)某些共同犯罪的人改變罪名，其他人也對(duì)相同的犯罪負(fù)責(zé)?！睆纳鲜隽⒎梢钥闯?，對(duì)身份犯共犯的成立，各國(guó)通例不以共同犯罪人都具有特定的身份為必要條件，只須共同犯罪人中有人具有特定的身份即可。

另外，我國(guó)《刑法》雖然沒有關(guān)于非身份者與有身份者共同犯罪的一般規(guī)定，但在司法解釋中卻肯定了非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員伙同實(shí)施有身份者才能構(gòu)成的犯罪的，以職務(wù)犯罪論。如對(duì)“關(guān)于內(nèi)外勾結(jié)挪用公款的共犯如何處理的問題”規(guī)定：“在挪用公款給其他個(gè)人使用的案件中，使用人與挪用人共謀指使或參與策劃取得挪用款的，是共同犯罪?！?/p>

現(xiàn)行《刑法》第382條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取與騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理，經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！绷硗?，在部分司法解釋中也有類似規(guī)定，如最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法共犯問題的答復(fù)中明確：“非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任”。

由以上規(guī)定可以看出，非身份者與有身份者共同實(shí)施的犯罪，對(duì)非國(guó)家工作人員以職務(wù)犯罪論處，符合我國(guó)法律和司法解釋規(guī)定的精神。結(jié)合本案案情可以看出：

（一）兩被告人事先通謀，且系周某某主動(dòng)提出犯意

2009年下半年，周某某至盛某某處報(bào)案，控告徐某某、汪某某合伙詐騙其人民幣800萬元，根據(jù)證據(jù)顯示周某某在報(bào)案時(shí)已經(jīng)告訴盛某某該800萬元系徐某某與周某某的債務(wù)且已被N市中級(jí)人民法院調(diào)解過。但是由于徐某某逃往國(guó)外，周某某無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)，故向盛某某尋求幫助，希望利用刑事立案的手段逼迫汪某某歸還款項(xiàng)。可見，兩人就此事進(jìn)行過明確的事先通謀，顯然該利用刑事立案插手民事經(jīng)濟(jì)糾紛的犯意系周某某主動(dòng)提出，而盛某某對(duì)于該案的性質(zhì)也是十分清楚的，兩人對(duì)于如何利用刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛已經(jīng)形成了明顯的合意。

（二）兩被告人在案件辦理過程中相互配合、相互聯(lián)系，為達(dá)到目的共同實(shí)施濫用職權(quán)行為

從全案看周某某并不是單純的請(qǐng)托者，其并非先報(bào)案再找盛某某幫忙，而是與其事先通謀，在明知汪某某沒有犯罪事實(shí)且不具備立案條件的情況下多次讓盛某某違法立案?jìng)刹?，故意隱瞞可以證明汪某某沒有犯罪事實(shí)的相關(guān)證據(jù)（如市中級(jí)人民法院的調(diào)解情況等）或提供虛假證據(jù)材料。在抓捕汪某某過程中，周某某積極實(shí)施跟蹤、盯梢等行為，得知汪某某的行蹤后立即報(bào)告盛某某，讓盛某某組織人員進(jìn)行抓捕。在汪某某被羈押后，為達(dá)到目的，周某某又讓盛某某違反規(guī)定兩次傳遞還款承諾書給身處看守所的汪某某，讓盛某某逼迫汪某某在承諾書上簽字。同時(shí)，周某某為直接與汪某某見面，當(dāng)面商談還款條件等，又兩次讓盛某某違反規(guī)定帶汪某某出看守所并在經(jīng)偵大隊(duì)與汪某某見面。在汪某某的家屬被迫歸還人民幣500萬元后，周某某又主動(dòng)向盛某某提出可以對(duì)汪某某取保候?qū)?。在取保期間，周某某多次打電話給盛某某，讓盛某某繼續(xù)幫自己催討剩余款項(xiàng)。在整個(gè)辦案過程中，兩被告人的行為密不可分，在共同故意下密切配合，形成一個(gè)有機(jī)整體，盛某某之所以多次違規(guī)，很大程度上都是因?yàn)橹苣衬车姆e極要求所致。還有，在周某某拿到大部分錢款后寫下諒解書后，盛某某即對(duì)汪某某一案以撤案終結(jié)案件，這都可以看到周某某在中間所起的重要作用。沒有周某某的犯意提出，沒有案件辦理過程中周某某的積極參與和相互合作，本案難以繼續(xù)下去。

綜上，周某某事先與盛某某通謀，故意隱匿部分證據(jù)，讓盛某某違法立案?jìng)刹?，在案件辦理過程中兩被告人相互合作、相互配合，在本案中，沒有盛某某的職務(wù)行為，本案難以實(shí)現(xiàn)，但如果沒有周某某的報(bào)假案、積極參與等一系列的行為，本案也不會(huì)發(fā)生。本案正是由于兩人的行為相互配合，共同作用，才造成濫用職權(quán)的危害后果，缺一不可。

注釋：

［1］楊瑩：《以借為名新型受賄案件的認(rèn)定與思考》，載《青年與社會(huì)》2013年第9期。